憲法主權真實規則論文

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社會發展頻繁向陳舊政制發難。舊憲法學無法有效回應重大現實難題。矗立于理想和現實的鴻溝兩岸，面對生動和復雜的社會政經現象，憲法學者深感命根被撕裂的痛苦和焦灼，心智之枯竭暴露無遺：因為他無法解釋現實，不知身處何地，所以他伸張的理想總難免盲目荒誕，他展示的道路總難免誤入歧途。危機引發思考，它強迫人回訪看似簡單而淺薄的問題：憲法是什么？知識、思想和信仰的歷史，從來都是智者或英雄的杰作。在每門學科的創造和巔峰期，都有巨人的身影，他們是時代精神的象征，是歷史智慧的傳承者，是未來思想的開路人。智識的進步，首先是對經典的解讀和領悟，而后是對它的繼承和超越。“‘學，覺也，效也。后覺習效先覺之所為’謂之學。”[1]后覺習效先覺，不能不誦讀先覺之著述，這叫讀經。本文對憲法概念的追問，即從憲法經典的解讀開始。

《憲法的法律研究導論》[2]（以下簡稱《憲法導論》）是憲法學經典，它奠定了戴西的現代憲法學之巨擘的地位。[3]今天，翻閱雷賓南君百年前翻譯的《英憲精義》，摩挲那如被淚水浸濕之信箋般紅黃而脆弱的書頁，注目陳舊而迷糊的字跡，我感受了中國憲法學對經典的輕忽和麻木，我也明白中國憲法學百年荒涼的因緣；陪伴這百年荒涼的，是中國憲政的百年悲愴。

《憲法導論》開篇是“憲法的真性質”，旨在回答“憲法是什么”的問題，戴西把它作為“全書綱領”。[4]筆者試圖進入該部分的著述，[5]尋繹和提煉憲法的概念。為避免把戴西的憲法觀看作若干僵硬的教條，我不得不進入他的法學傳承，發掘支撐戴西憲法觀的法哲學基礎。戴西的憲法學承繼了邊沁和奧斯丁的古典分析法學傳統。戴西一貫堅守邊沁主義，自稱是“年邁、固執、無悔的邊沁信徒”[6]；他把邊沁認作“第一位且是最偉大的法律哲學家。”[7]另外，戴西也很崇拜奧斯丁。[8]他曾說：“一提到奧斯丁的名字，我就無法抑制的內心中最崇高的尊敬，對他的貢獻，無論給予多么高的評價都不會過分。”[9]

在“全書綱領”即“憲法的真性質”中，對憲法概念的解答，是以對憲法學者的定位為前提的。戴西首先把憲法學者界定為（主權之構成和運作的）真相的解釋者；然后，以此為前提，他把憲法界定為“關于主權之構成和運作的規則”。本文也因此分兩部分。第一部分考究戴西對憲法學者的職責的界定；第二部分考究以上述界定為準據的憲法學者（即戴西）對“憲法的概念”的解答。前者著重強調“關于主權的真實規則”的“真實”，后者著重強調“關于主權的真實規則”的“規則”。關于“真實”和“主權”，筆者在此采取通俗和常識的理解，“真實”[10]即真相或符合事實。主權[11]即國家的最高或最主要的權力。“關于主權的真實規則”即關于國家最高權力之構成和運作的真相的規則。

一、憲法學者是主權之構成和運作的真相的解釋者

憲法教科書通常會在開篇首先提出“憲法是什么”的問題，然后便給出作者的回答。戴西則完全不同。《憲法導論》的“全書綱領”雖直接名曰“憲法的真性質”，然而，在“全書綱領”的35頁的篇幅內，戴西只是在第22頁末尾和23頁開頭才提出，“最好來深入探求我賦予憲法一詞的準確意義”。此前約63%（22/35）的篇幅，完全是圍繞著“憲法學者該當何為”展開的；令他斤斤計較并孜孜以求的首要問題是：憲法學者的職責是什么。依照所謂的學術和論文規范，這顯然是蹩腳的跑題。這種別具一格的“反規范”的探求路徑雖有些突兀，但也不難理解，這里有著非常堅硬的現實邏輯：正是你的身份，決定著你的言說。俗話說，屁股指揮腦袋，正是這個道理。熱情的護憲（成文）派的概念，自然與激烈的批判者有異。同樣，解釋者也自有他的憲法概念。找到恰當的定位，顯然是給出恰當的憲法定義的前提。

為討論的方便，我暫時先把戴西的憲法定義擺出來：憲法是關于主權之構成和運作的真實規則。戴西所規定的憲法學者的職責是解釋主權之構成和運作的真相。這里主要解讀其中兩個方面：第一，憲法學者是解釋者；第二，解釋什么？真相！關于憲法的定義，后文會詳細討論。

（一）憲法學者應該是解釋者

我國憲法學者可粗略分成兩種：一是熱情的護憲派，二是激烈的批判派。這兩者都可說是評論者。其實，各國都有這種現象。英國人伯克和哈廉（Hallam）也毫無保留地歌頌英國憲法。[12]他們信仰憲法，一如信仰宗教，不但自己對憲法不敢有絲毫懷疑，而且他人一旦倡言改制，他們便深惡痛絕。戴西把這種做法稱作古代人的憲法觀，并以“狂熱崇拜”（fanaticaladoration）名之。他如是說道：

當代人必然且必須以區別于1791和1818年之情緒的精神，來看待憲法。……當前，選憲法課的學生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。以講憲法為職責的教授，必須自覺：他的使命既不應是充當批評家，也不應是辯護士，更不能是歌德者，而只應是解釋者；他的義務不是攻擊憲法，不是辯護憲法，而只是解釋它的法律。

憲法學者首先是解釋者，他的職責是向學生告知實在憲法的真相，法學必須從“知”或“理解”開始，而不能從“信”或“恨”開始。正如戴西批評伯克和哈廉，邊沁也曾猛烈而決絕地批評布萊克斯通。他說道：

對法律的主題發表意見的人可分為兩類：解釋者（Expositor）和評論者（Censor）。解釋者的任務是向我們說明他所識別的法律是什么；評論者的任務是向我們評述他所認為的法律應當是什么。因此，前者主要是敘述或研究事實；而后者則是討論理由。解釋者之范圍內涉及的思維官能只是了解、記憶和判斷；而對后者，由于評論總牽涉對被評論事物的愛憎感情，故評論者要和感情打交道。……解釋者要說明的是，立法者和他手下的法官過去已經做了什么；而評論者則建議說，立法者將來應當做些什么。“[13]

雖然布萊克斯通“宣稱的目標是向我們解釋英格蘭過去的法律是什么”，但“只有后者（評論）在他履行的職責范圍內”。邊沁接著說道：

一方面看，某人若不分黑白，粗率指責現狀，這就會使他受人鄙視。另一方面看，當權者之工作的頑固或腐化的維護者，將以某種方式對自己所支持的權力濫用負有罪責。如果他躲閃著用強詞奪理的大話，圖謀維護自己不能或不敢辯護之物，使之免受責備，或向人推薦它，他就更負有罪責了。某人若只按他認為的那樣，描述制度是什么，而不再述說該制度……值得享有的贊揚，顯然，他就不應當分擔任何責難（也無人會認為，他應當如此）。[14]

如邊沁所言，在未理解之狀況下的“指責”或“辯護”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入作者卑劣的學問人格，故而負有“罪責”；另外如戴西所言，“選憲法課的學生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。”基于這兩層理由，憲法學者必須首先是解釋者，這又必然要求憲法學者區分解釋者和評論者的雙重身份，“由于評論總牽涉對被評論事物的喜歡與不喜歡的感情，故評論者要和感情打交道。”“理解之才具和心靈之感情間有極密切的聯系。”[15]感情

則會妨礙理智，因此，粗率的評論者不能準確理解事物之本然：

基于上述原因，不久前，我就計劃指出某些……本書的最嚴重缺點，尤其是這重大而根本的缺點，即憎惡改革；或者說，我計劃指出和表明在我看來的充斥全書的普遍的不準確和混淆之處。因為，確實，這種狹隘的憎惡感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的總傾向，從它之中，不可能獲得任何清晰和純正的知識。[16]

為免負罪責，為滿足學生的要求，為獲得清晰和純正的知識，憲法學者首先應該是解釋者，并區別于評論者。人類當然不能滿足于既存的法制，而要追求更美好的理想。“制度不受批判就永遠無法改進”。[17]然而，若不知道現實制度為何物，批判和贊揚必將盲目無的。盡管邊沁首先是嚴格的法學家，但是其目標卻是成為立法學家：

他問道：“我是否對某些事有天才？我能貢獻什么？”這是他向自己提出的第一個問題。接著就來了另一個問題：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”愛爾維修（Helvetius）的回答是“立法”。“我有立法的天才嗎？”這是他一再向自己提出的問題。他翻來覆去地想它。他在其自然性情和后天習慣中搜尋他能發現的每項征兆。“我真有立法天才嗎？我給出了答案，恐懼而顫抖地說：‘是’。”[18]

對邊沁來說，把解釋者和評論者的角色分開，區別實然法和應然法，有非常實際的意義：此即，使實然法符合應然法。“解釋者是評論者的仆人，反過來又是立法者的顧問”。[19]然而，要成為評論者或曰立法者，首先必須成為解釋者。

邊沁的法學概念是較寬泛的，它包括了解釋的嚴格法學和評論的立法科學。19世紀后半期英國法學，受到“把所有知識納入科學框架內”之思潮的沖擊，自覺擱置了對改革和“應然法”的關注，把立法科學單列為區別于嚴格法學的獨立學科。分析法學也著力于法律術語的解釋，而無暇他顧。另外，法律究竟是否值得做學術的研究？能否成為大學教育的主題？這個問題也使法學者承擔較大的社會和政治壓力。由于以功利原理為基礎的立法科學，屬倫理學的范疇，很難有確定的答案，很難對法律工作者有幫助（或許對議員有用），也就遭到法學者的冷漠：對大學法科的學生和具體的實踐工作者而言，法律主要是提供金飯碗的職業，他關心的是如何獲取并應用作為知識和技藝的法律本身，而不是對“法律應該是什么”品頭論足。基于上述社會情勢，奧斯丁限縮了研究對象：

法學的適當對象，在它任何的不同部門，都是實在法。實在法（……）是指，已確立的或實在的（postium）法律，它處于獨立的政治共同體之中，依賴于其中的最高政府之主權者的明示或默示的權威……

至于法律的好和壞，由功利（或由藉以區別人類觀念的任何）標準評判，法學并不直接關注。如果，就構成其合適對象的某些原則而言，它提到功利考量，那也只是為解釋這些原則，而不是為確定它們的價值。這就把這種科學和立法科學區別開了：立法科學旨在確定實在法應當據以制定或修改的標準和理則（也包括從屬于或符合于這些標準的原則）……

“應當是什么”的知識以“是什么”的知識為前提，所以，立法就以法學為前提，但是，法學并不以立法為前提。法律過去和現在是什么，即使無需它們應當是什么的知識，也可知曉。因為關于“應當是什么”的知識是以關于先前狀況的知識為基礎的，立法就以法學為前提。[20]

奧斯丁的法律理論顯然從邊沁處推演而來。但是，他界定的法學的適當范圍非常窄，明確把法學和立法分開。法學者就是解釋者，評論者的角色被懸擱起來；之所以如此，也只是為了強調解釋者之角色的重要意義。誠如菲利普??蕭費德所言：

對法律和道德的關系，他（奧斯丁）有許多話要說，他自己沒有完全否認法學者的批判作用，但是，他確實強調，法學科學（scienceofjurisprudence）的特定范圍是解釋：這里實際上沒有評論者的空間。反過來，他的分析傳統中的追隨者又在這種意義的法學和對既存法律制度的系統批判即立法科學之間劃出了嚴格的界線。[21]

（二）憲法學者是真相的解釋者

（1）應該解釋真相

英國是沒有成文憲法的國家，這是英國學者戴西在探求憲法學者的職責時面臨的特殊難題。我國是成文憲法不管用的國家，就實際效果而言，這和沒有成文憲法很類似。就此說來，我國憲法學者和英國憲法學者面臨很類似的問題。

在沒有成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學者顯然不能囿于成文憲法的紙面條款；在成文憲法不管用的國家，這種道理也顯然是適用的。然而，我國憲法學者似乎并沒有意識到這是個問題，不去追究憲法典本身的實踐價值，而徑直地去“認真對待條文”，沉浸于憲法的沒有太大用途的條文中。由此便產生了我國憲法學的一幅最明顯的特征，即“名教癖”。名教就是崇拜寫的文字有如宗教。崇拜文字，原非壞事，但把文字看成萬能，卻有很多流弊。其一，惟法條是瞻。學者的主要工作就是依據官方的法規，解釋書面的《憲法》，而不問現實是否合乎法條。其二，熱愛口號標語憲政。憲法學者似乎胸中總沸騰著滿腔熱血，然而，只要這熱血一旦在口頭、墻壁和字面上發泄，他們就覺得很過癮，便心平氣靜，再也不想在實際上做工夫了。因為這種名教病，憲法學者就視文字和行動為一物，重視名詞，以為有了名詞就有了實質，有了事實；這些學者整天都在捉摸，憲法哪個條文不對頭，該怎么修改，只要憲法文本改動了，任務也就完成了。他們想把一切美麗而動聽的詞語，都塞進《憲法》里，努力把《憲法》變成“祈禱書”，并認定這是功德無量的事業，足以讓自己名垂青史。在言行合一的國度，名教癖并不可惡。然而，在成文憲法不管用的國家，名教癖則不能容忍：它不僅沒解釋真相，而且掩蓋和粉飾真相，欺騙民眾，這是它最大的惡果。不錯，犯名教病的解釋者依然是解釋者，但卻不是邊沁、奧斯丁和戴西所說的解釋者。和中國憲法學者不同，戴西的首要舉措是認真對待英國無成文憲法的現實，其次他追問：在無成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學者究竟該解釋什么，答案是要解釋主權之構成和運作的真相。

英國憲法沒有一定的形式，卻有繁頤而不可究詰之內容。這給憲法學者帶來了很多困難。戴西以羨慕和不平的口吻，對美國憲法學的對象和方法，做了極精彩的評述，以反襯英國憲法學的窘境：

當這些杰出法學家以講座的形式，宣授美國憲法評論時，他們準確知道，什么是講述的對象，什么是闡明此對象的方式。他們講述的主題是國家法律的明確部分；它被記錄在全世界都可獲知的特定文書里，……；他們也知道論述其主題所需的方法。作為憲法評論者，他們的任務在類型上和評論美國法律其他部門的任務相同。……他們的工作，盡管或許也很難，但卻是法律人習慣的工作。……英國評論者的情境和他的美國同行完全不同。他可以從頭到尾檢閱法令全書，但是他將看不到包含憲法條文的立法；他將不具備據以把憲法及根本法與普通立法區別開來的任何標準；他將發現，憲法一詞，甚至不曾被布萊克斯通使用過（如果我的記憶沒有欺騙我的話），它是較現代的詞；總之，在評論憲法之

前，他必須首先理清楚，什么是英國憲法的性質和范圍。[22]

如果某國有成文憲法，且該成文憲法又是規范憲法，[23]那么，該國的憲法學研究和普通的法學研究，沒有太大的差別，相對要容易些。然而，在沒有成文憲法的國家，和在成文憲法不管用、只是名義憲法或語戲（Semantic）憲法的國家，憲法學者的任務要比一般法學者艱巨的多。戴西說，在這個問題上，可以求助于某些權威的法學家：如法學家布萊克斯通，法史學家哈廉和弗里曼（Freeman）。然而，戴西話鋒一轉，如是說道：

但是，基于我將要提供給你們考慮的理由，在他試圖確定其工作領域和方式時，他很可能被每類作者領入歧途；他將發現，除非他能獲得某些線索來引領其腳步，所謂“憲法”（Constitutionallaw）的整個領域將是座迷宮：其中，漫游者將被虛假、好古癖……迷惑而手腳無措。

接著，戴西分別批判上述兩類憲法學者的研究方法，其中顯然也表明了自己的立場。

首先，戴西批判了布萊克斯通的憲法學研究，認為其最大缺點就是掩蓋真相。布萊克斯通是傳統法學家的典型。戴西指出：

它（即布萊克斯通的《英國法評論》）的真正缺點是語言和思想的絕望的混亂，這被布萊克斯通的習慣引入憲法的整個主題之中，這習慣也是當時所有法律人共有的習慣，此即，把陳舊不堪用的術語衣被于新制度，尤其是在字面上把事實上由征服者威廉（甚至是他都不曾）擁有和行使的全部權力，套到現代的立憲君主頭上。[24]

布萊克斯通曾對王權有美妙的論述，戴西卻說這些論述的缺點是：

它所包含的陳述恰是真相的反面（thedirectoppositeofthetruth）。……不能指望布萊克斯通對王權的描述是對他寫作當時的主權者權力的真實陳述（trueAccount）。……評論者（即布萊克斯通）使用的術語，當他使用它們時，是不實在的（unreal）……。[25]

布萊克斯通的著作使“我們墜入了不實在或虛假（unrealitiesorfictions）之中”。[26]這種做法有諸多弊病：

布萊克斯通和其他不甚知名的憲法學家固守這種不實在的表達法（unrealexpressions）。這里要指出，這種傾向給法律研究帶來的真正傷害……在于：不實在的語言模糊和遮蔽了女王和政府之權力的真相。……我們都向布萊克斯通和類似作者學習，也持續使用這種表達，我們并不確定地知道：什么是憲法政府的事實和掩蓋該種事實的有些做作的術語之間的確切關系。……普遍的結果是：國王的真實地位和政府的真實權力被掩蓋，被虛假地歸諸全能的主權者，布萊克斯通的第一卷書的讀者很難明了法律的事實，它被掩埋于表達這些事實的不實在的語言之下。[27]

布萊克斯通的錯誤正是英國特色的名教病：看重語詞，而忽視事實，結果是掩蓋和粉飾真相。

其次，戴西批評了法史家的法律虛構，認為這也掩蓋了憲法的真相。法律人的目的是獲取關于當前法律的知識。因此，應當區分法史家和法律家。法律家應提防好古癖：“受訓的法律家的職責不是去探知英國法昨天是什么，更非去探知若干世紀前是什么，或明天應該是什么，而是去探知且說明現實的且當前存在于英國的法律原則。”[28]

法史家主要是出于對法制起源的固有熱愛，來關心憲法演變的步驟。法律家“首要的研究對象則是現實的法律；對其形成過程的確定，只是他次要的關注”；[29]法律家對歷史的關注，只是為了理清現實的法律，他不會關注早期的法律史，“在其對現行法的研究中，只是從英國晚近的歷史中，法律家才能獲得最大幫助”：[30]

無論如何，對于（晚近歷史上的）這些事情的知識，將保護我們免受幻象的迷惑，這種幻象即：現代憲法自由是依照退步式進步（retrogressiveprogress）的奇特方式確立的；朝向文明的步驟就是朝向我們的未開化祖先的簡單智慧的步驟。這種觀點背后的假定是：我們的薩克遜先祖就有較完美的政體。這種假定掩蓋法律和歷史的真相。[31]

這種假定就是法律虛構（legalfictions）：[32]為正義的目的，認定某些假的或可能假的原則為真，或認定從未發生的事情真的發生過。[33]中國人會追溯到禪讓、親民等的上古美盛的黃金三代，英國人則會把憲政追溯到日爾曼遠祖那兒，以此為據，慨嘆世風不古，棒喝到：你老祖宗就不曾這樣，你小子又怎敢如此妄為。其中，最卓著的就是英國的柯克。后者總是訴諸虛假的古代憲法，來抵制王權，當然，這種法律虛構技術對憲政發展曾有一定貢獻，然而，它引以為據的論斷卻是虛假的：

法院的虛構，在柯克之類的法官手中，曾促進了正義和自由的事業，尤其是在沒有其他武器來維護后者時。因為，在某些社會條件下，法律虛構……提供了確立平等和恒定之法治的唯一手段，后者是英國文明的真正基礎。詹姆士想把案件從法院抽出來自己審判，柯克誘勸或迫使他放棄這種企圖。柯克所使用的推理，是天底下最學究氣、最做作、最反歷史的。

法律虛構對憲政的促進作用很有限，因為在訴諸先祖舊制或法律虛構方面，國王顯然有更大優勢，來支持自己的專制權力，這就是洛克完全放棄古代憲法的論證模式而另起爐灶的理由。但是，戴西對法律虛構的批評卻透徹見底：虛假而做作，“掩蓋了法律的真相”。說白了，法律虛構就是把假的說成真的，把無說成有。美化和粉飾古代，是多數史家的固有性情，法律虛構常演變為多數法史家的看家本領。他們常說：老祖宗就不曾這樣——這多半是假的，不可考的。戴西正是在這種意義上批評法史家的。

戴西把布萊克斯通的名教病稱作形式癖（formalism），把史家對歷史起源的固有熱愛稱作好古癖。他批評好古癖，也是因為好古癖常會掩蓋事實，美化古代，而非對好古癖本身有什么成見。戴西總結說：“形式癖和好古癖，可以說，聯起手來；它們一起誤導了尋求憲法之法律的學生。”[34]

雖然對歷史的漠視，是分析法學的特征之一。然而，即便是有好古癖的法史家，也未必都喜愛法律虛構的技術；美化古代只是大多數史家的性情，真正的史家則應秉筆直書。梅特蘭曾對戴西說道：

法律史唯一的直接功利（暫且不說它純粹的智識刺激）在于下述教訓：每代人都有塑造他自己的法律的巨大權力。我認為，法律史的研究不會讓人成為宿命論者；我懷疑它會使人保守：我確信它將把人從迷信中解放出來，告誡他們自己有自由的雙手。我越發沉浸于中世紀，但是，我曾期望的唯一功利根據是：如果歷史要完成其解放工作，它就必須盡可能忠于事實；如果它開始思考它能提供什么教訓，他就不再能忠于事實。[35]

梅特蘭這番話，毫不客氣，是對戴西的直接批評，盡管他并未真理解戴西的用意：戴西并不是真的反歷史，而只是為反虛構才反歷史戴西并不是真的反歷史，而只是為反虛構才反歷史。若是梅特蘭所說的忠于事實的法律史，戴西根本就不會反對。接下來，

我暫時擱置戴西的分析法學的歷史觀，而把他對布萊克斯通的形式癖和法史家的虛構癖的批判放到邊沁開創的法哲學傳統中來解釋。就本質而言，名教癖、形式癖都是法律虛構，即掩蓋（或誣蔑或粉飾）真相，回避現實。戴西對它們的批評，和前此一百多年的邊沁對布萊克斯通的批評，如出一轍。這背后潛伏著深刻的語言哲學問題。

（2）解釋真相與邊沁的法哲學

邊沁的學問生涯，從批判布萊克斯通開始。“邊沁對《英國法評論》的指責，把布萊克斯通的崇拜者，置于永遠的防衛境地。”[36]邊沁對布萊克斯通的批判，主要集中在四個方面：其一是他反對改革；其二是他濫用語言；其三是他贊成法官造法；其四是他擁護自然權利論。這里我關注他對布萊克斯通的語言濫用的批評。

布萊克斯通把普通法視作理性的縮影，邊沁則認為，它充滿專門術語和掩蓋真相的敘述，是混亂和迷惑的堡壘，法官和政客藉以在此開展諸種罪惡的活動，且不被人察覺。[37]其中，最大禍害就是法律虛構，這徹底激怒了邊沁。“事物被厚顏無恥地錯誤描述，諸種謬誤在法庭中被公然接受”。[38]我們試看邊沁的幾則評論，這些全是針對布萊克斯通的：

也許，曾有一度，原初契約和其他虛構，有用途。我不否認，借助這種工具，某些政治工作可能已被完成；在當時的情況下，這種有用的工作不可能用其他工具完成。但是，虛構的理由今天已不存在：以前曾以該名義被容忍和贊許的事，現在若仍試圖依靠，就會在嚴重的偽造或欺騙的罪名下，受到譴責和批判。今天，試圖提出任何新虛構，都可說是犯罪。基于這種原因，吹噓和宣揚這種已被提出過的虛構就更危險，且毫無用處。就政治洞察力而言，知識的廣布已把人類提高到比以往任何時候都更平等的水準：現在，任何人都不可能比他周圍的人高明百倍，以致他可以肆意從事為自己利益而欺騙別人的危險行徑。[39]

邊沁嚴斥法律家的詭辯：

如果嘴中不裝滿虛構，他們就無法輕松說話，正如狄摩西尼嘴中沒有卵石就無法說話。這種職業偏見的力量，剝奪了理解力。他們以謊言為生，正如土耳其人以鴉片為生，最初是出于選擇而且睜大眼睛，后來就出于習慣，直到最后，他們喪失了所有廉恥，允許謊言代替現實，并貪婪地把它吞咽，沒它就無法生活。[40]

戴西充分繼承了邊沁的傳統。邊沁早在多年前就同樣批評過布萊克斯通對英國王權的論述，說他的論述是：

滑稽的悖論，諂媚的果實，……只有助于迷惑和誤導，給現實本身以寓言和奇異的色調。……他……沒有意識到，用虛假（falsehoods）來推動它的這種企圖，使最好的事業受到了多大的傷害……沒有必要把人類的幸福奠基于虛構。沒有必要把社會的金字塔奠基于流沙之上，或奠基于其下的滑泥之上。讓我們把這些把戲留給孩子；成人應當講出真實和理性的語言。[41]

在邊沁看來，法制實踐的很多難題都源于語言障礙，特別是對語詞的蹩腳和矯情的使用。語言可說明事物，也可誤導事物。為避免誤導和欺騙眾生，就必須關注語言、現實和信仰之間的關系。哈特對此有中肯的評說：[42]

邊沁認為，所有的法律和社會制度都受到保護，其生命被不當延長，它的謊言、誤解和虛構都給人類帶來可惡的后果，解釋者有必要發現它們并清除之，以便為評論者的工作鋪平道路。……他認為，法律家的行話和晦澀說法是高級盜竊，掩蓋了法律的缺陷。這種（即對邏輯和語言理論的）研究很重要，因為，就社會生活和制度（包括法律）之真相來說，語言總被用作迷惑和壓迫的工具，欺騙人們，并隱藏了改革的可能。

迷惑和幻象，總有利于有關階級，聚集在社會制度的周圍。和卡爾·馬克思（……）相同，邊沁對這些方式有生動的評價：說它掩蓋“這些制度及其缺點是人造物”的事實，鼓勵下述信仰：即它們所帶來的不正義和剝削只能歸咎于自然，人力不可改變。邊沁說，“法律現身于面具之中”，他的多數著述就是旨在清除它。

對語言的精心關注，對語言會成為迷惑之源的意識，對“語詞情境之清洗”（nettoyagedelasituationverbale）作為任何嚴肅研究之根本伴隨工作之必要條件的意識，是邊沁思想的特征之一，這使他區別于歐洲啟蒙運動的思想家，盡管他曾從后者捕獲大量靈感。[43]

這些謬誤，性質上是對事實的錯誤陳述。很多是騙人的道理，要揭露它們，就必須把鼻子插進簡樸事實和關于簡樸事實的簡樸語言的土地之中。[44]

基于以上理由，邊沁認為，對現實的批判首先是對語言的批判。語言不僅是交流的工具，而且是思維的基礎。因為有語言，人不同于動物。然而，語言又容易模糊。虛假的語句和語詞會混淆視聽，蒙蔽思想。這正是憲法及其學問的名教癖、形式癖和虛構癖的根源。因此：

對邊沁來說，最根本的本體論問題，涉及人類心靈、從而是人類思想、交流和物理世界（physicalworld）之關系的性質。既然思維和交流的基本工具是語言，就有必要理解語言的性質，特別是理解它被用來描繪和錯繪（misdescribe）物理世界的方式。[45]

該采取何種語言觀呢？[46]邊沁認為，語言要有意義，就必須或直接或間接地指示物理客體；語言的基本單位是命題；不論明示還是默示，它至少包括：主項之名，屬性或謂項之名，聯項之名。換句話說，單獨的命題總構成語句，盡管某單獨的語句可能包括若干命題。主項之名，即實名詞（nounsubstantive），有時代表物理客體或物理客體的屬性[邊沁稱這二者為實體（realentities）]，有時代表某抽象概念[邊沁稱此為虛體（fictitiousentities）]；然而，語法結構卻無法表明它究竟指示何種實體，混淆就由此而生。在命題語境里，無論是談論諸如蘋果的生熟或酸甜之類的物理客體的屬性，還是談論諸如法律或義務之類的抽象概念，只有當這些談論確實是在指示或圍繞著相關物理客體（如人和石頭）時，談論才有意義。[47]語言的使用方式，顯然會混淆前兩項范疇、也即邊沁所說的實體之名和虛體之名間的差別：

真實存在的唯一客體是物質（substances）——它們是唯一的實體。若用作為非物質客體之名的語詞傳達任何觀念，我們就被迫要把實際只能賦予物質的屬性賦予這些客體：一句話，我們就被迫冒稱它們是物質。[48]

語言誤導心靈，不僅在于，語言有可能被用來描述物理世界，還在于，對諸如權力或債的抽象概念，也存在把實名詞（nounsubstantives）和實體、物理世界存在的客體結合的傾向：

語詞，即被用來充當名稱的語詞，是唯一的工具，依據它，在物（things）也即物質（substances）本身缺席時，它們的理念能被展示給心靈，從而，只要表面上被以名稱之方式來使用的某語詞被看到，那么，自然的和充分寬泛的結果是：出現假設相應客體以物的方式存在及實際存在的性情和傾向；對該物，相應語詞以名稱的方式來管控它。

因為沒有

充分用心的審慎，這種性情便成了永恒的混淆之源：暫時的混淆或困惑，不僅如此，甚至是持久的錯誤。[49]

虛體，正如其有名義的存在，也被實體化了，很容易被誤認為是實體。盡管如此，虛體仍是不可消滅的，它們是想象的必要的果實，盡管它不實在，但若沒有它，語言乃至思想就不能展開。[50]對語言、特別是它和人類對物理世界之感覺的關系的正確理解，是區別真理和謬誤、物理事實和心理幻想的關鍵。實體，是有形的物質（corporealsubstance）——確實存在的客體；虛體，是為話語的目的而必須被說成是存在的客體——人們并不意圖賦予它實體的存在，但是，它仍舊是客體，把它看作有實體存在的客體來談論是有意義的。虛體之名是不能通過傳統的亞里士多德的屬加種差的定義法來說明的。屬加種差的定義法，只有在某概念屬于某集合體而且不是最高位的概念時才適用；當某概念無上位的屬概念時，便不適用。倫理學和法學的大量概念都屬此類，無法藉屬加種差方法來定義。

邊沁的解決辦法是：第一，訴諸補缺（phraseoplerosis）和釋義（paraphrasis）技術，此即，通過說明它們和代表實體的實名詞的關系，來解釋代表虛體的實名詞；第二，訴諸范型（archetypation）技術，該技術可解釋語言植根其中的物理形象：

從另一方面看，如果這種解釋是不可能的，那么，這里的虛體就屬于不存在（non-entities）之列，代表它的實名詞就只是聲音，任何包含該名詞的命題都是荒謬、可笑和無意義的（nonsensical）。[51]

因此，凡不可藉補缺、釋義和范型技術而被定義、或無對應物質實體存在的法學概念或語詞，都是“荒謬、可笑和無意義的”。

二主權的真實規則包括道德無涉的法律和慣例

在評判諸家的憲法學、并把憲法學者界定為真相解釋者之后，戴西開始自己的正面研究。他的第一件事是給憲法下定義：“憲法，如該術語在英格蘭的用法，看來包括直接或間接決定國家主權的分配和行使的所有規則（rules）。”[52]這種研究程序當前已是大多學問的出發點；然而，對該程序的著重強調，卻是分析法學獨有的。就思維和表達而言，對基本概念的清晰理解和明確把握，是不可或缺的。“邊沁要作道德學領域的牛頓，他的法理學是這項事業的核心。這項工作的出發點是對某些基本法律術語之含義的準確界定和精確理解。”[53]

從實體內容看，憲法的對象是主權關系。這主權主要是內部主權，它使憲法區別于國際公法。主權關系可分為內部關系和外部關系。內部關系又可分為主權要素的橫向關系和縱向關系。前者構成政體；后者則構成國家結構。外部關系就是主權和市民社會的關系，它可細分為主權和個體公民的關系、主權和家庭的關系、主權和（經濟的和政治的）社團的關系。

在述說完憲法的內容后，戴西提醒讀者，要注意這里的措辭：是規則（rules），而不是法律（laws）；戴西說，他的措辭是煞費苦心的，旨在喚起大家的注意：就英格蘭的用法而言，構成憲法（constitutionallaw）的規則（rules）包括兩套性質完全不同的原則和準據（principlesandmaxims）。一套是嚴格意義的法律，它們是在法院中強制實施的規則，可成文，也可不成文，包括制定法和由習慣、傳統或法官造法衍生的普通法。這些規則構成嚴格意義的憲法，可總稱為憲法的法律（thelawoftheconstitution）。另一套包括慣例（conventions），默契（understandings），習慣和常例（practices）。它們也約束主權的成員、閣員和其他官員的行為，但它們事實上根本不是法律，因為它們無法在法院中實施。這部分叫做憲法慣例（conventionsofconstitution）或憲法道德（constitutionalmorality）——此道德并不指涉任何實體的倫理內容，只是說它是具有說服和勸誘的效力的規則。該概念有下述兩層意義。

（一）法和道德的區別

不少憲法定義通常有很強烈的價值預設。例如把憲法定義為公民權利的保障，或民主事實的確認。這種定義法就混淆了法和道德的關系。法和道德的區別是分析法學的重要原則。

在邊沁的法律命題中，對后世影響最大者是：法的分析必須把法和道德分離，區別實然法和應然法。“在法理論中，邊沁的《政府片論》確立實然法和應然法的嚴格區分，他堅持法制的基礎應以普遍服從習慣之道德中立的術語被適當描述，開啟了英國法學的實證主義傳統。”[54]邊沁的法理論有兩個主要特征：一是法的祈使理論（imperativetheory）；二是法和道德關系的理論：法和道德沒有必然的或概念的聯系，盡管其間有很多重要甚或復雜的偶然聯系。法和政治的話語，應該用精確且盡可能中立的語匯。邊沁的法律定義[55]是中立的描述。“這種對法和社會現象的刻意中立的定義路徑，現在我們并不陌生，但是，當邊沁把它運用于法學時，它卻是全新的，令人震驚的，是對改革者的興奮劑”。[56]邊沁的這種主張，主要是為提高人們對法現象的分析力和法意識的敏銳度。

奧斯丁繼承這一傳統，主張實然法和應然法要劃出明確界線。這種對道德問題的漠視，只是方法論意義上的。即便是傻瓜，也不會認為，法律和道德可以完全隔離，永不相期。法律和道德從來、也永遠不會是互不相干的兩張皮。二者之間總存在某種程度的重合或背離。二人之劃定界限，決非出于對道德原則的敵視，而只是為了避免把法律問題和道德問題混淆。這是要把法律和道德在邏輯和思維的領域中區別開來，而不是要把法律和道德在事實和行動的領域中分割開來。

兩位思想家堅持該區分的理由是：讓人們能夠冷靜對待“道德上之惡法”存在的事實所明確提出的問題，理解法律秩序之權威的具體特征。人們在“法律政府”之下該如何生活呢？邊沁的答案很簡單：“嚴格地遵守，自由地批評”。然而，基于對法國大革命的憂慮，邊沁很清醒地意識到，僅僅這樣做是不夠的，我們進入這樣的時代，即任何社會，只要法之命令極可惡，它都不得不面臨這樣的可能：該法將遭到抵抗。……無政府主義者主張：“這不應當是法，因此，它不是法，我不僅可以批評它，而且可以違反它。”與此不同，反對者主張：“這是法，因此，它是應該的。”于是，他們在法律產生時就終止了法律批評。……邊沁看來，這確是法律人的職業毛病，它導致了兩個危險：其一，人們關于“法應該是什么”的觀念可能會消解法的權威，甚至對法的存在本身提出挑戰；其二是，法可能會取代道德，成為人類行為的最終評價標準，從而逃避批評。只有“是”與“應該”的區分才能幫助我們度過此危險。[57]

戴西的憲法定義堅持法和道德的區分，他旨在告訴讀者兩個簡單的道理：其一，不能僅因為憲法的某規則違背某道德標準，便否認它是憲法規則；相反，也不應因為某規則在道德上是令人向往的，便認為它是憲法規則。其二，更不能因為凡是憲法的規則，都是神圣的律條，必須頂禮膜拜，

歌之頌之。前者是無政府主義，后者是極權主義。前者擁護無限的革命和造反，乃至拋棄點滴的秩序，它只能把人類拉回戰爭狀態；后者則擁護無限的服從，乃至剝奪了批評的自由，它只能把人類投入比利維坦更可怖的弗蘭肯斯坦（Frankenstein）[58]之口。

（二）法律和慣例的分類法

1分類法和憲法科學

任何概念都須從內涵和外延兩方面來說明。定義是明確概念內涵；分類是明確其外延。在定義之后，戴西把憲法規則分作兩類：一是憲法法律，二是憲法慣例。其實，對科學研究而言，分類法是再平常不過的技術工具。然而，在這里，卻有特別說明的必要。法律現象和問題是極其復雜的，籠統的宏大敘事和寫意式的恢宏描述，多半是虛假的或錯誤的，是不可信的。惟有借助分類法，才能條分縷析，洞幽著微，獲取正確而具體的知識。分析法學從來就特別注重分類法。

邊沁要開拓新的法律科學，要對隱藏在粗糙概括之普遍術語背后的具體細節開展窮盡的研究。首先把屬概念一分為二，然后再用它來研究法律現象。宏大的細節分類結構的建造是發現“構成政治和道德科學之基礎的真理”的必需步驟。[59]“定義、發現并分類”（difining，identifyingandclassifying）是最基本的工作程序。戴西的法律和慣例的二分法是步邊沁之踵的忠實之舉，他對法律主權和政治主權的二分法也同樣如此。

對分類和再分類的熱愛，是邊沁心靈的顯著特征。[60]然而，理解這種特征的關鍵是要認識到：但這決不是純粹的學究癖。邊沁的高足穆勒，卻在這方面誤解了老師。穆勒說，邊沁的事業的創新和價值“不在他的觀點，而在他的方法”。哈特批評說：“這是對觀點和方法的錯誤的二分法。充分新穎的方法，……不可能只是方法的革新。它們預設研究方向的根本重構，預設了關于何者應看作可接受之答案的觀念的根本轉變。”[61]

2憲法不只是法律

哈特的這句話，也在戴西這里靈驗了。戴西把憲法劃分為憲法法律和憲法慣例，這種分類法不只是簡單的分類，它回答了困擾（尤其是我國）憲法學者的重大問題：憲法是不是法律？[62]戴西也認為，這是重大問題，決定著憲法學者的飯碗。政治理論家白芝浩等研究憲法，避免了法學家布萊克斯通和史學家弗里曼等隱匿事實真相的毛病，但是卻走了另一極端，集中論述憲法慣例，而后者顯然不是法律。看到此情此景，戴西慌了：

所謂“憲法”（constitutionallaw）事實上只是跨于歷史和習慣之上的十字架；憲法嚴格說來確實不配享有法律之名；憲法自然不屬于被要求只研習或講授真正且不容置疑的英國法的教授的評述對象——上述這三個命題，可能是真實的嗎？……如此，法學家將樂意把這一領地拱手讓出去，對此，他們缺乏有效的資格。一半屬于歷史，交給我們的歷史教授。另一半屬于說明法律成長的慣例，或者交給我的朋友——考博斯法學教授（CorpusProfessorofJurisprudence），因為他的職責是研究法律科學的怪異和剩余部分；或者交給我的朋友——齊舍勒國際法教授（ChicheleProfessorofInternationalLaw），他是“不是法律的法律”的教師，習慣于講解那些被錯誤稱作國際法的公共倫理規則，他將發現自己非常適合講解被錯誤稱作（依照本書的假設）憲法的政治倫理。[63]

要回答這個問題，“最好先進一步來考察我賦予憲法這個術語的準確意義，然后再考慮憲法在何種程度上是法律研究的合適對象。”[64]于是，戴西就給出了前述的憲法定義；該定義至少表明，不能籠統說憲法是法律：憲法包括法律，但不只是法律，還有大量的慣例。這些慣例是不能也不必在法院中適用的。

法學家的憲法研究，對象只能是法律，慣例對他并沒有直接關聯。慣例的主題不是法律，而是政治，無須煩勞法學家的大駕。[65]憲法法律才是憲法學者的真正且唯一的關注。憲法學者的職責是說明什么是憲法所包含的法律規則（即被法院所承認和使用的規則）。單是這一點，就足以使憲法學者窮其終生精力了。[66]戴西的書名是《憲法的法律研究導論》，這更表明他的研究對象似乎只是憲法法律。

3憲法慣例很重要

這是否意味著，憲法慣例不重要，憲法學者無需論述它呢？顯然不是：

如果有人認為，這些準則之所以被稱作‘慣例’，是因為該詞表達的觀念不重要或不真實，那就大可遺憾了。任何教師都不愿向其聽眾傳達這種理念。在憲法慣例或典則中，有些和法律同等重要，盡管某些較瑣屑，正如某些真法律也一樣瑣屑。[67]

《憲法導論》的主體部分有三，其中有一部分就專門論述憲法慣例。戴西的解釋是：第一，慣例很重要，“憲法默契（understandings）必然引發歷史學家或政治學家之注意；法學家若不關注它們的性質，即使是憲法的法律方面，他們也很難把握。”[68]第二，憲法慣例的制裁力源于憲法法律，若違反憲法慣例，則必然會違反憲法法律，從而招致制裁，憲法慣例實際上間接具有憲法法律的性質。[69]其實，第二個理由未必就是絕對的，已遭到諸多批評。慣例時常被違反。慣例之所以被遵守，并不全是因為違反憲法慣例必將違反憲法法律；憲法慣例有憲政慣例和專制慣例之分。憲政慣例之所以被遵守，更多是因為，違反它會導致民怨沸騰，導致難以擺脫的政治困境，它可能意味著：主權者的行為超越了公民服從的底線。專制慣例之所以被遵守，更多是因為，反抗的力量尚不足以廢止它，專制之惡也尚未超越公民服從的底線，憲政諸條件尚未成熟。

憲法學者如戴西等之所以既研究憲法法律，又研究憲法慣例，主要還是因為，真正的憲法學者應該忠實解釋某國的主權之格局和運作的規則的真相，不論這些規則是法律還是慣例。在成文憲法不管用的國家，識別并解釋憲法慣例，對解釋憲法之真相尤其重要。[70]

實際上，在雖有美麗憲法文本但卻毫無憲政事實的國家，對憲法學來說，憲法慣例要比憲法文本重要千百倍。在這些國家，憲法文本只是從政者膽怯、虛榮和自卑心理的表現；要研究它們的政治運作，憲法文本可能根本就是不重要的，只消研究憲法慣例就夠了。即使在有著憲政事實的國家（如美國），憲法慣例也同樣重要。戴西對慣例在不成文憲法國家（英國）的重要性做了經典說明，他還說道，在美國憲法中，慣例的作用和在英國一樣重大。憲法慣例規范和變更立法機關、內閣和政黨的權力關系，補充憲法之不足。它可以使“憲法法律”在實踐中成為一紙具文，有時它決定著憲法在實踐中被解釋或使用的方式，它還以各種方式補充“憲法法律”。這些規則雖然不是法律，但卻有約束力，它規范著國家的政治機構，塑造政府體制。[71]

4法律和慣例的二分法與奧斯丁

戴西對奧斯丁的傳承是多方面的。在憲法的概念上，這表現得尤為顯明。戴西把憲法劃分為憲法法律和憲法慣例或憲法道德。這直接來自奧斯丁，只不過是對后者的發揮、充實和具體化而已。

奧

斯丁的憲法定義是為他的法律概念服務的。他認為，嚴格說來，單個君主和集體主權者的無上權力，不可能受法律的限制。他的憲法觀的要義是：通過比較違憲（unconstitutional）與違法（illegal）的差異，并分別將其適用于單個君主或集體主權者，我們就能夠理解和分析憲法的含義。在所有的獨立政治社會中，都存在主權者習慣遵守的規則。這些規則是由社會或政治輿論設定的，受到大多數人的贊許和認可，盡管它們并未被主權者或國家明確采行。這規則之所以有此實效，或者因為它源于古老的歷史，或者因為它源于當前的合意。它是否被遵守，端賴道德制裁。違反它的人，不會也不可能遭遇法定的痛苦或刑罰，盡管他會遇到社會普遍的譴責或抵抗。如果君主或集體主權者制定的法律或法令與上述規則抵觸，社會或政治輿論就可以稱其違憲，盡管不能說它違法。例如褫奪公權且溯及既往的法律，雖然不違法，但卻違憲，因為它與英國議會習慣遵守且被社會大多數支持的立法原則沖突。簡單講，說某法令違憲（寬泛的意義），意思是說：首先，該法令和某特定規則不一致；其次，主權者已習慣遵守該規則；第三，該社會的大多數贊同該規則。主權者制定違憲的法令，就是否定社會輿論，挫傷大多數國民情感。[72]

奧斯丁特別提醒：我提到的憲法一詞，是指實在道德，或實在道德與實在法的混合。這種道德，或其與實在法的混合，確定了最高政府的組織和結構，確定了擁有主權的個人的地位。對嚴格意義的單個君主或集體主權者而言，憲法只是實在道德，它的實施僅依賴道德制裁。因此，即使某違反憲法的主權者的法令被稱作違憲，它也沒有違反法律，不能稱作違法。如果被統治者抵制該違憲的法令，此抵制本身倒是違法的，即使此抵制本身符合作為憲法的嚴格的實在道德。一句話，法律是主權實體的命令，處于主權地位的政府和擁有主權的個人不可能受到嚴格實在法的限制，界定主權實體的憲法不可能是純粹和樸素的實在法。

在《法學演講錄》的“綱要”末尾的注釋中，奧斯丁把公法視作設定政治條件的法律，并將公法分為憲法和行政法，他寫道：

在君主統治的國家中，憲法非常簡單，因為其目的只是確定何人應擁有主權。如果國家是多數人統治，憲法就比較復雜，因為它要確定哪些人或哪個集團的人應擁有主權；他還要確定這些人分享權力的方式。在君主統治的國家中，憲法只是實在道德；在多數人統治的國家中，憲法可能由實在道德構成，也可能是實在道德和實在法的混合物。[73]

在筆者的腦沉浸于經典之時，筆者的心卻思考著中國憲法學，而有以下幾點拙見：

其一，中國憲法學似需要從條文的評注學轉變為真相的解釋學。我國憲法學者，要么屬熱情護憲派，要么屬激烈批判派。現今，前者已日漸退場，后者正粉墨登場。學界輿論似乎對前者多有怨言，對后者則不吝嘉言。然而，在不明了事物真相之前，就大肆批判，也并非正途，無補于事。再者，布萊克斯通把陳舊不堪用的術語衣被于新制度，我國學者則把現代西方的政治語詞衣被于東方政制，從條文字面出發，用大量篇幅來闡釋人民主權、法治、全國人大是最高國家權力機關、共產黨只是社會團體，等等。有幾個人會相信這是我國憲法的真相呢？藉著樸素的常識，老百姓對中國憲法自有概括的了解。憲法學者，本應更徹底和更清楚地把真相告知大眾，驅除籠罩后者心智的陰云；但前者卻混淆語言和事實的關系，把形式和語詞當真相，用冠冕堂皇的虛假名詞來迷惑眾生。我國實際的政治運作多由中國共產黨決定，真正關鍵者是黨的制度、運作和歷史，這實為學者最急需關注也最有真實價值的對象。另外，現實生活的諸種情勢，尤其是法律事務，都埋藏著無數的憲法道理。立法法在在彰顯著分權制衡（包括縱橫兩個方面）精神；剛開張的村民自治或許正是大國共和之路的起步。

其二，懷憲政理想并以道德無涉的態度認真對待憲法慣例。憲法學者不應該在拘泥于民主和自由等教條式的先驗預設。于憲法而言，不變的是法律和慣例或道德的對立狀態，憲法永遠都包括法律和慣例或道德兩部分；變化的是二者的統一程度，憲法慣例或道德轉化為憲法法律，在某種程度上象征憲政的進步。憲法主要是道德規則而非法律規則，這是中世紀憲政區別于現代憲政的根本特征，也是中世紀憲政的根本缺陷。我國憲法還不能而且也無法在法院中適用；說某法律“違憲”最多不過意味著道德譴責。這或許說明，憲政剛起步，還處于初級階段，跟西方中世紀的水平差不多，憲法還主要是政策和政治道德。“憲法司法化”的論爭或許忽略了根本的前提問題。憲法只有部分條文（即法律）可以在法院中適用，更多更重要的條文不必要不應該也不可能在法院中適用。對憲政發展來說（尤其是以“文抄公”身份制定美麗憲法、但卻以“空頭支票”實施憲法的后發國家），樸素而謙抑的慣例要比冠冕堂皇的條文更重要。先例是憲政的靈魂。[74]二十多年來的憲政有了歷史性成就，形成真正的制度積累，這大多依賴慣例。其中最重要的慣例是領導職務終身制的廢除和年齡過七十者不得再度任職。鄧小平的辭職開創了前一慣例，的辭職強固了它。后一慣例還留在憲法道德的層面。中共中央政治局提出修憲建議已成為轉型中國的憲法慣例，它使“五分之一以上的全國人民代表大會代表提議”修憲的規定形同具文。“因人設制”也是中國憲法慣例，[75]即使最好的憲法也不例外，盡管它不符合憲政精神，應盡快消亡。既然學界常說中國憲法沒有實施，這就必然意味著，中國政治運作的依據是其他沒有體現在憲法文本中的規則，這些規則就是慣例，它迫切需要憲法學的挖掘和分析，需要中國憲法學者去發現和闡釋。[76]

注釋：

[1]錢穆：《論語新解》，三聯書店2002年版，第3頁。

[2]AlbertVennDicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，tentheditionwithintroductionbyE.C.S.Wade，MacmillanEducationLTD，1959.本文論述的依據就是這個版本。該書最早由雷賓南先生譯作中文，名曰《英憲精義》（上海商務印書館，1930年；中國法制出版社2001年重印）。雷先生多重意譯，而且時有演繹，難免有失真之處。我譯作《憲法的法律研究導論》，把戴雪譯作戴西。

[3]洛克林說戴西是英國憲法的編纂者（codifier）。SeeMartinLoughlin，PublicLawandPoliticalTheory，OxfordUniversityPress，1992，p140.

[4]Dicey，LawoftheConstitution，“OUTLINEOFSUBJECT：THETRUENATUREOFCONSTITUTIONALLAW”，pp1-35.

[5]關于戴西的身世和事功，有興趣的讀者，可參看：“戴西先生略傳”，載《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第580頁以下。

>[6]AlbertVennDicey，AFool‘sParadise，轉引自Cosgrove，TheRuleofLaw，UniversityofNorthCarolinaPress，1980，p247.

[7]Dicey，LecturesontheRelationbetweenLawandPublicOpinioninEnglandduringtheNineteenthCentury，MacmillanandCo.，Limited，SecondEdition，1914）（下稱LawandOpinion），P.134.

[8]WilfridE.Rumble，TheThoughtofJohnAustin，London：TheAthlonePress，1985，p48.

[9]Ibid.，p4.

[10]關于“真實”，哲學、尤其是分析哲學界的理論很多也很復雜，本文無意卷入。

[11]主權的理論也很多很深刻很復雜，有興趣的讀者可參看：C.E.Merriam，HistoryoftheTheoryofSovereigntysinceRousseau，NewYork，1900.

[12]Dicey，LawoftheConstitution，p1，2.

[13]JeremyBentham，AFragmentonGovernment，thenewAuthoritativeEditionbyJ.H.BurnsandH.L.A.Hart，CambridgeUniversityPress，1988，p8.

[14]Ibid.，p9.

[15]Ibid.，p4.

[16]Ibid.

[17]Ibid.，p10.

[18]SirRolandKeyvetWilson，Bart.，HistoryofModernEnglishLaw，轉引自Dicey，LawandOpinioninEngland：p133.

[19]PhilipSchofield，“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”，JournalofLegalHistory，vol.12（1）。May1991……

[20]J.Austin，TheUsesoftheStudyofJurisprudence，（ed.H.L.A.Hart，1954），轉引自M.D.A.Freeman，Lloyd‘sIntroductiontoJurisprudence，London：SweetMaxwellLtd，1994，p20-22.

[21]PhilipSchofield，“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”。

[22]Dicey，TheLawofConstitution，p5-6.

[23]參見羅豪才吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學出版社，1983年8月，頁14.

[24]Dicey，LawofConstitution，pp.7-8.

[25]Ibid.，p9

[26]Ibid.，p10

[27]Ibid.，pp11－12.

[28]Ibid.，pp14-15.

[29]Ibid.，P15.

[30]Ibid.，P17.

[31]Ibid.

[32]參Black‘sLawDictionary，6thed，p623.

[33]邊沁曾說過：“我理解的虛構，是明顯錯誤的假定事實，人據之以推理，好像它是真的。”JeremyBentham，TheTheoryofLegislation，editedwithanintroductionandnotesbyC.K.Ogden，London，1931，p.71.

[34]Dicey，TheLawofConstitution，p19.

[35]MaitlandtoDicey，fall1896，Cosgrove，TheRuleofLaw，p177.

[36]RichardPosner，“BlackstoneandBentham，”，JournalofLawandEconomics19（October1976），p570.

[37]關于邊沁和普通法的關系，參見GeraldJ.Postema，BenthamandtheCommonLawTradition，ClarendonPressOxford，1986.

[38]RossHarrison，Bentham，London：RoutledgeandKeganPaul，1983，p24.

[39]Bentham，AFragmentonGovernment，p52.

[40]Bentham，ACommentonTheCommentaries，editedbyJ.H.BurnsandH.L.A.HartUniversityofLondon，TheAthlonePress，1977，p58.

[41]Bentham，TheTheoryofLegislation，，pp.71，72，74.

[42]哈特的詳細論述，可參見Hart，“TheDemystificationoftheLaw”，inEssaysonBentham：StudiesinJurisprudenceandPoliticalTheory，（下稱Hart，Essays）ClarendonPress，Oxford，1982.

[43]H.L.A.Hart，EssaysonBentham，“Introduction”，

ClarendonPress，Oxford，pp1-2.

[44]Ibid，p8.

[45]PhilipSchofield，“JeremyBentham，thePrincipleofUtility，andLegalPositivism.”（2003年10月6日一校之未定稿）（下稱PhilipSchofield，2003），p12，，感謝蕭費德教授寄給我這篇杰出的文章。

[46]關于邊沁的語言哲學，可參見C.K.Ogden，Bentham‘sTheoryofFictions，Routledge，2000，firstpublishedin1932byKeganPaul，Trench，TrubnerLtd.

[47]PhilipSchofield，2003，p13.

[48]UClxix，241（c.1776）。轉引自PhilipSchofield，2003，p13.

[49]UCci341（7August1814）[Bowring，viii，262]，轉引自PhilipSchofield，2003，p14.

[50]UCci95（25July1814）[Bowring，viii，219]，參見PhilipSchofield，2003，p14.

[51]PhilipSchofield，2003，p15.

[52]Dicey，TheLawofConstitution，P23.

[53]PhilipSchofield，“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”。

[54]Hart，Essays，p53.

[55]Bentham，OLG，pp1-2.

[56]Hart，Essays，p28.

[57]Hart，“PositivismandtheSeparationofLawandMorals”，HarvardLawReview，Vol71，February1958，No.4.

[58]英國女作家雪萊（MaryW.Shelly）1818年創作的同名小說的主角，是消滅和吞食其創造者的怪物。憲法學者安德魯（WilliamG.Andrews）曾用它來指代比利維坦更可怖的統治者。SeeConstitutionsandConstitutionalism，D.VanNostrandCompany，Inc.，1961，p.9.

[59]Bentham，，PrefaceofPML.inCW9.

[60]SydneySmith，“Bentham‘sBookofFallacies”inEdingurghReview，轉引自Hart，Essays，p1.

[61]Hart，Essays，p4.

[62]二十年來，中國憲法學總以確立違憲審查制度為主要使命。學界必須解決的前提問題就是：憲法究竟是不是法律，能不能在法院中適用，該不該用來判決具體案件。

[63]Dicey，TheLawofConstitution，p22.

[64]Ibid，P22，23.

[65]Dicey，TheLawofConstitution，p31.

[66]Ibid.

[67]Ibid.，p27.

[68]Ibid.，p417.

[69]Ibid.pp417-18.

[70]業師夏勇曾在2003年末給我的回信說：“識別并遵循慣例在成文憲法不管用的國度尤有價值。”

[71]SeeK.C.Wheare，ModernConstitutions，OxfordUniversityPress，1956，ChapterⅧ。

[72]見Austin，TheProvinceofJurisprudenceDetermined，editedbyWilfridE.Rumble，CambridgeUniversityPress，1995，LectureVI.

[73]JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw，fifthedition，revisedandeditedbyRobertCampbell，ChinaSocialSciencesPublishingHouseChengchengBooksLTD，ReprintedfromtheEnglishbyJohnMurray1911，p71

[74]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社，2004年，頁9.

[75]《臨時政府組織法大綱》規定總統制，《臨時約法》規定極為嚴格的內閣制，這主要是因為前者預想的總統是孫中山，后者則是為了限制袁世凱。《五四憲法》規定國家主席統率武裝力量，主要是因為當時制憲者無疑都確信國家主席是，后來當劉少奇當選了國家主席，而黨的軍委主席依然是，憲政危機就出現了。八二憲法規定對國家軍委主席沒有規定屆數限制，也是同理。

[76]也有學者在這方面貢獻了喜人的成果。陳端洪先生的“對峙——行政訴訟的憲政意義”（《中外法學》，1995年第4期），從行政訴訟法的制定看中國憲政的進步；朱國斌先生的《中國憲法和政治制度》（法律出版社，1997年），單批一章，詳細介紹中國的政黨制度，尤其是中國共產黨地組織和運作，此舉確實煞費苦心。