憲法互惠正義精神論文

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一、憲法與互惠正義

如果把法教義學(xué)的態(tài)度運用到極致，而不對規(guī)范成立的事實結(jié)果投以苛求的目光，或者干脆把某種實踐性的動機隱入規(guī)范解讀的價值判斷之中，那么在本次修憲中，則可依稀讀出某種互惠正義。

正義的面孔很多，博登海默就曾說正義有著“一張普洛透斯似的臉”。[1]在那林林總總的正義形態(tài)中，互惠正義的觀念及其實效性幾乎跟“報應(yīng)正義”一樣古老，因為在法學(xué)的理解中，二者恰好構(gòu)成對立。當然，互惠正義的觀念也和其他正義一樣，其內(nèi)涵不斷隨著時代的更迭而嬗變，但迄今仍有意義。在羅爾斯的正義論中，互惠（reciprocity）的概念就居于樞要的地位。如所周知，羅爾斯主要關(guān)注的是“社會基本結(jié)構(gòu)”，這雖然不屬于教義學(xué)意義上的憲法學(xué)的范疇，但任何的實定憲法都涉及某種社會基本結(jié)構(gòu)，而正義的原則就是羅爾斯用以評價它的道德標準。[2]而在羅爾斯看來，這種正義原則實際上就“表達了一種互惠性的理念”。[3]他首先把社會理解為一個“為了相互利益的合作冒險”（acooperativeventureformutualadvantage），同時具有利益的沖突和一致這雙重的結(jié)構(gòu)，而正義原則主要就體現(xiàn)為一種公平的精神，能夠得到參與者的接受和認同，為此遂離不開互惠，以使社會成為“一種公平的合作體系”（afairsystemofcooperation）。在《作為公平的正義》一書中，羅爾斯更這樣指出：“一個穩(wěn)定的立憲政體的第三個要求是，它的基本制度應(yīng)該發(fā)揚政治生活中能發(fā)揮合作功能的各種美德，合乎理性和公平感的美德，和解精神和與人為善的美德”。[4]

從這樣的理論高度俯視本次修憲的程序以及文本，就會解讀出其中若隱若現(xiàn)的互惠正義精神。當然，這里要預(yù)先交代的是，貫穿于這次修憲中的互惠正義也有幾個性向：一是內(nèi)涵的特定性，即它主要是現(xiàn)代意義上、且為法學(xué)所（能）界定的互惠正義；二是程度的有限性，也就是說本次修憲中只是在一定程度上貫穿了這種精神；三是表現(xiàn)的不穩(wěn)定性，即其中的互惠正義往往折射成其他許多相關(guān)或相似的內(nèi)涵，如平衡感、協(xié)調(diào)、妥協(xié)、合作精神等，雖然互惠正義本身也可能表現(xiàn)為這些要素；四是結(jié)構(gòu)上的非獨占性，也就是說本次修憲除了體現(xiàn)互惠正義之外，還可能體現(xiàn)其他的精神要素，在此不予贅言。

二、規(guī)范解讀：互惠正義何在？

首先在本次修憲的程序中，或曰在作為一種規(guī)范文本的憲法修正案的動態(tài)形成過程中，可以解讀出互惠正義。

蓋歷次修憲，均有贊否兩論的對立，但本次尤烈，最后這兩種觀點仍在修憲者的意志之中得到平衡，所沿用依舊是一個務(wù)實的技術(shù)性原則，即所謂“不是大改，而是部分修改；可改可不改的不改，非改不可的才改”，從學(xué)理上而言，可稱之為“最低必要限度修改”原則。至于何謂“可改可不改”，如何確定“非改不可”，實際上較為模糊，但這種模糊邊界的存在，已然給各種意見之間的協(xié)調(diào)留下了回旋余地，這恰是互惠正義律動的空間。

程序啟動的過程也體現(xiàn)了這樣的精神。眾所周知，現(xiàn)行憲法第64條規(guī)定的是法定的修改程序，但長期以來，在法定程序啟動之前實際上還存在一種可稱之為“作為慣例的前置性加接程序”，即執(zhí)政黨率先提出修憲建議案，提請給全國人大常委會，后者基本接受后再啟動法定的修憲程序，完成程序的加接。這種程序可以反映出執(zhí)政黨內(nèi)部之間、以及作為政治代表團體的執(zhí)政黨以及作為民意機關(guān)的全國人大之間、還有上意與下情之間的互動關(guān)系，但它既可能是平衡的，也可能是不平衡，而在本次修憲的運作當中則發(fā)生了一些微妙的變化：過去一般是中共中央首先形成初步方案，再向社會以及各界聽取和征求意見；而這次中共中央沒有預(yù)先給定方案，而是一開始就直接聽取下面意見，并經(jīng)過了所謂的“自下而上、兩下兩上”，[5]這其實說明了上意與下情，執(zhí)政黨高層與社會各界的各種意見、各種利益、各種偏好之間的協(xié)調(diào)與平衡，并在一定的意義上折射出互惠正義的精神。

其次，如將目光從程序轉(zhuǎn)向修正案的規(guī)范文本，則可更為明顯地看到互惠正義的血脈。

其一可見諸于憲法關(guān)系秩序的固有結(jié)構(gòu)、即公權(quán)力與公民之間的規(guī)范安排。通過這個修憲文本，作為執(zhí)政黨指導(dǎo)思想的“三個代表”重要思想上升為國家的指導(dǎo)思想，更有國家主席職權(quán)的擴大（追加了國事活動權(quán)）以及國家緊急權(quán)制度的確立，均表明公權(quán)力這方面取得了一定的伸張，其合法性獲得進一步的加強；但另一方面，從立憲主義的觀點視之，公權(quán)力之合法性的取得，須以人民權(quán)利的保障為對價，本次修憲在一定程度上得此精要，如“人權(quán)”術(shù)語以及概括性保障原則的首次攝入（第33條第3款）、私有財產(chǎn)權(quán)保障規(guī)范（第13條）以及社會保障制度（第14條第4款）的首次確立、土地收用補償制度（第10條第3款）以及非公有制經(jīng)濟合法權(quán)益保護制度（第11條第2款）的進一步完善等等，凡此種種，無不關(guān)乎人權(quán)保障在規(guī)范意義上的強化。由此兩方面可見，本次修憲的文本當中其實體現(xiàn)了公權(quán)力與公民基本權(quán)利之間的一種互惠關(guān)系。弗里德曼曾言，法治可以形成有利于政府和人民雙方的互惠效果。此處的互惠，實際上乃是對法治作為一種事實狀態(tài)的的一種描述，而我國這次修憲文本中所體現(xiàn)的互惠正義，則具有規(guī)范的意義。但既然憲法之治乃是法治的題中應(yīng)有之意，而且修憲文本自身就安排了公權(quán)力與公民權(quán)利之間的一種互惠性結(jié)構(gòu)，想必在一定程度上亦會產(chǎn)生上述弗里德曼所言的互惠效果。

其二還體現(xiàn)于私有財產(chǎn)權(quán)的保護和社會保障制度這二者之間。在它們的并立框架中，如果單純從規(guī)范的實效性而言，私有財產(chǎn)權(quán)的保護誠然更有利于保護富人的利益，而社會保障制度則主要旨在保障窮人或說弱勢群體的生存權(quán)利。無須多言，這種規(guī)范的預(yù)設(shè)和預(yù)期，顯然均回應(yīng)了20多年來改革開放以來，尤其是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中我國社會的初步分層格局，力圖建立起一種能夠?qū)崿F(xiàn)社會財富相對合理分配的法律框架。可以說，這是本次修正案文本中互惠正義的典型體現(xiàn)，而兩個相關(guān)條款的依次出現(xiàn)，[6]也在結(jié)構(gòu)的形式上突顯了制度的并立對比意義。更有進者，這兩種權(quán)利本身均服從于憲法平等權(quán)原理中的立場可互換性的規(guī)則與效果，由此也體現(xiàn)互惠正義。質(zhì)言之，財產(chǎn)權(quán)的保護之于富人，雖然在效果上有利于保護其的利益，但并不意味著可以排除他們在自由市場中淪為窮人的可能性；而財產(chǎn)權(quán)的保護之于窮人，也同樣保障其在自由市場中擁有躋身于富人階層的機遇。同理，這也適合于演繹社會保障制度的規(guī)范意義。

其三則可單獨抽取第13條，即私有財產(chǎn)權(quán)保障規(guī)范觀之，以窺視其中所體現(xiàn)的互惠正義精神。

首先，該條第1款規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，此“合法的”三個字不論從法學(xué)理論還是從立法技術(shù)上而言，均可謂似屬多余，至少亦有累贅之嫌，故不見之于外國憲法的同類條款之中，但似乎恰恰體現(xiàn)了我國立憲者的一種微妙深遠的政治思緒和良苦用心。一方面，在所謂“新富階層”形成之后，社會必然出現(xiàn)仇富心理，德國學(xué)者柯武剛、史漫飛就曾預(yù)言在東亞社會主義國家中，由于新富階層的出現(xiàn)可能會產(chǎn)生“忌妒和反資本主義”的心態(tài)。[7]而對作為保護對象的私有財產(chǎn)之“合法性”限定，似乎正是力圖調(diào)和普通民眾與新富階層在財產(chǎn)正當性問題上的角力與沖突，尤是對弱勢群體、普通大眾或其他仇富心理主體的一種安撫。另一方面，財產(chǎn)權(quán)的保護本可促成價值權(quán)威性分配結(jié)構(gòu)的形成，誠如弗里德曼所言，經(jīng)濟財富本身亦可成為政治權(quán)力濫用的一種抑制力。[8]為此，在私有財產(chǎn)之前加諸“合法的”之限定，便具有微妙的意味，可推定這乃是為“私產(chǎn)入憲”之后政治力量與經(jīng)濟力量在價值權(quán)威性分配格局形成過程中所埋下的憲法規(guī)范上的一種伏筆，這種伏筆到底將如何展開，法學(xué)是無法預(yù)計的，但可以想見，通過這樣的規(guī)范安排，也可體現(xiàn)一種平衡，最終實現(xiàn)政治權(quán)力與經(jīng)濟力量之間的一種互惠結(jié)果。

其次，第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償”。無須多言，這個條款更顯見地體現(xiàn)了互惠正義的精神，即公共利益與個人利益之間的某種互惠，以及公益收用與正當補償之間的一種平衡。當然，在此尚須指出的是，“公共利益”的確是一個典型的不確定性概念，但在厘定這個概念當中，恰恰也可貫徹互惠正義的規(guī)范精神。

綜觀程序于文本，盡管隱含在本次修憲中的互惠正義頗為微弱，亦有“猶抱琵琶半遮面”之感，但仍可得以解讀，而且也值得在規(guī)范分析中加以強調(diào)。這乃是因為，此種互惠正義的規(guī)范精神本身，在我國憲法歷史中已然具有特別重要的標識意義。申言之，它顯然揚棄了，或者說是有別于過去我國社會主義憲法中的專政理念，即那種表現(xiàn)為以“無產(chǎn)階級專政”單純地對抗并取代“資產(chǎn)階級專政”的報應(yīng)正義的精神。

三、透過規(guī)范的解讀：互惠正義下的三個主義

以上聚焦地分析了本次修憲的程序和文本，其中，程序的分析是一種動態(tài)規(guī)范分析，文本的分析則為靜態(tài)規(guī)范分析。而立足于這種規(guī)范分析的基礎(chǔ)，如果透過這些規(guī)范本身，且將業(yè)已從上述的規(guī)范分析中所解讀出的互惠正義作為意義脈絡(luò)的起點，其實還可進一步解讀到規(guī)范背后的一些新的含義，即一些與互惠正義的規(guī)范精神相連接的，或說是受到互惠正義約束的，具有實然意義上的理念，它們具體地展現(xiàn)在這個時代的精神之中，標識著時代的政治走向。為了表述的便利，下文姑以三個“主義”稱之。

首先，互惠正義之于本次修憲中的體現(xiàn)，其實微妙地宣告了一個時代的終結(jié)。該時代本可稱之為“一部分人先富起來”的時代。眾所周知，“一部分先富起來”是鄧小平所提出的樸素口號，而在其具體的實現(xiàn)過程中也恰恰成為利益多樣化與價值多元化之社會結(jié)構(gòu)形成的具體狀況。在這一時代中，公平正義原則必然讓位于效率優(yōu)先原則，甚至在效率優(yōu)先的躁動中也折射了一些正義的投影。但隨著互惠正義精神在憲法規(guī)范上的浮現(xiàn)，至少從解釋學(xué)的意義上可以斷言這個時代的終結(jié)，如果同樣沿用鄧小平原有的用語，那么可以說是正在力圖跨向另一個時代，即所謂“共同富裕”的時代。當然，作為帶有中國傳統(tǒng)政治文化印痕的共產(chǎn)黨人的獨特理想，“共同富裕”最終是否可能實現(xiàn)，在法學(xué)上同樣無法證立，但可以指出的是，當下的中國已開始進入向這個朦朧的方向努力邁進的過渡時期，互惠正義之所以能依稀展現(xiàn)于憲法規(guī)范，其緣由也在這里。由是觀之，從互惠正義精神之中，其實可引出第一個上述所謂的理念，姑稱之為“多元調(diào)和主義”。

多元調(diào)和主義雖仍然承認分化與差別，但已同時重視利益與價值之間的調(diào)整與協(xié)調(diào)，力求緩解效率與正義之間的矛盾。這既可表現(xiàn)為一定程度上的互惠正義，同時也恰好是規(guī)范意義上的互惠正義的具體要求，惟有如此，才能建立羅爾斯所言的“公平的合作體系”。而該體系的核心部分也必然通過憲法規(guī)范的框架得以確立，或曰落實在憲法規(guī)范之中。在那里，差別原理仍然有效，但誠如羅爾斯所言，它已經(jīng)包含了互惠性的理念，從而使之有別于有限功利主義原則，質(zhì)言之，“隱含在差別原則中的互惠性理念選擇了效率與平等之間的自然交匯點”。[9]

由此“多元協(xié)調(diào)主義”之中，還可進一步引申出“法治主義”的理念。勿須贅言，這正是社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)利益多樣化與價值多元化狀態(tài)之后的一種必然要求，以期通過法治調(diào)整各種利益與價值的沖突。而法治主義的理念也將賦予憲法以重大的意義。一方面，它本身就是具有立憲主義精神憲法的重要原則之一，[10]另一方面，它亦必然反過來首先要求憲法之治。

正因如此，從法治主義之中又可自然地引申出立憲主義。當然，就當下中國而言，這或許只是一種作為“過渡時期”的立憲主義，筆者將其稱之為“新民本主義”。它帶有我國傳統(tǒng)政治文化的胎記，但又有別于傳統(tǒng)的民本主義理念，那就是力圖借助實定的制度規(guī)范，落實人權(quán)或曰所謂“民權(quán)”的保障。本次修憲前后，“以民為本”、“為民執(zhí)政”等政治話語一時成為政治領(lǐng)域中的關(guān)鍵詞，即可視為這種理念的深情表述。這種新民本主義雖然尚不足以完全充盈典型的立憲主義的全部內(nèi)涵，卻可能是當下我國立憲主義的暫定形態(tài)。[11]無獨有偶，記得在日本大正民主主義運動時期，就曾有政治學(xué)大家吉野作造先生將“民本主義”作為“濟憲政有終之美”的途徑。眺望當下我國修憲后的政治走勢，這實在頗堪吟味。

附：在“浙大法律與公共政策博士論壇”第一次報告會上的評議與回應(yīng)

汪丁丁（浙大跨學(xué)科研究中心學(xué)術(shù)委員會主席）：

我本來說五分鐘就夠，但剛才來梵越講，我感受就越多，從五個字變成五十多個字了。我說話很快，我盡量用五分鐘按原計劃結(jié)束。

羅爾斯在《道德哲學(xué)史講義》里邊特別提到互惠正義的時候，從休謨開始，這在休謨講座里面，然后他就用現(xiàn)代的方式，也就是用“囚徒困境”、博弈形式來解釋斯密和休謨當時提出來的互惠性，也就是reciprocity，很有意思。“囚徒困境”我們就不說了，因為太有名，法學(xué)家估計也大部分都知道，張國清在這兒，他翻譯的這本書（《道德哲學(xué)史講義》）。這個“互惠”兩個字我們把它翻譯成漢語的“互惠”這兩個字有些誤導(dǎo)，但我今天主要是替林老師的發(fā)言作論證，我只能用經(jīng)濟學(xué)手段來論證我同意的那些部分。就是說需要有一些對關(guān)鍵詞的梳理，這是因為“互惠性”在我們漢語里很麻煩。

我今天找到了斯密在《道德情操論》里的原話。他當時這樣說：人類社會的穩(wěn)定性依賴于下面的這兩個條件：一件事情是solidarity，也就是說團結(jié)；第二件事就是reciprocity，也就是這個“互惠性”，但這個“互惠性”在英文里面實際上是平等交互性，不僅包括“互惠”，還有互相懲罰，還包含著如果你犯規(guī)我懲罰你。

林老師從一開始就說到，為了合作共同的冒險，之所以要合作上的冒險，在于兩個人合作總會帶來經(jīng)濟上的好處，也就是說每個人通過合作得到的收益大于不參加合作得到的收益，于是他才合作，但這里面有風(fēng)險，也就是說如果他合作了以后，捉到了一只野獸，對方不分給他，拿了野獸走了，這樣他就受到了背叛，被出賣了。這時候背叛合作的人有著最高的收益，所以理性人在“囚徒困境”的社會環(huán)境里是不會合作的，因為他想到后來會被人出賣就決不會合作。這樣羅爾斯的“囚徒困境”的討論就把我們帶到了1910年西麥爾在《美國社會學(xué)雜志》上發(fā)的一篇很根本的文章，題目叫做“Howissocietypossible”，我把這個叫做社會科學(xué)的根本問題，就是社會為什么可能，社會何以可能。因為我們今天普遍看到的是人類結(jié)成社會的，可是從人類理性出發(fā)，人類不可能結(jié)成社會，于是這一百年來，社會科學(xué)家試圖回答西麥爾的問題，包括舍勒本人，舍勒是西麥爾的學(xué)生。于是舍勒第二個使用了reciprocity這個概念，就在他老師的思路上。

我先回來說我的休謨講座。羅爾斯在《道德哲學(xué)史講義》里特別強調(diào)了休謨的一個貢獻，就是因為休謨認為先有正義，其次有道德，道德是懲罰不合作者已經(jīng)成為我們心理習(xí)慣之后為了將家庭正義觀念從血緣、從家庭內(nèi)部擴展到家庭外部、公社外部，這個時候我們從正義演化出了道德的。休謨說，道德是附加在正義上的事情，他的根本機制是同情心（sympathy），就是說所有人因為習(xí)慣在自己家里維護道德、懲罰不義者，這時候出了家門之后，碰到了叛徒，他有一種對于被叛者的同情，于是他就開始感到不幸福，所以大家都不幸福的時候就會產(chǎn)生道德感，對于非義行為的不幸福感受，是同情心引起的。關(guān)于休謨這段羅爾斯說得非常精彩，我不再說了。

于是接下來才到今天的主題：第四次修憲的一個要點，就是剛才來梵講的關(guān)于什么叫做合法的私有產(chǎn)權(quán)。還接著亞當。斯密和大衛(wèi)。休謨的論證，因為它涉及到這次修憲的一個遺留問題，就是我們從經(jīng)濟學(xué)角度可以看出來的一個問題，剛才林老師已經(jīng)說到了。

在《人性論》的第二卷里，休謨提出人的幸福有三個主要來源，一個是身體的特征，就是你長得美，你就感到幸福；第二類是affection，就是有人愛你，你是愛的對象，你也會感到幸福；第三類就是你的財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)利，廣義的財產(chǎn)權(quán)就是life，libertyandpossession，就是你的生命、基本自由權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)。這三類作為幸福的基本來源，休謨一個一個給你列舉，哪一類是最重要的，是可以轉(zhuǎn)讓的。幸福的前兩個來源，就你是某一個人愛慕的對象，如果別人忌妒你，比如說國王忌妒你，想把你這個幸福的來源拿走，他是拿不走的，是不可轉(zhuǎn)讓得，身體的美貌也是不可轉(zhuǎn)讓的。休謨提出唯一可以轉(zhuǎn)讓的幸福來源就是財富，就是把你的財富剝奪，你就不幸福了，他就幸福了，所以社會穩(wěn)定或者動亂的唯一條件就是財產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性，非常重要，剛才林老師已經(jīng)提到這個穩(wěn)定性，但是因為我們經(jīng)濟學(xué)家極其重視憲法權(quán)利里財產(chǎn)權(quán)的保護問題，所以我才把這個事情提出來，沒有時間說其他的。

財產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性，在休謨和斯密看來是社會穩(wěn)定的最基本保證，但是在我們的憲法里面，公民的生命權(quán)得到了相當好的處理，財產(chǎn)權(quán)是由于政治格局和中國目前所處的歷史性的發(fā)展階段，一部分人先富起來，并且先富起來的人有政治上的話語權(quán)，所以他們想保護他們的私有產(chǎn)權(quán)，他們想把他們的財富保護起來傳給子孫，當然這里有互惠性，我很強調(diào)這點。

當然這個互惠性不僅是“惠”而且是“罰”，但這里面有一條，就是基本的自由liberty缺失，或者在特定的情境下，無法得到平行于另兩項的保證，就是廣義產(chǎn)權(quán)的另外兩項lifeandpossession，這個缺失可能會在未來造成失穩(wěn)的情況，不穩(wěn)定，因為這個自由權(quán)利包含兩項基本的自由權(quán)利，羅爾斯論證過，一個是經(jīng)濟自由，我們有；還有一個是政治自由，政治自由我不知道。由于這樣一種缺失，這就導(dǎo)致第13條第1款保護合法的私有財產(chǎn)這個“合法性”的論證問題。他涉及到政治的自由，否則我們怎么知道你的私有產(chǎn)權(quán)是legitimacy，這里的合法性不是合法律性，不是legality，是韋伯說的legitimacy，是合法統(tǒng)，是合道德合法性，或者是哈貝馬斯的道德合法性，這個合法性至少不是法律實證主義可以論證出來的，我個人是這么看法，當然你跟我爭論那我沒辦法，我得學(xué)習(xí)了。這是一個隱含著的遺留的問題。

我們回去說一下古老的休謨的另外一個看法，就是關(guān)于產(chǎn)權(quán)和政治的關(guān)系休謨所說到這樣三件事情。第一要有穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系，這是社會穩(wěn)定的最重要的保證；第二是要有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的自愿主義原則，你不能剝奪，你總是要剝奪剝奪者，那你的社會穩(wěn)定不下來，但是剝奪一次剝奪者就造成了合法性的無法論證了，這是我剛才說的問題；第三個就是所謂信守承諾，這也是很重要的，你在商業(yè)社會、現(xiàn)代社會更加重要。到了信守承諾這件事情，2002年得到諾貝爾獎的史密斯在去年一次經(jīng)濟學(xué)的年會上有這樣一個提法，叫做“亞當。斯密的兩張臉”，（twofacesofAdamSmith），因為斯密寫了《道德情操論》、《原富》，好像不是一回事。怎么統(tǒng)一起來呢？這篇文章就這樣來說。但這里面大部分談的是猴子的事情，不是人的事情，因為他開篇就指出，斯密的一個重要概念就是reciprocity，就是林來梵老師這個主題，就是互惠正義。互惠正義首先意味著懲罰對方的權(quán)力，就是如果你不合作，這個社會整體就有種道德激情來懲罰你，如果你沒有這個道德激情，就沒有人信守承諾，就是休謨說的商業(yè)社會的第三條重要保證。結(jié)果在猴子的群體里，動物學(xué)家沒有看到互惠正義的這種行為習(xí)慣，但在人類近親黑猩猩和大猩猩這兩類族群里，普遍存在著互惠正義，這個互惠可就不是惠，就是如果一個黑猩猩與另一個黑猩猩分享了另外的食物，動物學(xué)家觀察到被分享食物的以后會把同樣自己的同樣比例的食物分享給這個猩猩。這個統(tǒng)計非常精確，但是更主要的一種行為方式是，很多黑猩猩如果見到有一個黑猩猩接受了另外一個猩猩的食物而不回報以同比例的食物，會群體懲罰，很多時候就把他驅(qū)逐出這個群體，這叫做reciprocity.然后他就用了大量的腦科學(xué)來證明，這就涉及到今年初發(fā)表的一篇文章，就是實際上人類的心理情感，就是關(guān)于正義，以及休謨說在正義先有了之后發(fā)生出來的道德情感，整個是一個達爾文式的演化過程。就說到這兒。

季濤（浙大法學(xué)院法理學(xué)副教授）：

我們法學(xué)院的學(xué)生有個特點，就是自從林老師來了以后頸椎就不大好，因為他比較高，我們老仰望他。他作為規(guī)范憲法學(xué)的第一掌門人，今天聽了以后我覺得這個高度的的確確存在。

我今天的評議我把它概括成一個題目，叫做《雄辯與沉默》。

今天他的第一個特點是很雄辯的，這個雄辯我歸結(jié)為一個，是他的視角非常獨特，就因為他講到互惠正義，將這個作為解讀這次修憲的原則或者出發(fā)點。我的理解是他把這個互惠正義是放在羅爾斯的《正義論》的框架下來理解的。我們知道羅爾斯的整個思考，是基于互惠正義的公平合作的社會如何可能建立起來。他有兩個很著名的東西，就是兩個正義的原則，第一個正義的原則就是要解決天才與白癡，不能讓天才吃虧，就是說首先要保證平等的自由，這樣天才在一個自由社會里他的所獲才會比白癡要多一些；第二個原則是不能讓白癡太可憐，就是說如果在一個完全自由的社會里面，白癡將失去一切。我覺得互惠正義作為一個基點來理解的確是很好的，就是大家都得到好處，而在契約里面，大家得到好處還不行，還要大家得到的好處是公平的，這就是我所理解的互惠正義。

這里面有個問題我想提一下，羅爾斯的《正義論》有個特征，就是他論證的僅僅是兩個正義原則，他論證的方法是純粹理論性的。“無知之幕”的論證是純粹理論性的論證。他論證這兩個正義原則本身的程序，構(gòu)不成一個理想的程序來對憲法程序的修改構(gòu)成批評，所以說是沒有任何意義的，因為“無知之幕”不可能在現(xiàn)實的憲法修改中提到任何批評性的意見。所以在這個意義上，哈貝馬斯和他有一次爭論，哈貝馬斯也有個理想性的理論叫做交往行動理論，交往行動理論基于商談倫理學(xué)上有一個理性的論證程序，他這個理性論證程序肯定也是一個理想的程序，這個理想的理性論證程序可以對現(xiàn)實的憲法制訂或者修改起到理論上的批評作用，可以用這個理論來看現(xiàn)實中的憲法制訂和修改程序是不是合理。這是僅僅講互惠正義的話不能夠忽略的，或者說僅僅講互惠正義的問題在這個問題上會有一種小小的偏頗。

還有一個，就是羅爾斯在美國的整個政治哲學(xué)框架中是中偏左的，他比較同情窮人或者說弱者，所以這樣的一種政治立場實際上跟我們中國現(xiàn)在正處于一種左偏右的立場，或者說是我們中國的歷史命運和時代情調(diào)是比較契合的。所以我覺得林老師選擇這樣一個視角，有一個特別的雄辯的味道。

第二個，我認為他的思維比較縝密，修辭只能用同志講的“與時俱進”來形容。所以我覺得他這兩個做的比較好。說他的思維比較縝密，因為我覺得他論證的過程是分成兩個環(huán)節(jié)的，一個是他從規(guī)范的內(nèi)容作了一個規(guī)范憲法學(xué)的解讀，另外一個他在規(guī)范的背后幾乎是把中國的歷史傳統(tǒng)跟我們當下的歷史現(xiàn)實作為證明規(guī)范性解讀互惠正義的理由。因此這個思維是比較縝密的一個特點。這尤其表現(xiàn)在規(guī)范的解讀當中，就是公權(quán)力和人權(quán)的平衡，還有就是私人財產(chǎn)權(quán)和社會保障制度。這里面有個問題也要稍微提一下，就是說林老師把互惠正義擴張到公權(quán)力和私人權(quán)利之間的一種平衡。我原來理解的互惠正義不是這樣的，在我的觀念中互惠正義在羅爾斯的體系之下是指這個社會當中所有的人強者跟弱者或者某種不同身份的人相互之間的互惠，而不是國家與公民之間的互惠，因為國家不存在要跟公民爭利的問題，他只是為公民服務(wù)的。我覺得林老師的雄辯之處就在于他把互惠正義的觀念擴張到國家與私人之間的交易，這個可能比較適應(yīng)中國的政治現(xiàn)實。所以我覺得他是很雄辯的。

另外，他把私人財產(chǎn)權(quán)和社會保障制度的平衡解讀為新富階層和社會的弱者-這批弱者包括下崗工人、民工、農(nóng)民等等，林老師就是看到了他們之間的一種可能性，就是說，那些農(nóng)民雖然處境可憐，但是他畢竟有可能成為新貴，這是非常雄辯的。當然在中國目前的歷史處境之下，這種可能性還是比較渺茫的。

最后，就是對中國政治現(xiàn)實的準確把握跟與時俱進的歷史感，對新民本主義的理解，對我國的進程的把握是非常準確的，就是從一部分人先富起來，到我們現(xiàn)在共同富裕作為歷史背景，認同了這樣一種歷史進程，我覺得這也是一種非常好的解讀。

以上是關(guān)于林老師的雄辯。

下面我來講講林老師的沉默。

我覺得林老師的高明之處不僅僅在他的雄辯，肯定還有他不想說的，需要大家去體味的，我就把他沉默的地方要給他說出來。

談到“沉默”，首先我們要對“沉默”說幾句。有句俗話：“雄辯是銀，沉默是金。”我覺得我們林老師是金銀財寶是全部搞定。

關(guān)于沉默，起碼有這些格言值得講一下。第一個就是維特根斯坦的名言。在《邏輯哲學(xué)》序言中他說，凡是能夠說的東西都能夠說清楚，凡是不能說的東西，就應(yīng)當保持沉默。這就是一種沉默。這就是說你不知道的東西，或者你不能知道的東西不要談。第二個是，大家知道的，法國藝術(shù)家的雕塑叫“思想者”，他是沉默的，他不說話。這個沉默是什么意思呢？就是說他正在思考的過程當中，他對問題的答案尚不知道，所以他只得沉默。因為想說話的人，他一定是已然知道了才說，這是第二種沉默。第三個就是二十世紀最重要的哲學(xué)家海德格爾，他在《存在與時間》當中提到一種沉默，這個沉默有兩句話，一句話是真正的沉默只能存在于真實的話語之中，第二個是，沉默可以揭示閑言碎語，也能夠讓閑言碎語消失。第四個非常有名的沉默，大家都知道，就是魯迅同志講的，沉默啊沉默，不在沉默中消亡，就在沉默中爆發(fā)。這種格言可以歸納成五種沉默以及他們的成因。

一，無知的沉默。就是維特根斯坦的，你不知道或者你不清楚的，只有沉默。

二，思者的沉默。思考的人尚不知道答案，不知道結(jié)果。

三，貴族式的沉默。就是海德格爾講的，他已然知道答案，但是他無法把答案傳輸給所有人，這就是一人獨醒的，就像當初尼采式的沉默。

四，領(lǐng)會的沉默。這大家大概談戀愛的時候會有所知道，大家都明白心意的時候，沉默。

五，奴隸的沉默。他不管你知不知道答案，不管你想不想說，你都得保持沉默。

這五種沉默其實可以分成兩類，前四種我們可以叫做知性的沉默，就是智力上的沉默，就是跟智力有關(guān)的沉默；第二類叫社會性的沉默，就是跟智力沒關(guān)系，這是被迫的沉默。這是為解釋林老師的沉默作的預(yù)備性的說法。

林老師的沉默是耐人尋味的。首先他為什么是沉默？為什么他有沉默？在他雄辯之處依然還有沉默？林老師作這個報告盡管一上來就講，他不帶有價值立場的，但是我相信林老師是帶了一定的價值立場的，其實他選擇切入口的時候是有所考慮的，就是說，他已經(jīng)知道，應(yīng)該有所言有所不言。對修憲的評價無非是從內(nèi)容和程序兩個方面作評價，但是林老師在這兩方面都有些說了，有些可能他知道但不說，所以這是一個沉默的地方。

林老師有本很好的書，叫《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，這本書確立了他規(guī)范憲法學(xué)第一掌門人這個位置，他從羅文斯坦的名義憲法、語義憲法和規(guī)范憲法的分類提出了這樣一個憲法學(xué)理論，而且他講到建設(shè)一個規(guī)范憲法應(yīng)該具有一個什么樣的條件。這本書在憲法學(xué)界是好評如潮，我想你理解他這個功力對你理解他的沉默是有幫助的。

第二個我想說，他在什么地方沉默了。這個本來不該說的，但是我還是想說一下。關(guān)于修憲程序的問題上，林老師還是有所沉默的。跟以往的程序相比是有所進步的，但據(jù)我所知，這個進步也比較有限。再一個沉默是就修憲內(nèi)容上的沉默。有一點林老師也保持了沉默，季衛(wèi)東在網(wǎng)上有篇文章《對第四次修憲的期待》，這個期待里面講到對違憲審查制度的確立問題。我想其實前面在修憲程序上的沉默是影響到互惠正義確立的問題，因為權(quán)利受到憲法影響的人沒有權(quán)利參與憲法修訂中的話，這還談得上什么互惠正義呢？另外違憲審查制度是憲法的實施，即使你按照互惠正義原則建立起來的規(guī)范，但如果沒這樣的制度的話，也會流于問題。新富和弱者之間的權(quán)利規(guī)定的問題，這次對于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定相對具體，對社會保障制度的規(guī)定都比較空洞，還有對人權(quán)路線作原則性規(guī)定也比較空洞。林老師可能也沒有言明吧。

我覺得對這些沉默的實質(zhì)性理解可能會對解讀互惠有所幫助吧。

最后一個就是何種沉默的問題，到底是知性的沉默還是社會性的沉默呢？我就不能說了，但是除了林老師在講座中的沉默之外，我相信還有很多不在場的，按照王小波的說法是叫做“沉默的大多數(shù)”。

今天我們在這里談?wù)摰氖切迲椇突セ菡x，談?wù)撊藱?quán)的進步問題，但我卻在這里對憲法學(xué)者的沉默本身喋喋不休，這是特別的耐人尋味的。我的評議就到這里。

林來梵：

哈哈，季濤老師不是我，焉知我有沉默？

我們還是按照次序來。

汪丁丁教授的評議非常好，而且確實非常有價值，不過他是從另外一個立場來看的，因為他是經(jīng)濟學(xué)家同時也是哲學(xué)家，首先是哲學(xué)家，惟獨與我們法學(xué)的思維方式有所不同，我們知道丁丁兄是跨學(xué)科中心的領(lǐng)導(dǎo)人，他本身研究的范圍很廣。但法學(xué)的思維方式比較特別，說一個概念一定要把它厘定清楚，王兆國同志就可以說“可修可不修的我們就不修，非修不可的我們才修”，但我們法學(xué)在概念上就可以把它稱作“最低必要限度的修改”原則，這就比較麻煩。關(guān)于正義的概念也是如此，在法學(xué)領(lǐng)域里面，與在政治學(xué)、哲學(xué)上有許多說法的內(nèi)涵有所不同。比如說互惠正義它可以包含許多內(nèi)涵，但在法學(xué)領(lǐng)域里面，則要確定性地加以厘清。例如，根據(jù)汪丁丁教授的說法，休謨的互惠性其實包含著互相懲罰的可能性，這種含義我們法哲學(xué)里面把它叫做“報應(yīng)正義”，與互惠正義是明確區(qū)分開的，二者相分離。你傷害了我，那么我也要傷害你，這是“報應(yīng)正義”；而在一個框架里，我們都得到好處，那么我們就叫“互惠正義”。我今天所講的互惠正義，就有特定性，有特定的內(nèi)涵。

至于說我們的季濤博士，也是我的同事，他今天是我所知道的口才發(fā)揮最好的一次。平常我看到他比較靦腆，當然靦腆也是他的魅力之所在。我們知道，羅爾斯就是一個比較靦腆的人，甚至還有些口吃。我也同意，季濤老師說我雄辯、沉默，其中隱含著一些內(nèi)容。其實他不用沉默，說出來就更好了，因為我們都很輕松，我也樂于接受大家的批評。

他講到幾個要點，我想稍微回應(yīng)一下。

關(guān)于程序問題，用商談理論來解決是個非常好的想法，我完全同意接受。但商談理論在根基上也蘊涵著互惠正義的精神。另外，他提出公權(quán)力和個人之間不可能產(chǎn)生互惠，因為公權(quán)力是完全服務(wù)于個人的，我不能同意這個觀點。弗里德曼曾經(jīng)說過，法治會產(chǎn)生對政府和個人互惠的結(jié)果。當然他說的更多是一種政治學(xué)、社會學(xué)上的結(jié)果，而不是規(guī)范意義上的。但是，說國家沒有獨立的利益，我們偉大的、光榮的、正確的黨也沒有單獨的利益，它的利益都是為人民的，這則是一個理念層面上所假定的定論。實際上，公權(quán)力還是有他自己獨特的立場，獨立的利益，特別在法學(xué)上，我們把它設(shè)定為有獨立立場的主體，所以在法學(xué)領(lǐng)域尤其是公法學(xué)領(lǐng)域里，公權(quán)力與個人其實就形成一種互相針對的立場，用法學(xué)的概念說出來，這種概念就是“對抗性”的，個人對抗國家，當然這個“對抗”不是我們政治學(xué)里所說的對抗，而是法學(xué)意義上的對抗，指利益的不同，利益的取向不同。我覺得公權(quán)力和個人之間都有各自的利益，都有利益立場，因此它們之間可以貫穿一種互惠正義精神。

至于窮人不能成為富人的可能性，或者可能性很小，這是另外一個問題，也是實然意義上的問題。我承認，財產(chǎn)權(quán)的保障，當下是肯定有利于已經(jīng)成為“新富階層”的那些人的利益，但是法學(xué)從規(guī)范的角度來看，最主要是看它的應(yīng)然性層面，就是說它到底規(guī)范意義上是如何的。第13條也好，第14條也好，權(quán)利的保護都是在平等意義上的保護，平等保護某個權(quán)利之后，就會產(chǎn)生平等保護的某種規(guī)則，這個規(guī)則我把它追溯到一個道理，叫它為“立場的可互換性”。比如說，任何公民都擁有財產(chǎn)權(quán)，這在效果上，可能對富人比較有利些，但是富人在法律上也可能成為窮人，窮人也可能成為富人，他們的立場是可互換的，這個規(guī)則本身在規(guī)范意義上對窮人也好、富人也好，是一樣對待的，在這個意義上說它隱含著互惠的精神。

季濤老師他說到那么沉默，我覺得他講得非常精彩，我決定不再沉默！我覺得這次憲法修正還是體現(xiàn)了一定的進步。我們期待中國會進步更快，這種期待也許超出了現(xiàn)實的要求，現(xiàn)實不可能這樣。我認為這次最大的進步就是一定意義上體現(xiàn)了互惠正義的精神，我覺得這個非常可喜。這個微妙確實難以言說，便是季濤博士所詬病的“沉默”。

參考文獻：

[1][美]E.博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第251頁。

[2]關(guān)于羅爾斯的正義理論，可詳見其《正義論》（何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2001年版）、《政治自由主義》（萬俊人譯，譯林出版社2000年版）、《作為公平的正義》（姚大志譯，上海三聯(lián)書店2002年版）等。

[3]羅爾斯，前引書《作為公平的正義》，第190頁。

[4]同上。

[5]參見王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明》（2004年3月8日在第十屆全國人大第二次會議上）。

[6]私有財產(chǎn)權(quán)的保護寫在第13條，社會保障制度寫在第14條第4款。

[7][德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，商務(wù)印書館2000年版，第227頁。

[8]參見「美」弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務(wù)印書館1999年，第9-11頁。

[9]羅爾斯，前引書《作為公平的正義》，第201頁。

[10]各國憲法學(xué)多承認這一點。可參見LordTemplemanMichaelTMolan（ConsultantEditor），ConstitutionalLaw：TheMachineryGovernment，OldBaileyPress，1999，pp……51-61.「日」野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利：《憲法》（I），有斐閣1992年版，第24頁以下。參見徐秀義、韓大元（編）：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，周葉中撰寫部分，第184頁以下；另見周葉中（編），《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第93頁以下。

[11]有關(guān)這一點，可詳見夏勇的具有特別意味與意義的有關(guān)論述。參見[奧]曼弗雷德。諾瓦克著，畢小青、孫世彥譯：《民權(quán)公約評注》（《民權(quán)譯叢》之一），三聯(lián)書店2003年版，夏勇執(zhí)筆的《譯叢總序》部分。