憲法權利關系研究管理論文

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一、導言：問題的界定

近來，圍繞《物權法（草案）》而出現的爭論，涉及到了憲法和法律的關系問題，引起了包括憲法、民法等部門法學者的共同關注，在學界乃至立法界都引起了廣泛反響和思考，對中國社會轉型時期出現的一些重大的法律問題，法學界進行共同探討乃是一種必要。

本文強調“以問題為主的研究方法，提倡多學科的共同研究。”“法學研究要勇敢地跨出它的一畝三分地，去嘗試、了解和關懷憲法的發(fā)展，正視社會上浮現的憲法議題。”

從一般意義上講，憲法與法律是有嚴格界限的，由此形成了憲法問題和法律問題的不同構造和邏輯。憲法對普通法律，包括民法的控制主要體現在制定依據和具體運行過程中。`從憲法與民法關系這個表述來看，我們傾向于把這個統攝面極為寬泛的問題分解為涉及到以下兩個層面的問題。

一、最核心的問題，即民法的憲法依據問題。這個問題實際上在《物權法（草案）》的爭論中表現為草案的基本原則與憲法規(guī)定是否一致。在此，這個問題不作為本文在此討論的主題。相信大家對相關的學術爭鳴和媒體報道已經了解頗多，本文就不再加入。

二、與上述最核心問題相關聯的問題。諸如，公共財產和私人財產的平等保護的正當性；憲法保護和民法保護的關系；憲法權利和民法權利的關系；物權的憲法限制和民法限制；國家財產的所有者和代表者的關系；立法機關功能和民意的整合；憲法的具體化和法律的自我控制能力；憲法和民法的不同社會功能等等。

因為只能對其中某個問題的一個方面或者幾個方面進行著力。所以雖然本文的話題“憲法和民法的關系”是由《物權法（草案）》的論爭引起的，但下面的內容卻和這種論爭無甚關聯。本文選取的研究側面和重點是——憲法權利和民法權利的關系。這一問題還可能涉及到“憲法保護和民法保護”問題的相關方面。

如上所言，本文關注的憲法權利和民法權利的關系問題還可進一步劃分成三個層面。

第一，關于憲法上權利和民法上權利的沖突，如表達自由和人身權的沖突；

第二，關于憲法上權利和民法上權利的重疊，如人身權究竟如何分別在憲法和民法制度框架內加以規(guī)定和保護？

第三，關于憲法權利和民法權利的救濟，如憲法的第三人效力問題。

為了更為方便大家的討論和了解我們的研究思路，我必須在深入具體問題前對如下幾點作進一步的交代。

首先，必須提醒大家注意的是這三個方面并不是可以截然分開并單獨存在的。它們可能僅僅是一個更大問題的三個不同側面，因此這三個方面應當存在某種必然的邏輯聯系，可以由一種理論思路和問題意識勾連起來的。這種聯系和脈絡就是權利的緣起、權利的行使和權利的救濟這一完整的權利運行過程。

其次，歸納出這樣三方面問題進行研究的價值和目的何在？正如本文一開始所言，即應當遵循“以問題為主的研究思路”。問題不僅作為研究的出發(fā)點，而且也應當是問題的歸宿，即以解決問題為目的。那么“憲法權利和民法權利的關系問題”之研究會在多大程度上現這種功用，即在多大程度上有助于解決某個或者某些現實生活中的具體問題呢？這種研究的效用在哪里？

第一，它應當有助于審視當前我們在處理民法和憲法關系時想當然或者激情過度的某些舉措。比如眾多學者所熱衷推動的中國的憲法司法化或違憲審查制度。實際上，這一進程似乎一開始就顯得不那么緊迫和必要，好像早產兒一樣。對這種推動的必要性其實都不得而知，就齊玉琳一案來說，最高院的批復是否真的到了不得不引用憲法所規(guī)定的教育權的地步？《高等教育法》上有同樣的受教育權的規(guī)定，為什么不引用？這都值得思考。

第二，提高“解放思想”的學術能力。如今的問題可能已經不再是或者不主要是學術研究中敢不敢于解放思想，而是我們有多大學術能力來解放思想。思考民法權利和憲法權利的關系應該有助于我們重新審視一些曾經認為的真理。比如公權利和私權利的劃分、公法和私法的劃分等等。當然，這種思想解放的歸宿還是仍然在于解決問題。

最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通過案例，即從具體問題入手去構建理論模型，再用理論模型去分析現實問題，最后回到現實中去檢驗理論模型的正確性。在第一個問題中我們將使用的案例是賈桂芳訴北京青年電影制片廠（《秋菊打官司》劇組）案；第二個問題中將使用眾所周知的齊玉琳案。其次，我們還將嘗試使用帶有法社會學和法經濟學色彩的理論，比如我們在探討兩種權利發(fā)生沖突是如何取舍，將引入成本收益的分析。盡管這些方法的運用對于我們來說還很不習慣，不很熟練，甚至不很自覺。但我們希望這是一種有益的嘗試，是一種能夠說服人的論證方法。

二、憲法與民法關系的理論背景

根據傳統的認識，從民法的角度來看，民法典是市民社會的一般法，是市民社會的憲章，和公法中的憲法處于比肩而立的地位并防御、遏制國家的侵入。被經常引用的孟德斯鳩的“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家”這句話可以作為這種情緒的經典表達。

然而，這種判斷僅僅是從西方歷史的發(fā)展脈絡中才能得到考證的。以德法兩個最有影響的民法典國家為例，在法國，自大革命后1804年《拿破侖民法典》頒布以來，這個國家先后經歷了五國共和國，三個帝國，直到1958年戴高樂總統上臺頒布第五共和國憲法后，法國才真正結束長期內戰(zhàn)、共和與專制、復辟與反復辟的斗爭。據統計，法國先后頒布的憲法有十六部之多。但真正鞏固了資產階級大革命成果（主要是指在自由、平等和人權思想下完成“人的解放”）的《法國民法典》卻一直保持穩(wěn)定并發(fā)揮著巨大影響。在德國，如果從1874年著手制定《民法典》起算，在國家政治上同樣經歷了德意志帝國、魏瑪共和國、納粹上臺、兩德分裂、重新統一的巨大變化過程。但1900年開始施行的《德國民法典》卻一直沒有過大的變化。與國家上層建筑（包括憲法文本）的頻繁更迭相比，在市民社會發(fā)揮作用的《民法典》則具有相當的穩(wěn)定性，它也維持了基本的經濟交往秩序和社會治理，在最低限度內保證了市民的基本人權（包括財產和生命），從而保證了資本主義國家的經濟基礎不會被摧垮。

因此，從西方的歷史經驗中可以得出這樣的結論：“在憲政發(fā)育不良的國家，強調民法的精神價值并將其與市民社會成長和建構起來具有特定的背景。由于憲法應有功能的缺失，社會無力從正面直接面對非理性的政府權力，只能采取‘曲線救國’的方式，從邊路下底傳中，民法在相當程度發(fā)揮了憲法應有的功能，以確認、保護公民的權利和自由，規(guī)制、狙擊政府權力的泛濫。”但這一有關民法和憲法關系的西方經驗還需要中國實踐的檢驗和證明。

三、憲法權利（表達自由）和民法權利（人身權）的積極沖突

（一）案例

中國：《秋菊打官司》攝制組在陜西寶雞進行紀實性攝影時，拍下了一位在場公民賈桂花的形象，因賈氏本人的面部生理缺陷，不愿將自己的面相公布于眾。影片公映后，有人嘲諷賈氏，其子亦在學校被人嘲笑，使賈氏心里極為痛苦，故提起訴訟。認為北京電影學院青年電影制片廠《秋菊》劇組侵犯其肖像權，要求被告向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上的賈氏鏡頭，同時賠償賈氏精神損失費人民幣8000元。

德國：聯合抵制電影案

納粹時期的某著名電影導演曾執(zhí)導過反猶太人的宣傳影片，后于1950年受到審訊并被釋放，復出后他導演了電影“永恒情侶”。但在公映前，漢堡市的公共關系主任呂斯號召電影制片商和發(fā)行商聯合抵制這部電影。根據《德國民法典》第826條對“違反良好道德以故意損害他人的行為之禁止”，制片公司在德國地區(qū)法院獲得禁令，禁止呂斯所號召的聯合抵制。呂斯則在憲法法院提起申訴，宣稱法院決定侵犯了《基本法》第五章所保護的言論自由。

（二）問題的產生及其緣由

第一，權利具有相對性。

社會中的權利總量在一定時期總是大致恒定的。在一般生活情態(tài)下，人們遵循某種固有的社會總體權利配置方式，法律將遵循這種配置方式所形成的規(guī)則紀錄、固定下來。于是產生了我們熟知的將“表達自由”配置為一種憲法權利，將“人身權”配置為一種民法權利。

更為關鍵的問題在于，傳統的看法是“權利和權利之間是可以劃清界限的；嚴格依法界定并保護一個人的合法權利時，實際上也就是界定了和保護他人的權利”，然而就上述兩個案件來看，“我們發(fā)現情況不是如此，我們發(fā)現權利是交叉重疊的。在兩個權利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。”

第二，公法和私法的劃分。

公私法劃分究竟是作為一種便利學術研究的理論模型而存在，還是作為真正的法律現象的事實而存在，是可以商榷的。但當公私法劃分被確定無疑地視為一種事實存在時（事實上也就是這樣看待的），對立法、司法等法律運行乃至法律意識和法律思維都產生了頗多影響。就這兩個案件來看，很容易被當作是公法（憲法）和私法（民法）上的法益沖突，并進而引發(fā)這樣的問題：憲法在公法領域可以完全適用，在私法領域呢？是“間接適用，但它具備某些受到削弱的效力么？”憲法權利和民法權利有重疊時，因為憲法是最高法，故憲法權利必須得到尊重么？如果我們按照這樣的思路進行思考的時候，兩種權利必然是有沖突的。

（三）案件問題的解決和一種正當性解說方式

中國《秋菊》案：1994年12月北京市海淀區(qū)人民法院對此案作出一審判決，駁回賈氏的訴訟請求。

德國“聯合抵制電影案”：憲法法院詳細闡述了《基本法》對于民法解釋的影響，并撤銷了地區(qū)法院的禁令。

由此我們似乎可以得出一個結論：憲法權利優(yōu)先于民法權利，至少在一般情況下，作為憲法權利和表達自由優(yōu)先于作為民法權利的人身權。

首先，就中國《秋菊》案來看，法官根據那種固有的社會總體權利配置方式，將裁判的天平偏向了配置為憲法權利的表達自由。盡管他自己也未必是有意識這么做的。根據前面所概括的“權利的相互性”，科斯在分析侵權案件時指出：傳統的做法是侵權者對引起的損害給予賠償，這種似乎毫無疑問的辦法實際上“趨向于遮蔽了這一必須作出的選擇的性質，當甲傷害乙時，人們通常認為必須決定的問題是，我們應如何限制甲？但這是錯誤的，我們所處理的問題具有一種相互的性質，要避免傷害乙就要傷害甲。真正有待決定的問題是：應該讓甲損害乙呢？還是應當讓乙損害甲？這個問題是如何避免更嚴重的損害……”所以，在賈案中正是出于這樣一種情況，即可能《秋菊》劇組確實侵犯了賈氏的肖像權。但如果事先不確定憲法權利和民法權利孰為優(yōu)先，就會出現滿足原告請求就會限制和侵犯被告權利的現象。法院實際上必須做出非此即彼的、兩難而非雙贏的裁判。此即“權利的相互性”。（實際上，有些時候行使表達自由權的一方并沒有傷害到享有民法權利的另一方，所謂的受傷害意方可能是默許甚至歡迎這種“傷害”的，經過“傷害”

以后不僅名譽沒有損失、降低，相反知名度還更高了。）

那么表達自由何以被配置為憲法上的公民的基本權利，并由此具有需要犧牲民法權利來保全之的優(yōu)先性呢？

結合德國電影案的判決來考慮，可以觀察到：“由于言論自由在自由民主國家的根本重要性，如果允許這項基本權利的實質受制于普通法律及解決法律的司法決定，那將是前后矛盾的。這種根本重要性意指表達見解的根本權利，乃是人類個性在社會中最直接的表現，且屬于最高貴的人權。”

故，在處理憲法權利、民法權利關系及憲法民法關系這一問題上，德國采用“間接影響”原則，即“在個人和國家之間的公法訴訟中，憲法權利能直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個人之間的私法爭議中，憲法權利則被稱為‘影響’民法規(guī)則，而非在實際上推翻之。憲法的某些思想內涵‘注入’或‘輻射’民法，并影響著現存民法規(guī)則之解釋。在這些案例中，私法規(guī)則應根據適用的憲法規(guī)范加以解釋并運用，但私法規(guī)則最終仍然獲得運用……”

上述兩方面的理由，實際上可以替代為另一種更為直白的解說方式。簡單地說，其實一個社會的權利總量或福利總量在一個特定的時期或特定社區(qū)內都是相對穩(wěn)定的。任何權利類型在道德上其實并不存在任何高下優(yōu)劣之分，這就意味著所謂的“表達自由”根本不會比“肖像名譽隱私”更“善”，這就如同“意思自治”（表達自由在民法上的某種表現）和“人格尊嚴”（肖像名譽隱私的憲法表述）也分不出高低一樣。但是，為了處理由于權利的相對性帶來的權利重疊、權利沖突問題。一方面，將部分權利配置為憲法性權利，并賦予其“基本權利優(yōu)先性”這樣一種道德屬性，而另一部分權利配置為民法上的權利，在某些情況下就不得不屈居在憲法權利之后。另外一方面，也是最為緊要的，在于給這種配置方式和沖突解決方式提供一種“正當性解說”（justificationinterpretation），即“憲法性權利”具有某種優(yōu)位性，通常情況下民法權利應當放在這種“最高貴人權”的后面。當然，這種深具意識形態(tài)意味的解說可能就遮蔽了我們看待這一問題的另一個視角，即之所以這樣做，乃是為了避免更為嚴重、更不經濟的傷害，也是為了社會福利或社會權利總量的最大化。

最后，為了論證這種權利配置方式的合理性和正當性。我們還可以對傳統的公私法劃分提出質疑，即是否必然地把憲法看作公法的最高形式？

如果一定要區(qū)分公私法，那么必須要承認的是，公法和私法在利益保護方面相互交錯，相互滲透，乃至出現“公法私法化”和“私法公法化”的現象，這的確是一種客觀存在的事實。而且，即使在學術領域，也一直有反對截然劃分公私法的理論聲音。

既然如此，我們是否可以假定：應當確立憲法是包括民法在內的整個法律體系的根本法。嚴格地說不是公法。“憲法就是既包括公法規(guī)范（包括原則、規(guī)則和概念），又包括私法規(guī)范的根本法。”“憲法實為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內容，也微縮著私法的內容。”

這種假定的作用在于，我們可以解釋為什么“私權要服從憲法的控制，這不僅是因為公與私沒有區(qū)別，還因為私權利是公法的產品。”民法乃是具體憲法架構下的具體的民法。因此將表達自由的憲法權利置于優(yōu)先于人格權等民法權利的地位就具有某種正當性和合理性。這種正當性和合理性就在于反駁所謂公私法的絕對劃分帶來的憲法性質認識上的偏頗。應當重新思考那種認為公法權利和私法權利應當明確界分，互不影響互不重疊的觀點。而且這種正當性和合理性也能有助于更好地理解德國法院對“電影案”的判決，即憲法上有關基本權利的規(guī)定應視為憲法上的基本決定，有效適用于各種法律領域，自然它也會影響民事法律，沒有民事法規(guī)可以抵觸它。每一規(guī)定均須依照它的精神來解釋，憲法價值秩序通過民法在私法中伸張開來。“像這種私人間根據受基本權利影響的民事法律行為規(guī)范的權利義務爭議，在實體上及訴訟上，仍然保持其為民事法上的法律爭議，盡管民法的解釋須依循公法——憲法，所作的解釋及適用則仍是民事法。”

通過以上分析，即權利的相對性、表達自由的重要性（間接影響原則）、對公私法劃分的質疑，可以解釋在處理憲法權利和民法權利發(fā)生沖突時的解決方式和配置方式，我們不敢說這樣的解釋一定是有說服力的，但應當比簡單地強調“私權利服從公權利”、“權利不得濫用”、“保障言論自由等公民基本人權”等口號更為科學合理。

必須要承認的是，上述解釋和安排乃是兩種類型的權利發(fā)生沖突時不得已而為之，實在是在“兩害相權取其輕”時的艱難抉擇。事實上，它所造成最大的不便就是賈氏和猶太導演事實上受到了傷害，卻無法得到救濟和彌補。要么傷害甲，要么傷害乙，別無他選。

但如果真的出現所謂“權利濫用”的事實，被告利用了這種憲法基本權利肆無忌憚地損害他人的民法權利，又當如何處理呢？此乃制度化或規(guī)則化的權利配置方式無法避免的困境，它所代表的只能是社會的總福利和總效用，至少配置給憲法性權利以優(yōu)先性是在總體上避免更大的傷害和損失，因而符合這種總福利和總效用。所以無可避免地會在并非個案的情況中出現對個人名譽、肖像、隱私的侵犯。這就是制度的弊端。

但是同時也應當看到，這種制度性安排本身可能就意味著在減少傷害、避免損失的方面具有比其他安排更有效用的優(yōu)勢。首先，憲法權利的擁有者必須意識到“社會之所以將初始權利配置給了他們，并不是由于他們個人有什么天然的優(yōu)越感，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應該格外注重職業(yè)道德自律，這并不是要限制他們的自由，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。”一旦這些基本權利擁有者行為逾矩，過分傷及他人乃至違背了基本權利所欲實現的價值秩序。在個案中的權利配置的天平就有可能倒向民事權利擁有者一方。因為侵權者行使自己基本權利的方式對社會福利和效用的增長無所助益。故應當作出衡平，變更當事人之間的權利配置。當然這種非規(guī)則性、非制度性的個案處理不會也不應當損害和影響前述的總體性的、制度化的權利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是適當的裁判，正體現了這樣一種個案衡平權利配置方式的糾偏功能。

四、一種置疑

然而對于賈桂花及與她同樣生活在一種社會秩序和社會情境下的中國人而言，真的是非要把言論自由作為一項憲法上的基本權利加以規(guī)定么？名譽權等人身權是否應當作為民法上的權利相對次位于言論自由？這種權利配置是否真的意味著或者至少對中國人而言意味著更能促進中國社會的福利最大化么？

通過對經驗層面的事實加以考察，我們會發(fā)現事實并不那么簡單。必須指出的是，強調“言論自由是一種基本的憲法性權利，屬于最高貴的人權”在西方語境和西方的歷史背景下的確是沒有問題的，因而德國的“聯合抵制電影案”的判決結果也可以說是正確的，但這種正確只在西方，包括德國、美國、英國等才具有相應的正當性和合理性。因為在西方，言論自由以及與此相關的宗教自由、表達自由等權利訴求是極為強烈的。在英國歷史上，王位在天主教徒和新教徒之間幾度易手，革命與復辟多次上演，直至最后1688年的光榮革命以后，《王位繼承法》才解決了新教徒作為英國國王的合法性問題。作為一項政治策略和措施——為了保衛(wèi)“革命的勝利果實”，完成憲政意義上新國家的歷史建構，必須強調和提供強有力的手段來維護宗教自由、言論自由和表達自由，將這些自由作為基本的憲法性權利加以維護和鞏固成為一種當然的必要。相比之下，美國的情況更為明顯，作為一個新教徒移民所組成的國家，將自由作為民權最根本的要義之一符合社會共識，非常恰當地回應了社會需求，容易獲得民眾的共同認可。因此，言論自由為什么會被美國人乃至西方人視作為一項基本人權、一項最高貴的憲法權利，因為這具有歷史的正當性和合理性。

與此相反，在中國的社會治理結構中，言論自由可能不會是一種相當緊要的基本人權的訴求，這并非說明中國不講人權，只表明中國不講究美國人或者西方法律霸權所定義的人權，中國人有也應當有自己的權利訴求。這種訴求又恰恰不能夠僅僅由于憲法把言論自由規(guī)定為憲法基本權利、把名譽權規(guī)定為民法權利而得到滿足。相比而言，對于中國人來說，對名譽權的需求會超過對言論自由的需求，因而將名譽權等人身權或人格尊嚴規(guī)定為基本的憲法性權利，在中國會更具有合理性和正當性。因為只要略微考察一下中國的歷史語境就能體會到：“”那種慘痛的歷史教訓——“大鳴、大放、大字報、大辯論”的四大權利使民眾擁有了最充分和完整的言論自由與表達自由，卻給整個國家?guī)Я藷o窮的混亂和巨大的災難。那種“打倒在地，再踏上一腳，讓他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之類的話語和實踐成為國家和民族不堪回首的記憶。這也就不難理解，為什么“撥亂反正”之后，在五屆全國人大第三次會議上會刪除有關“四大”的規(guī)定；為什么從80年代開始，中國最早一批具有影響的民事糾紛既不是債權債務、物權歸屬等財產案件，也不是繼承婚姻等家庭關系案件。而是名譽權案件；為什么86年的《民法通則》會被譽為是“中國的人權宣言”，而其中將“人格權”作為單章專列的立法立也被認為是中國民法學界乃至法學界的一大創(chuàng)舉。而且這種立法例也為后來的中國《民法典》立法思路所繼續(xù)采納。因為，一方面，如今中國的人權和憲法權利方面的立法實踐和話語已經基本上被西方的優(yōu)勢話語所壟斷和掌控，“言論自由”、“表達自由”這種西方的“高貴人權”同樣被我們“不思”地認作為自己最亟需的憲法基本權利。中國的學者，甚至包括最強調中國意識、關注中國問題的一些學者，他們的判斷也是錯的，他們所主張在中國言論自由應當優(yōu)先于名譽權得到保護，恰恰就是試圖在構建一種有利于言論自由保護的西方式的社會治理形態(tài)。另一方面，由于憲法層面，包括立法和學理上得到的回應遠遠不夠，因此中國的民法有關名譽權乃至人格權保護的有關規(guī)定和相關的司法實踐中的糾紛解決經驗就在很大程度上承載了保障真正的憲法性權利的功能。盡管很少有人意識到民法上有關名譽權的的規(guī)定就是在保護公民的憲法基本權利，但有關名譽權的專章規(guī)定也的確是在最大限度內完成了自己的憲政使命。應當說，這種立法例乃是一種相當有智慧和歷史遠見的作法。這也可以用中國經驗驗證上面的一種判斷：“在憲政發(fā)育不良的國家，強調民法的精神價值并將其與市民社會成長和建構起來具有特定的背景。由于憲法應有功能的缺失，……只能采取‘曲線救國’的方式，從邊路下底傳中，民法在相當程度發(fā)揮了憲法應有的功能，以確認、保護公民的權利和自由，……”

在思考民法和憲法關系的過程中應當承認，對于民法權利的優(yōu)先保護并不構成對憲法權利的挑戰(zhàn)。從某種程度上講，這種“倒置”的權利保護方式既是一種無奈，但的確實現了民法的憲政功能，滿足了中國的憲法權利保護需求，也會更符合中國社會總福利的最大化。因此，在中國語境下有足夠的理由可以質疑將言論自由作為憲法權利——與作為民法權利的名譽權等相比——加以優(yōu)先保護的權力沖突解決方式。

五、結語

以上的分析更像是對眾家之言加以綜述。正如前面所言，本文的目的僅在于開放出問題來供大家探討。即便就已經層層細化的題目而言，目前這個“憲法權利和民法權利關系”的題目仍然太大。對涉及的問題各個方面只能浮光掠影地觸及，實際上對任何一個問題某一方面的研究都已經有學者通過論文和專著加以闡釋。因此本文的分析只能是綜述性質的，也是粗線條的。

注釋：

韓大元：“由《物權法（草案）》的爭論想到的若干憲法問題”，《法學》2006年第3期，第24頁。

蘇永欽：《憲法與社會》，臺灣三民書店1988年版，序言。

這里提供一份不完全的相關資料列表。側重從憲法層面談憲法民法關系的論文有韓大元：“由《物權法（草案）》的爭論想到的若干憲法問題”，《法學》2006年第3期；焦洪昌：“《物權法（草案）》的合憲性分析”，《法學》2006年第3期；童之偉：“《物權法（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲和合憲之爭》”，《法學》2006年第3期；郝鐵川：“《物權法（草案）》違憲問題之我見”，《法學》2006年第8期。側重從民法層面談憲法民法關系的論文有李芳：“物權法的憲政價值”，《理論前沿》，2006年第16期；王利明：“物權法平等保護原則之探悉”，《法學雜志》2006年第3期；馬俊駒：“物權法是構建社會主義和諧社會之法”，《法學雜志》2006年第3期；尹田：“論國家財產的物權法地位——‘國家財產神圣不可侵犯’不寫入物權法的法理依據”，《法學雜志》2006年第3期；尹田：“物權主體論綱”，《現代法學》2006年第2期。

韓大元：“由《物權法（草案）》的爭論想到的若干憲法問題”，《法學》2006年第3期，第24頁。

通過以上的交代，本文將大問題拆分成小問題，小問題拆分為更細的方面。這樣的好處是可以避免面面俱到，減少宏大敘事帶來的蜻蜓點水、浮光掠影和不深入。這種事先的交代也讓大家能夠感受到問題的層次比較分明，問題的指向和關注比較明晰。當然為此所必需制度的代價和成本可能會是在憲法和民法關系著一問題上欠缺整體觀念和全局意識。但我們應該可以承受這種代價和成本。

最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復，法釋[2001]25號，見《最高人民法院公報》2001年第5期，第152、158—161頁；《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》，〔1999〕魯民終字第258號；張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社，第170頁。對于有關急于在中國建立“違憲審查制”的批判可參見蘇力：“研究真實世界中的法律”（譯者序）[美]埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學2003年版，序第5—7頁。

轉引自孫沛成：“民法的第三條道路”，《讀書》2006年第1期。

有關法德兩國民法典立法史的介紹，看參看謝懷軾：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第5—40頁。

ReneDavid，EnglishLawandFrenchLaw，Stevens，1980，p76.

一些主要大陸法系國家的歷史發(fā)展都可以佐證這種“政治國家上層建筑頻繁更迭和經濟基礎相對穩(wěn)定”的判斷，參見沈宗靈：《比較憲法——對八國憲法的比較研究》，北京大學出版社2002年版；謝懷軾：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版。

孫沛成：“民法的第三條道路”，《讀書》2006年第1期。

早在十年前，即有學者從民法角度探討過這個問題。參見方流芳：“名譽權和表達自由”，《東方》1995年第4期。

蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學2004年版，第193頁。

[美]科斯：“社會成本問題”，《論生產的制度結構》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯書店1994年，第142頁；另見[美]科斯：“社會成本問題”，[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第4—5頁。

詳細分析參見蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學2004年版，第189—200頁；林來梵、張卓明：“論權利沖突中的權利位階規(guī)范法學視角下的透析”/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2006年10月17日訪問；關于受“傷害”反而受益的情形的分析，可參見蘇力：“戲仿的法律保護——從《一個”饅頭“引發(fā)的血案》切入”，《中國法學》2006年第3期，第11頁以下。

張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社，第527、528、529頁；張千帆：《西方憲政體系下冊歐洲憲法》（第二版），第426—431頁。

Quint，FreespeechandprivatelawinGermanconstitutionaltheory，48UniversityofMarylandLawReview，pp.263—264.

參見[日]美濃不達吉：《公法和私法》，黃馮明譯，周旋勘校，中國政法大學出版社2003年版，第三章。

奧斯丁、凱爾森等學者就不贊同公法和私法的劃分。參見[日]美濃不達吉：《公法和私法》，黃馮明譯，周旋勘校，中國政法大學出版社2003年版，第8—10頁。在英美法國家更是主張“那種認為存在公法和私法的領域的區(qū)分的假定是不真實的。”SeeLarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p361.另外對民法的私法屬性也有學者作深入的思考，參見孫沛成：“民法的第三條道路”，《讀書》2006年第1期。

童之偉：“《物權法（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲和合憲之爭》”，《法學》2006年第3期，第15頁。

童之偉：《法權與憲政》，山東人民出版社2001年版，序言第18頁。

LarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p377.

《西德聯邦憲法法院裁判選集》，臺灣《司法周刊》雜志社1990年10月刊第1輯，轉引自童之偉：“《物權法（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲和合憲之爭》”，《法學》2006年第3期，第15頁。

蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學2004年版，第214頁。

參見“生者的遺像”，2001年6月11日中央電視臺《今日說法》欄目；對此案的評論參見阮直：“她不能白死”，《法制日報》，2001年11月15日第5版。

1975年《中華人民共和國憲法》第13條：“大鳴、大放、在辯論、大字報，是人民群眾創(chuàng)造的社會主義革命的新形式。國家保障人民群眾運用這種形式，造成一個又有集中又有民主，又有紀律又有自由，又有統一意志又有個人心情舒暢、生動活潑的政治局面，以利于鞏固中國共產黨對國家的領導，鞏固無產階級專政。”；1978年《中華人民共和國憲法》：“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，有運用”大鳴、大放、大辯論、大字報“的權利。”。

參見第五屆全國人大第三次會議《關于修改〈中華人民共和國憲法〉第四十五條的決議》。

比如1987年《我的前半生》著作權糾紛案（涉及到末代皇帝溥儀的名譽權）；1987年陳秀琴訴《今晚報》社、魏錫林名譽侵權案（“荷花女”案），1990年范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權案；1992年李谷一訴《聲屏周報》社、記者湯生午侵害名譽權案等。

《民法通則》第五章第四節(jié)“人身權”。

參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國民法》（草案），第五編。

蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學2004年版。