談國(guó)內(nèi)司法令狀制度的制衡

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在審前程序中，強(qiáng)制處分之運(yùn)用，干預(yù)人民基本權(quán)利，雖然必須依照法定程序，謹(jǐn)守法律保留與比例原則，但是，徒法不足以自行，如果欠缺相應(yīng)的訴訟監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)制處分的實(shí)體事由及程序要件之限制，只是紙上談兵。［1］對(duì)于強(qiáng)制處分的制衡，除了在事前采取強(qiáng)制處分法定原則，通過(guò)立法詳細(xì)規(guī)定申請(qǐng)和決定權(quán)限、適用條件和程序以外，司法令狀在強(qiáng)制處分權(quán)事前制衡中的作用也是被舉世公認(rèn)的，這也是英美法系國(guó)家強(qiáng)制處分權(quán)制衡機(jī)制的主要基石。因此，本文主要以英、美司法令狀的主體要件、實(shí)質(zhì)要件以及形式要件為平臺(tái)進(jìn)行比較考察，以探知其制衡機(jī)制效力的深層機(jī)理。

一、中立而超然的審查主體

在英美法系國(guó)家，一般而言，中立而超然的法官是司法令狀制度的主體要求。在強(qiáng)制處分啟動(dòng)模式中，由警察申請(qǐng)，請(qǐng)求法官采取強(qiáng)制處分。在這里，本身也就是一種互相制衡的方式。也即是說(shuō)，在審前的偵查階段，采取警察（檢察官）申請(qǐng)，法官?zèng)Q定的模式，在法官保留原則下，沒(méi)有法官的司法審查并決定，警察或者檢察官就不能執(zhí)行刑事強(qiáng)制處分，但是，如果沒(méi)有警察（檢察官）的聲請(qǐng)，法官也同樣不能自己主動(dòng)決定強(qiáng)制處分。這是從法官的消極以及超然地位引申而來(lái)的，否則，就動(dòng)搖了司法令狀制度的根本。因此，對(duì)于司法令狀制度的主體而言，關(guān)鍵的是其能否滿足“中立、超然的司法官”要求。

在美國(guó)，“中立、超然的司法官”要求規(guī)定在憲法第四修正案中，在該修正案中，司法官應(yīng)當(dāng)具備以下特征：第一，與案件存在厲害關(guān)系的人不能做該案件司法審查的主體。無(wú)論這種利益是追訴利益還是經(jīng)濟(jì)利益。在庫(kù)利奇訴新漢普郡案件①中，司法令狀是由作為治安法官的州檢察長(zhǎng)簽發(fā)的，盡管他親自負(fù)責(zé)與該令狀有關(guān)的謀殺案的偵查并且后來(lái)在審判中作為首席公訴人。州辯稱該檢察長(zhǎng)實(shí)際上是作為一名“中立、超然的司法官”。針對(duì)該爭(zhēng)辯，聯(lián)邦最高法院回答道，“幾乎沒(méi)有什么情況比該案更適合于適用本身不適格規(guī)則而不是對(duì)所有情況進(jìn)行逐案評(píng)價(jià)”，因?yàn)椤安荒芤髾z察官和警察對(duì)他們自身偵查的案件保持必要的中立。”因?yàn)闄z察長(zhǎng)在本案中有追訴利益，所以，即使其曾經(jīng)做過(guò)該案的法官，也不能保證其地位是“中立、超然的司法官”。在另一個(gè)案件中，聯(lián)邦最高法院從檢察機(jī)關(guān)的屬性出發(fā)，進(jìn)一步表明任何檢察官在性質(zhì)上皆非中立及超然，其理由是：根據(jù)過(guò)去的歷史，行政體系官員的行政裁量權(quán)幾乎不受審查，行政官員常遭受壓力而不堅(jiān)持立場(chǎng)，忽視人民權(quán)益，而檢察官屬于行政體系的官員，負(fù)責(zé)執(zhí)行法律、偵查及起訴，檢察機(jī)關(guān)屬于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，因此，任何檢察官均不具有中立性地位。①

而在康納利訴喬治亞州（Commallyv．Georgia）案件②中，一名領(lǐng)薪治安法官每簽發(fā)一個(gè)令狀可以得到5美元，而審查駁回則沒(méi)有任何報(bào)酬。聯(lián)邦最高法院一致裁定在這種情況下簽發(fā)的令狀違反了憲法第四修正案的保障。因?yàn)樵摲ㄔ汗賳T在其決定簽發(fā)還是拒絕簽發(fā)令狀上有“直接的、私人的、實(shí)質(zhì)的、金錢利益。”這主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益導(dǎo)致其不能中立而超然地行使強(qiáng)制處分司法審查權(quán)。第二，決定司法官是否滿足第四修正案“中立、超然的”的要求并不一定在于其“法官”的身份，而是取決于其在第四修正案中“司法官”身份下的實(shí)際能力和行為。譬如，聯(lián)邦最高法院在沙德威克訴坦帕市（Shadwickv．CityofTampa）中裁定，都市法院的書(shū)記員可以違反都市法令合乎憲法地簽發(fā)逮捕證。最高法院一致決定，第四修正案意義上的“司法官”不必一定是律師或者法官，但是“必須滿足兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。他必須是中立、超然的，而且他必須能夠判斷對(duì)于要求實(shí)施的逮捕或者搜查是否存在合理的根據(jù)。”此外，司法官在特定案件中的行為可能表明他不是“中立而超然的。”例如在洛基銷售公司訴紐約（Lo－JiSale，Inc．v．NewYork）案件③中，一名鎮(zhèn)法官簽發(fā)了一份沒(méi)有執(zhí)行期限的搜查淫穢物品的令狀，并在執(zhí)行過(guò)程中協(xié)助警察，并在當(dāng)時(shí)對(duì)特定物品進(jìn)行是否有合理根據(jù)的審查。最高法院通過(guò)反駁當(dāng)場(chǎng)審查彌補(bǔ)了令狀瑕疵的主張說(shuō)明，“開(kāi)始存在的中立超然地位逐漸減弱”，因?yàn)樵摲ü佟笆顾约撼蔀榧词共皇穷I(lǐng)導(dǎo)也是搜查方的一員，其行為實(shí)際上是一種警察行為”。［2］183－184這說(shuō)明，在美國(guó)，法官具有中立而超然的地位不是應(yīng)然的，決定司法官是否中立而超然不一定是其身份，而是在身份的前提下的實(shí)際行為或者表現(xiàn)。第三，司法官“中立而超然的”與其文化水平、法學(xué)教育程度等沒(méi)有必然聯(lián)系，并不影響司法官簽發(fā)司法令狀。在Shadwickv．CityofTampa案件中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，治安法官多年由無(wú)律師資格者擔(dān)任，而具有起訴功能的陪審團(tuán)員，或者具有審判功能的陪審員同樣沒(méi)有律師資格，但并不妨礙其行使法律職責(zé)。因此，并不要求治安法官一定具有相應(yīng)的律師資格，這本身并不影響決定強(qiáng)制處分的合法性。

在英國(guó)，決定強(qiáng)制處分的治安法官在歷史上也不是一開(kāi)始就具有中立性。早在1361年，《治安法官法》就規(guī)定每一個(gè)郡任命“一名貴族和三四名在這個(gè)郡里最受尊敬并有一定法律知識(shí)的人”，其職責(zé)將是“追捕、逮捕……并嚴(yán)懲”罪犯和暴亂者，并從那些“名聲不好”的人那里收取保證金以保證他們對(duì)“國(guó)外和他的子民”有良好舉止。［3］因此可以看出，治安法官恰如其名稱所謂，從事代替國(guó)王維持治安的職責(zé)，其行為具有典型的行政性。到了18世紀(jì)，治安法官具有了廣泛的司法和行政權(quán)力。然而，在19世紀(jì)末20世紀(jì)早期，治安法官的權(quán)力被削減，他們的行政職能被轉(zhuǎn)移給了民選的地方政府。在刑事訴訟中，治安法官?zèng)Q定刑事強(qiáng)制處分時(shí)的中立性因素也大大加強(qiáng)。雖然在憲法層面上，英國(guó)沒(méi)有對(duì)治安法官中立地位作出規(guī)定，在《1980年英國(guó)治安法官法》等成文法中也未見(jiàn)對(duì)治安法官這種地位的明確要求。但是，這并不是說(shuō)英國(guó)對(duì)治安法官放棄了中立超然地位的要求。因?yàn)橹伟卜ü僦辛⑿允潜ＷC其公正地對(duì)刑事強(qiáng)制處分進(jìn)行司法審查的關(guān)鍵所在，作為民主制度發(fā)源地之一的英國(guó)也沒(méi)有理由例外。一方面，這與英國(guó)歷史悠久、傳承悠遠(yuǎn)的正當(dāng)程序理念有著密切的關(guān)系，正當(dāng)程序是治安法官中立性的宏大背景。根據(jù)學(xué)者的研究表明，程序公正的觀念是以發(fā)生、發(fā)展于英國(guó)法所繼承的“正當(dāng)程序”（dueprocess）思想為背景而形成和展開(kāi)的。［4］

而程序公正的最核心內(nèi)涵之一就是法官中立。法官中立是程序公正乃至訴訟公正實(shí)現(xiàn)過(guò)程中最基本也是最重要的因素”。［5］另一方面，這也與治安法官的素質(zhì)以及社會(huì)對(duì)治安法官的期待有關(guān)。在治安法官的選任中，任何成年人都可以申請(qǐng)擔(dān)任治安法官。大法官要求其品質(zhì)為“良好的聲譽(yù)、理解表達(dá)能力、社會(huì)洞察力、成熟、良好的氣質(zhì)，敏銳的判斷力，守信而可靠。”大法官要求每一名法官都應(yīng)該在性別、種族、地理范圍、職業(yè)、和政治傾向各方面代表他為之服務(wù)的聽(tīng)眾。［6］269雖然這沒(méi)有明晰地說(shuō)明對(duì)治安法官中立性的要求，但實(shí)際上卻將這種中立性要求蘊(yùn)含于其中，成為不言自明之事。一言而蔽之，無(wú)論是美國(guó)還是英國(guó)，鑒于法官獨(dú)立、中立地位的要求，一般由治安法官或司法官員掌控強(qiáng)制處分決定權(quán)，主導(dǎo)令狀簽發(fā)。在沒(méi)有特殊情形下，對(duì)執(zhí)法熱衷的警察，因?yàn)椴荒苷莆諔椃ǖ木瓒粦?yīng)當(dāng)配備這種決定權(quán)力。憲法對(duì)人民的保護(hù)，要求相當(dāng)理由的判斷，必須由中立及超然的治安法官為之，而不由警察為之。因?yàn)榫煸谄瓢讣按驌舴缸锏母?jìng)爭(zhēng)上，通常面臨極大的壓力……若警察可以自行判斷而無(wú)令狀的搜索，憲法對(duì)人民的保護(hù)，將成為具文，人民住家的安全將完全懸之于警察的裁量……依據(jù)一般原理原則，強(qiáng)制處分必須由司法人員判斷，而不由警察或政府執(zhí)法人員判斷。①

二、“相當(dāng)理由”的司法令狀實(shí)體要件

（一）在美國(guó)，司法令狀實(shí)體要件被稱為相當(dāng)理由

由于美國(guó)憲法第四修正案規(guī)定，“除非基于相當(dāng)理由，不得簽發(fā)任何令狀”。因此，美國(guó)法原則上以“相當(dāng)理由（也被翻譯為合理根據(jù)）”為搜索、扣押或者逮捕的發(fā)動(dòng)原因。但是，何謂相當(dāng)理由，在美國(guó)司法實(shí)踐和理論界存在爭(zhēng)議。美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直未進(jìn)行定義，但曾在一知名的判決書(shū)中說(shuō)明。即所謂的相當(dāng)理由，并非僵硬的法律規(guī)則。應(yīng)依具體的個(gè)案事實(shí)評(píng)估相當(dāng)性的程度，系一流動(dòng)的法律概念。②學(xué)者一般認(rèn)為法院對(duì)“相當(dāng)理由”的心證程度，比判決被告有罪之“毋庸置疑”的程度低，但比“單純懷疑”（bareormeresuspi－cion）或“合理的懷疑”（reasonablesuspicion）的程度為高。學(xué)者認(rèn)為相當(dāng)理由所要求者，不是要求百分之百的正確，也不是要求正確的幾率比不正確的幾率為高，而是比50％的精確率還少一點(diǎn)。③實(shí)際上，美國(guó)大多數(shù)學(xué)者及法院將“相當(dāng)理由”量化為46％。相當(dāng)理由與人民基本權(quán)密切關(guān)聯(lián)。一方面，“相當(dāng)理由”設(shè)定了政府得為強(qiáng)制處分權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)超過(guò)此一標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，政府不得對(duì)人民為強(qiáng)制處分。另一方面，“相當(dāng)理由”亦為法律對(duì)政府在執(zhí)法過(guò)程中可發(fā)生錯(cuò)誤的容忍程度，若政府的錯(cuò)誤超過(guò)此一可容忍的程度，則為吾人所不能接受，應(yīng)予矯正重新調(diào)整。［7］75－76此外，美國(guó)對(duì)于侵犯公民權(quán)利嚴(yán)重程度不同的強(qiáng)制處分，對(duì)其實(shí)體要件的要求是不同的，譬如，對(duì)于監(jiān)聽(tīng)這種侵犯公民基本權(quán)（隱私權(quán)）比較嚴(yán)重的強(qiáng)制處分，在“相當(dāng)理由”的基礎(chǔ)上，法律進(jìn)行了進(jìn)一步的闡述。即：法官只有依據(jù)提交的事實(shí)，有合理根據(jù)相信某人正在實(shí)行、已經(jīng)實(shí)行或?qū)⒁獙?shí)行上述列舉的犯罪，或者有合理根據(jù)相信通過(guò)竊聽(tīng)可以獲得關(guān)于該犯罪的特定談話內(nèi)容，或者運(yùn)用常規(guī)性偵查措施已經(jīng)失敗，有理由顯示不可能成功或者過(guò)于危險(xiǎn)，或者有合理根據(jù)相信被竊聽(tīng)的電話或口頭通訊所使用的通訊器材和被竊聽(tīng)的場(chǎng)所正在或者將要被用于實(shí)施犯罪，或者通常為該人使用或以該人的名字租借時(shí)，［2］289才能決定采取監(jiān)聽(tīng)這種強(qiáng)制處分，并簽發(fā)令狀。

（二）在英國(guó)，對(duì)刑事強(qiáng)制處分權(quán)進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足“合理的根據(jù)”的實(shí)體要件要求

在決定警察應(yīng)擁有什么樣的權(quán)力時(shí)，“強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)用不能也不應(yīng)針對(duì)個(gè)人及其財(cái)產(chǎn)或自由，除非已知或在合理的基礎(chǔ)上懷疑他實(shí)施了具體的罪行。”［6］46在英國(guó)，決定是否采取搜查、扣押、逮捕等刑事強(qiáng)制處分都是以“合理的根據(jù)”為實(shí)體要件的。首先，對(duì)于搜查，對(duì)其司法審查的實(shí)體要件為“有合理的根據(jù)懷疑”。這規(guī)定在英國(guó)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第8條第（1）款中。具體而言，搜查的“合理的根據(jù)”指：（a）一項(xiàng)嚴(yán)重可捕罪已經(jīng)發(fā)生；并且（b）在申請(qǐng)書(shū)載明的場(chǎng)所存在著可能對(duì)查清該犯罪具有重大作用的材料（不論該材料單獨(dú)還是與其他材料一起發(fā)生這種作用）；并且（c）該材料可能成為相關(guān)的證據(jù)；并且（d）它不屬于本條第（3）款所規(guī)定的任何條件。并且（e）情況符合本條第（3）款所規(guī)定的任何條件。該條第（3）款是指（a）與任何有權(quán)同意進(jìn)入該地的人進(jìn)行協(xié)商是不現(xiàn)實(shí)的；（b）盡管與有權(quán)同意進(jìn)入該地人進(jìn)行協(xié)商是可能的，但是與有權(quán)同意接觸證據(jù)的人進(jìn)行協(xié)商卻是不現(xiàn)實(shí)的；（c）除非令狀得到，否則進(jìn)入場(chǎng)所將不被許可；（d）除非到達(dá)該場(chǎng)所的警察立即進(jìn)入搜查，否則搜查目的的實(shí)現(xiàn)可能遇到阻卻或受到嚴(yán)重?fù)p害。［8］其次，對(duì)于逮捕，在英國(guó)可以分為有證逮捕和無(wú)證逮捕。二者的實(shí)體要件都是“有合理根據(jù)的懷疑”。有關(guān)逮捕的權(quán)力的立法反復(fù)提及逮捕人合理地懷疑被逮捕者正在或已經(jīng)實(shí)施某一犯罪。對(duì)于何謂懷疑，大法官戴夫勛爵在HusseinvChongFookKam［1970］AC942案第948頁(yè)中將懷疑描述為“在偵查剛一開(kāi)始或鄰近開(kāi)始時(shí)缺乏證據(jù)的一種推測(cè)或猜測(cè)的狀態(tài)。”它與沒(méi)有理由的，能被第三方合理評(píng)價(jià)的純粹的直覺(jué)預(yù)感不同。而對(duì)于“合理根據(jù)的懷疑”整體而言，其雖然并不一定達(dá)到起訴的證據(jù)要求程度，但是，也具有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)為客觀基礎(chǔ)依據(jù)的，并不是警察僅僅憑直覺(jué)的判斷。這說(shuō)明即使是“有合理根據(jù)的懷疑”這種似乎比較抽象的法律術(shù)語(yǔ)，警察也不是妄為的，并且根據(jù)其對(duì)案件發(fā)生時(shí)的具體事實(shí)的認(rèn)識(shí)以及經(jīng)驗(yàn)，必須在一定客觀依據(jù)的基礎(chǔ)上相信自己的強(qiáng)制處分是合理的。“有合理的根據(jù)的懷疑”指警察事實(shí)上必須相信自己有合理的根據(jù)，因此它是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)這種合理的根據(jù)必須事實(shí)上存在，因此它又是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。［9］在稅務(wù)局訴羅斯敏斯特有限公司案中，Wilberforce勛爵說(shuō)，“‘有合理的理由相信’這個(gè)用語(yǔ)雖然在形式上是主觀的，但合理的理由與以它為基礎(chǔ)的信念，都是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，最后必須由法庭根據(jù)相關(guān)證據(jù)審議。”①對(duì)于客觀標(biāo)準(zhǔn)究竟如何，英國(guó)法律只是予以概括的描述，并沒(méi)有給出具體固定內(nèi)容。《1984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則A》第1．6款是如此規(guī)定的，“一個(gè)合理根據(jù)的懷疑是否存在取決于每一個(gè)案件的具體情況，但是必須有客觀的基礎(chǔ)，警官需要在考慮其他因素諸如時(shí)間、地點(diǎn)以及有關(guān)人員或相隨人員的行為的背景下，考慮被懷疑的攜帶物品的性質(zhì)。例如，合理懷疑可能存在，當(dāng)獲知攜帶物品或嫌疑人的描述信息；或某人被發(fā)現(xiàn)行為詭秘或小心翼翼或正試圖隱藏什么東西；或某人在不尋常的時(shí)間或在近來(lái)有許多搶劫和盜竊發(fā)生的地方攜帶某種特定種類的物品出現(xiàn)。但是，責(zé)令停止和搜查的決定必須建立在所有關(guān)于某一物品將會(huì)找到這一可能的事實(shí)基礎(chǔ)之上。”在英國(guó)，對(duì)搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制處分的實(shí)體要件進(jìn)行司法審查的最主要法律依據(jù)是《1984年警察與刑事證據(jù)法》，雖然該法是在擴(kuò)大警察權(quán)力的背景下制定和實(shí)施的，但是，該法是以《皇家刑事程序委員會(huì)報(bào)告》的建議為基礎(chǔ)的，該建議的基本理念就是在“個(gè)人權(quán)利和國(guó)家利益之間”達(dá)成“適度平衡的需要。”［6］46這也說(shuō)明，即使在特定時(shí)期內(nèi)，基于保護(hù)整個(gè)社會(huì)的需要會(huì)對(duì)刑事強(qiáng)制處分的司法審查進(jìn)行調(diào)整，但是，這種調(diào)整不能突破基本權(quán)保障的底限，不能以犧牲公民的基本權(quán)為代價(jià)。

（三）美國(guó)、英國(guó)司法令狀實(shí)體構(gòu)成要件的比較

雖然英美兩國(guó)對(duì)刑事強(qiáng)制處分實(shí)體要件的審查都采用司法令狀的形式，但是，基于歷史傳統(tǒng)、政經(jīng)結(jié)構(gòu)、法制現(xiàn)狀等諸多因素的影響，二者還是存在著一些差異。第一，在保障的層次上，美國(guó)將“相當(dāng)理由”上升到憲法的層次，獲得了憲法的保障，即美國(guó)憲法修正案第四條規(guī)定：人民不受“不合理”搜索扣押的權(quán)利，“除非有相當(dāng)理由不得簽發(fā)令狀。”而在英國(guó)，“有合理的根據(jù)的懷疑”尚未在憲法中予以規(guī)定。這說(shuō)明，一方面兩國(guó)立法結(jié)構(gòu)的不同，另一方面，也說(shuō)明了兩國(guó)對(duì)基本權(quán)的保障的全面性以及重視程度不同。第二，在搜查理由的證明標(biāo)準(zhǔn)上，［10］美國(guó)的“可能成立的理由”與英國(guó)的“合理的根據(jù)（包括合理的懷疑）”相比，美國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)高于英國(guó)搜查理由的證明標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)搜查理由的較高證明標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)殖民時(shí)期警察權(quán)力的驚人濫用所留下的痛苦的歷史反思。“在英國(guó)統(tǒng)治下，搜查權(quán)和其他權(quán)力一道被長(zhǎng)期用做限制新聞自由的手段。”②因?yàn)椴幌袼坪跻压潭ǖ暮芨叩摹翱赡艹闪⒌睦碛伞睒?biāo)準(zhǔn)那樣，“合理的根據(jù)”明顯地在不同場(chǎng)合中要求不同的標(biāo)準(zhǔn)。［11］等等。為了確保刑事強(qiáng)制處分司法審查的客觀合法性，美英兩國(guó)在刑事強(qiáng)制處分司法審查的實(shí)體要件上，也采取了一些相似做法：第一，美英兩國(guó)刑事司法都采取相應(yīng)的措施確保“相當(dāng)理由”或者“有合理根據(jù)的懷疑”的準(zhǔn)確性，從而避免“相當(dāng)理由”認(rèn)定的草率，防止泛濫地侵犯人民基本權(quán)益。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中強(qiáng)調(diào)，“相當(dāng)理由”應(yīng)以客觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷，而非以警察的主觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。所以不論警察主觀上多真誠(chéng)地相信某嫌疑犯為犯罪行為之人，或相信某處藏有應(yīng)扣押之物，亦不足以構(gòu)成相當(dāng)理由。③反之，若警察主觀上雖然無(wú)十足的信心相信嫌疑犯為犯罪行為之人，或某處藏有應(yīng)扣押之物，如客觀上判斷已具備相當(dāng)理由，不因警察的主觀的不相信，即推斷相當(dāng)理由不成立。④聯(lián)邦最高法院解釋，若不采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，而以警察的主觀作為判斷的依據(jù)，等于賦予警察不受拘束的裁量權(quán)，警察可以依個(gè)人主觀，任意決定何時(shí)對(duì)公民進(jìn)行逮捕或搜查，隨時(shí)侵犯公民的自由及隱私。①而對(duì)于英國(guó)而言，在判斷“有合理根據(jù)的懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)上，雖然其形式上為主觀標(biāo)準(zhǔn)，但是，其內(nèi)容上為客觀標(biāo)準(zhǔn)，必須以合理的根據(jù)為依托，并且這種合理根據(jù)必須事實(shí)上存在。第二，無(wú)論是美國(guó)還是英國(guó)，判斷“相當(dāng)理由”或者“有合理根據(jù)的懷疑”的最終裁斷者都是法官，而不是警察。在美國(guó)，在判斷具體個(gè)案是否具備相當(dāng)理由時(shí)，警察武斷但為釋明地指稱某嫌犯為犯罪行為之人，或某處藏有應(yīng)扣押之物，此種指稱就相當(dāng)理由而言，毫無(wú)價(jià)值。②相當(dāng)理由應(yīng)由法院作出最終獨(dú)立第決定，并非由警察決定。［7］78而在英國(guó)，“有合理根據(jù)的懷疑”的最終解釋者與裁決者也是法官。在Liversidgev．Anderson案件中，主審法官Aikin勛爵列舉出13項(xiàng)國(guó)會(huì)立法，每一項(xiàng)都對(duì)警察的逮捕權(quán)有所規(guī)定，而警察的逮捕權(quán)力也都以“合理懷疑”被捕的人曾犯了罪為條件。但Aikin勛爵指出，當(dāng)這些立法在法庭上被引用的時(shí)候，法庭每一次都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“合理懷疑”的存在與否是一個(gè)應(yīng)由法庭決定的問(wèn)題，如果法庭只研究被告（警察）是否相信自己有合理原因，那么法庭的裁判就是廢紙。③第三，無(wú)論對(duì)美國(guó)的“相當(dāng)理由”還是英國(guó)的“有合理根據(jù)的懷疑”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)是綜合全案情形進(jìn)行全面衡量的結(jié)果。在美國(guó)蓋茨案（Illinoisv．Gates）④中，大法官倫奎斯特代表五位多數(shù)派大法官撰寫(xiě)了該案的判決。在判決中，大法官倫奎斯特放棄了阿貴拉標(biāo)準(zhǔn)以及由此發(fā)展形成的、倫奎斯特所謂的“那套精工細(xì)作的法律規(guī)則”，并以“傳統(tǒng)上用以確定合理根據(jù)的綜合情形的標(biāo)準(zhǔn)”取而代之……大法官倫奎斯特對(duì)此進(jìn)一步解釋說(shuō)，前一標(biāo)準(zhǔn)僵化程度嚴(yán)重影響阻礙了法律的有效執(zhí)行。他爭(zhēng)辯說(shuō)，這種不靈便的制度使警察回避令狀程序，并由此削弱了地方法官在搜查———扣押活動(dòng)中的應(yīng)有作用。［12］在英國(guó)，根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則A》第1．6款，“合理根據(jù)的懷疑”也應(yīng)當(dāng)考慮具體的情況，全面衡量各種相關(guān)因素。

三、“特定性”的形式要件

特定性是司法令狀制度的形式要件的核心部分。令狀的特定性就是要求所有的令狀必須記載具體的范圍，需要搜查、扣押的人或物，執(zhí)行搜查扣押的地點(diǎn)，以及令狀的有效期限。［13］美國(guó)法院對(duì)令狀特定性的解釋是：令狀的內(nèi)容所達(dá)到的具體程度足以使執(zhí)行令狀的警察清楚他要搜查的地方和扣押的物品，即便是該警察事前并未接觸過(guò)本案。［13］之所以如此，主要是防止一般性的搜查，避免因?yàn)榱顮蠲枋霾磺澹瑥亩蔀榫鞌U(kuò)大裁量權(quán)乃至濫權(quán)的幫兇。從歷史上考察，這也為了防止英國(guó)法中的普通令狀嚴(yán)重侵犯人權(quán)的歷史重演，保證令狀成為控權(quán)的武器而不是侵權(quán)的兇器。在美國(guó)，令狀的特定性要求也是憲法的要求。美國(guó)憲法修正案規(guī)定，除非“特別描述了要搜查的地點(diǎn)”，否則不得簽發(fā)令狀。第四修正案的另一明確要求是，除非“特別描述了……要扣押的物品”，否則不得簽發(fā)令狀。對(duì)于搜查的特定性要求。第一，關(guān)于地點(diǎn)特定。在斯蒂勒訴美國(guó)案（Steelev．U．S）中，法院判決雖然要求對(duì)司法令狀的特定性進(jìn)行審查，但是，出于技術(shù)上的考慮，并不是要求絕對(duì)完美或者絕對(duì)準(zhǔn)確的描述、記載，“如果該描述能夠使得持有搜查證的警察官員能夠確定并辨認(rèn)出要找的地點(diǎn)⑤”，就可以達(dá)到搜查的特定性要求。在搜查的特定性問(wèn)題上，考慮到一線偵查的復(fù)雜情況，過(guò)于苛刻搜查的絕對(duì)準(zhǔn)確是不可取的，但是，令狀特定性的寬泛也不能達(dá)到侵犯公民基本權(quán)的地步，必須在兩種價(jià)值之間取得權(quán)衡。第二，關(guān)于被搜查人物特定。對(duì)于被逮捕和搜查的人，應(yīng)當(dāng)在令狀上載明該人的姓名或至少是對(duì)他進(jìn)行具體描述，該描述的詳盡程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到除了嫌疑人外，不可能適合于其他人的程度。⑥有時(shí)候搜查證將授權(quán)搜查特定的房屋或車輛以及“在那里發(fā)現(xiàn)的任何人”；這類令狀對(duì)于警察而言從表面就具有不缺少特定性，但可能存在著缺陷，因?yàn)樗鼪](méi)有證明任何在執(zhí)行令狀時(shí)在場(chǎng)的人都可能參與了犯罪活動(dòng)因此身上有犯罪證據(jù)。第三，關(guān)于時(shí)間特定。美國(guó)一些司法管轄區(qū)通過(guò)制定法或法院規(guī)則規(guī)定，搜查證必須在簽發(fā)后的特定時(shí)間范圍內(nèi)（例如10天）執(zhí)行，在特定的時(shí)間之后的執(zhí)行將導(dǎo)致證據(jù)的排除。大約半數(shù)的州將搜查證的執(zhí)行（如果沒(méi)有特別的證明和授權(quán)）限制在白天。但是，如果有證據(jù)證明有夜間執(zhí)行的必要，也可以在夜間執(zhí)行。對(duì)于令狀特定性要求的目的，美國(guó)最高法院在馬倫訴合眾國(guó)（Marronv．UnitedStates）案件中談到：第一，令狀應(yīng)當(dāng)具體描述要搜查的物品這一要求使得一般性搜查成為不可能，并且防止按照描述一個(gè)物品的令狀去扣押另一物品。對(duì)要扣押物品的具體描述確實(shí)有助于防止一般性搜查，因?yàn)樵撁枋鰶Q定了可允許的搜查強(qiáng)度以及執(zhí)行令狀可用的搜查的時(shí)間。第二，至于防止錯(cuò)誤地假設(shè)其屬于司法官授權(quán)范圍而進(jìn)行扣押的第二個(gè)目的，執(zhí)行令狀的官員不得進(jìn)行任何裁量，但是，沒(méi)有令狀能夠通過(guò)這么嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，因此，更準(zhǔn)確地說(shuō)，令狀必須足夠確定以至于執(zhí)行它的官員能夠以合理的肯定性辨認(rèn)出要尋找的物品。第三，確立特定性的第三個(gè)目的（在馬倫案件中沒(méi)有提到）是，防止基于不牢靠、模糊不清或可疑的事實(shí)基礎(chǔ)簽發(fā)令狀。［2］170在英國(guó)，第一，在地點(diǎn)以及被搜查人的特定性方面，專門由制定法予以規(guī)定。根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第15條規(guī)定，如果警察要申請(qǐng)入室搜查，那么，就必須在搜查令中詳細(xì)載明他意圖進(jìn)入并搜查的場(chǎng)所；以及在可行的情況下，標(biāo)明將要搜查的物品或人。否則，除非遵守本條以及該法第16條的規(guī)定，以持令狀的方式進(jìn)行入室搜查就是違法的。第二，在時(shí)間特定性方面，根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第16條規(guī)定，令狀授權(quán)下的進(jìn)入并搜查應(yīng)當(dāng)在合理的時(shí)刻進(jìn)行，除非情況向執(zhí)行令狀的警察表明在合理的時(shí)刻進(jìn)行將不能實(shí)現(xiàn)搜查的目的。第三，在搜查的范圍方面，令狀授權(quán)下的搜查范圍僅限于為實(shí)現(xiàn)簽發(fā)目的所需的范圍之內(nèi)。