憲法監專模式的差別因素剖析

導語：憲法監專模式的差別因素剖析一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、差異性的存在

憲法監督模式是憲法監督理念的制度化，是憲法監督中各要素在具體組合和運行時所呈現出的不同范式。憲法監督理念要付諸實踐，必須依賴一定的制度，現代國家對憲法監督的具體制度都有這樣那樣的不盡相同的安排，這些現實中的憲法監督制度按照不同的劃分標準和觀察角度，可以形成各自不同的憲法監督模式。如根據憲法監督權力的集中程度，可將憲法監督分為集中型(或集權型、奧地利型)和分散型(或分權型、美國型)兩大模式，這種分法最先由意大利憲法學家莫羅·卡佩萊蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根據憲法監督權限范圍的大小，憲法監督模式又可分為全職式、多職式和少職式三種類型，這種劃分方法是由我國學者杜鋼建先提出來的；而最為流行的劃分方法，是按照監督主體的不同對憲法監督模式進行分類，這種劃分方法又具體分為兩類：一類是三分法，將憲法監督模式分為立法機關監督型、司法機關監督型和專門機關監督型；另一類是四分法，即將三分法中的專門機關監督型再細分為憲法法院監督型和憲法委員會監督型。本文出于差別性研究的需要，采納四分法之說。

(一)立法機關監督模式。這種模式又可分為兩種具體的模式，即英國模式和前蘇聯模式。英國模式基于立法機關的至上性，認為立法權不受其他任何機關的限制。英國從未有任何一部法律對違憲審查問題作過規定，實踐中一旦有了違憲問題，也只能通過議會自己來解決，議會可以制定和修改包括憲法性法律在內的任何法律文件，通過日常的立法活動以及積極的法律修改、法律調節活動，忠實地維護憲法的尊嚴，保持憲法各項基本原則的連續性和一致性。前蘇聯模式強調人民代表機關是國家的權力機關，行政與司法只不過是權力機關的執行機關，由權力機關產生并對其報告工作，不允許有高踞其上或與之平行的機關存在，因此在前蘇聯的憲法監督制度中，由全俄蘇維埃代表大會及其中央執行委員會行使憲法監督權。

(二)司法機關監督模式。該模式濫觴于l803年美國首法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪孫一案中的判決，故亦可稱之為美國模式、馬歇爾模式。該模式的特征是由司法機關即普通法院負責(一般是聯邦最高法院)違憲審查。由于其司法性極強，與普通的司法管轄無本質區別，同等地存在于整個司法系殊對待。其監督的提起一般是來自具體案件中3"-事人的違憲審查請求，監督的方式也就只能是事后審查，而沒有純抽象的就法論法的事前審查。所以美國模式下的憲法監督，人們在習慣上稱之為司法審查。該模式在拉美國家、英聯邦國家、北歐及希臘、瑞士、日本等國至今仍有廣泛的影響。

(三)憲法委員會監督模式。這是法國在第四共和國時期確立并在第五共和國時期得到進一步發展的特有模式，故又稱之為法國模式。第四共和國憲法委員會的法文為comiteconstitutionne1，它幾乎是一個純粹的政治機構，主要職能并非違憲審查，而是對議會兩院的意見分歧進行協調，充當和事佬的角色。法國第五共和國憲法委員會的法文為conseilconslitutionne1，從字面上看又可譯為“憲法評議會”，還有人譯為“憲政院”。當然，第五共和國委員會的變化決非停留在文字游戲上，而是在職權上進行了實質性的擴展，使之成為一個獨立于立法、行政、司法之外的憲法監督機構，兼政治性與司法性于一身．

一方面，積極地對政治問題作出判斷(如裁決有關選舉事項、確認總統因故不能行使職權、在總統采取重大行動時接受總統的咨詢等)，不像美國模式那樣回避政治問題(如在最經典的馬伯里訴麥迪孫一案中，大法官便是借助于程序性違憲的裁決駁回訴求，回避了從實體上正面回答尖銳的政治問題)：另一方面，它在裁決選舉爭議時采取的程序規則與普通法院的無異但它只進行抽象的事前審查，且內容范圍較窄，有違憲請求權的主體也有限。

(四)憲法法院監督模式該模式由奧地利法學家凱爾森提出，并于l920年發軔于奧地利，后被歐洲大陸的絕大多數國家所普遍采用，故又稱之為凱爾森模式、奧地利模式或歐洲模式。憲法法院獨立于立法、行政、司法之外，是一個專設的裁決憲法爭端的監督機關。這與法國模式相似，但它與法國模式還是有較大的差異，引入了美國模式的許多做法．具有較強的司法性，如在監督原則上堅持公開原則；在管轄范圍上不僅進行抽象的違憲審查，還進行附帶的具體審查或民間的憲法訴愿審查；在監督方式上，不僅有事前審查，而且有事后審查；在監督內容上，所有的法律文件都能得到一視同仁的審查而法國的憲法委員會則只進行秘密的抽象的事前的和歧視性的審查，具有較強的政治性。

各國對憲法監督模式的不同選擇，決非紙上談兵的結果，而是與各國憲政發展過程中的種種主客觀因素休戚相關，主要涉及到法律理論、法律傳統、歷史際遇和司法體制等方面的原因。

二、模式差異與理論基礎

法律理論雖然不具有客觀物質的決定力量，但其作為一種思想理論的實際存在，對人們的行為選擇、價值取向起到深層次的遙控作用。也為憲法監督模式的構建提供理性的前提或準備有力的思想武器美國模式的理論基礎來自三權分立原則，美國憲法之父漢密爾頓指出，美國要實行三權分立的憲政，三權之間的權力分配就要盡可能平衡，但實際上司法機構在三權中最弱，“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會的力量與財富，而只有判斷”。所以由它來監督憲法是最合適的，對憲法造成損害的可能性也最小。1803年，美國聯邦最高法院的首席法官約翰·馬歇爾正是通過這種理論創立了普通法院憲法監督模式，一開司法審查之先河法國憲法的理論基礎雖然也是源自孟德斯鳩的三權分立學說，但法國在權力分立的旨趣上卻與孟德斯鴆的初衷相去甚遠，即法國的權力分立不是為了使三大權力相互制衡，而是為使三大權力絕對分離，尤其是司法權不得干涉行政權和立法權，l790年8月，法國制憲會議通過的一項法律中規定：“司法職能今后將永遠與行政職能分離。普通法院法官不得以任何方式干擾行政機構行使職權，也不得對執行職務的行政官進行查詢，查者應受罰”13可見，三權分立這個原創于法國人的理論在本國革命伊始就受到形而上學的理解，未得到充分貫徹，倒是被遠隔重洋的美國人奉為圭臬，并且一開始就把握得十分到位英國模式的選擇主要是接受了“議會至上”原理，認為議會的權力是至高無上的，幾乎也是萬能的因而違憲審查當然就是議會的眾多權能之一。

這一原理在英國l8世紀憲法名家布萊克斯通(Blackstone)的《英國法釋義>(又譯作《英法解詁》)中被發揮得淋漓盡致，一個多世紀以后的戴雪對之推崇有加，認為“在今日視之，其所持論已成經典”}4J，戴雪在其《英憲精義)一書中還摘了一段精彩的原文。現轉引部分如下：

巴力門的權力所至，誠有如柯克(SirEdwardCoke)所云，不但是卓越，而且是絕對。惟其如是，他的管轄權當不能受制于何人何事……倘若專就地位觀察，他是至尊無上；倘若專就權限觀察，他是無所不包含復載。故切實言之，巴力門對一切法律可以創造，可以批準，可以擴張，可以收縮，可以裁減，可以撤回，可以再立，又可以詮釋。

可見，英國模式的價值基礎是議會至上原則。兩個多世紀前精通英國憲法的政論家狄龍(I)e—Llme)曾發出過一句流傳甚廣的精警語：“除了將男人變成女人、女人變成男人外，巴力門無一事不能為。這是英國法家所共同主張的基本原理。”_4J前蘇聯模式的理論基礎是議行合一，議行合一是馬克思、恩格斯在批判資產階級議會政治、建立無產階級專政理論過程中確立起來的一項政權組織原則。所謂議行合一，就是代議權、執行權合而為一，或代議機關、執行機關合而為一。“蘇聯的蘇維埃制度，中國的人民代表大會制度，以及其他一些社會主義國家的政權組織形式，都被認為是‘議行合一’制”J。議行合一原則體現民主集中制的精神。按照這一原則，人民代表機關是國家最高權力機構，在同一級國家機構內，人民代表機關地位至高無上。行政、審判、檢察等機關之間在一定范圍內存在相互間的制約關系。但在與人民代表機關的關系上，只能受其監督，并向其報告工作，對其負責。

從理論上講，社會主義國家的人民代表機關比實行議會至上原則的資本主義國家的議會地位更高：首先，人民代表機關的性質是國家權力機關，而議會的性質只是立法機關；其次，人民代表機關產生其他所有的國家機關，而議會除產生政府內閣外，并不能產生其他國家機關，如元首、法院等；復次，人民代表機關真正反映民意，可以絕對地對其他國家機關實施監督，其他國家機關則不能反向監督。而根據西方的分權學說，議會有權監督政府，政府也可以制約議會，如在議會對內閣表示不信任或拒絕通過信任案的情況下，內閣可以通過國家元首解散議會，重新進行選舉，重新選舉的意義在于，當議會與內閣的意見難以調和時，通過選舉的方式詢問民意，可見議會的意志并不能真正代表民意。

奧地利模式直接受到規范論者凱爾森的法學思想的影響，凱爾森提出了法律規范的等級性理論，他認為，國家作為人格化的法律秩序，不是一個相互對等的、在同一個平面上的諸法規的體現，而是一個不同層次諸法規的等級體系。在這個體系中，一個規范的效力為另一個規范所決定，后者的產生又為一個更高的規范所決定，這一回歸(regre~s)必然以一個“基本規范”為終點。所謂基本規范，就是“一個不能從更高規范中引出其效力的規范"t6J。通過各級規范的層層回歸，我們會發現，只有憲法的效力不能產生于任何更高的法律規范，憲法就是基本規范，是其他一切規范產生的最高法律來源。

這種嚴格的法律規范的等級之分，使得憲法與普通法律被當然地區別開來，進而要求將憲法的適用與普通法律的適用也區別開來，這就為在普通法院之外再設立憲法法院提供了理論基礎。凱爾森在他親自主持l920年奧地利憲法的制定時，將自己的法學思想貫徹到立憲之中，使得這部憲法成為最早確立憲法法院制度的法典。

三、模式差異與法律傳統

在移植任何性質的法律制度時，都不得忽視傳統這個有著深刻作用的因素。法律傳統的外延極其寬泛，包含很多的東西，這里僅就西方兩大法系的影響作一簡要分析。

法系(1egalfamily)是法的一種分類，其根據是法的歷史傳統、表現形式和司法審判方式。憲法監督模式一般都與特定的法系相關聯。籠統地講，普通法院憲法監督模式適合于莢美法系國家(如美國、加拿大、澳大利亞等)；憲法法院監督模式則適合于大陸法系國家(如法國、意大利、韓國等)。

英美法系國家有著悠久的判例法傳統，遵循“先例約束原則”，普通法院的判決不僅對本案有效，而且判決中所依據或體現的原則還具有普遍的法律效力。這恰好同違憲審查對于裁決的普遍性要求相一致。在實行普通法院監督模式的國家，法官造法是一個普遍認同的事實，法官的創造性是判例法永不枯竭的源泉。憲法監督與普通的司法管轄并無根本區別，一切爭議，無論性質如何都以同樣的程序和方式由同一法院裁決，不會因為某一案件中可能存在違憲問題而特殊對待。這使得在憲法爭議案件中，普通法院能夠得心應手地運用憲法和法律，可以作出必要的解釋，宣布法律無效。

歐洲大陸法系國家，成文法傳統深厚，普通法院的法官對于成文法具有極強依賴性，只能墨守成規，不能從具體案件中得出什么新的規則，立法者通常享有崇高的威信，并制定浩繁而嚴密的法律條文供法官在司法實踐中援用，法官的唯一任務是司法，無權造法，更不具有更改法律的權力，這就決定了大陸法系國家普通法院的法官沒有足夠的心理；位備，經驗積累和資格條件向立法機關制定的法律發起挑戰。而且，大陸法系傳統中不存在“先例約束原則”，普通法院的判決只有個案效力，不具有普遍效力，如果由普通法院進行違憲審查，勢必會產生傳統方面的障礙，因此，有必要成立專門的憲法法院，在賦予其違憲審查權的同時，賦予其判決的普遍效力。

當然，法系對于模式選擇的影響也非絕對的，如日本這個大陸法系國家自二戰以后一直實行普通法院監督模式，至今尚未發現有什么明顯尷尬的事件，更無跡象表明其必然會崩潰。但正如前面所言，這是有歷史成因的，近些年來，日本也有學者針對最高法院存在的判決數量少、不敢對權力進行批判、缺乏正面處理問題的勇氣等問題提出批評，進而主張革故鼎新，建立憲法法院…。

另外，英國這個普通法系傳統的發祥地，也是最早確立司法獨立的國家，(1701年英國《王位繼承法>初步確立了法院獨立原則，規定了法官終身制)，卻沒有實行普通法院監督的模式，而是一直實行議會監督模式，原因何在?這就涉及到另外一個影響模式選擇的因素——歷史際遇。

四、模式差異與歷史際遇

英國確立議會監督憲法的模式，與英國議會至上的歷史際遇休戚相關。這里至少有三個問題可談。其一，關于“長期巴力門”。英國1641年的議會在歷史上通常被稱為長期巴力(IngParliament)。當時，議會與司徒雅王室爭權，起初雙方互有勝負，后來議會大勝，王室大敗。議會下院(HouseofCom—mons)便以法案廢除了君主享有的解散議會的特權，規定議會的永久性不輪換，并且至少每3年自行集會一次，這次斗爭的意義在于一方面限制了君主專制，另一方面正式確立了議會權威。其二，關于“七年巴力門法案”。英國議會1694年規定每3年選舉一次，據此，1717年將是改選年。但是l7l6年，英王與內閣為了防止雅各黨人上臺，遂請議會通過一項七年巴力門法案，將大選期限由三年一次改為七年一次。這項法案如果發生在美國．正如戴雪所言，“必被視為違憲，決不能有法律效力”．但在英國它卻頂著反對黨的違憲呼聲而最終獲得通過，并且開創了前所未有的憲法習慣。此項法案在實質上強調了一種理念：即議會本身“決不是選民的人，亦不是選舉團的委辦會，反之，他在法律上有國家的主權立法的權力”，“如果不明此旨，我們將不免輕視他向來所有立法的至尊性；如果輕視此項至尊性，我們將不能見及七年巴力門法案的憲法重心”【。其三，英王與議會的關系。英國皇嗣的法統問題在《王位繼承法》通過之前一直沒有一個確定的解決方法，適至該法案通過以后，“如許重大問題的措置遂得定實此項法案已刊載于威廉第三代檔案第十二及第十三冊第二章；依據此法英王實受巴力門擁戴而登大位。故在此際嗣君對于王位的繼承權只賴巴力門的一宗法案決定”L4j，由議會來決定王位繼承問題，又解證了議會權力至上性的生動史實。

歐洲大陸法系國家嫁接美國模式紛紛以失敗告終，這也跟歐洲大陸國家的法院與議會在資產階級革命過程中不同的歷史際遇及其形成的效應有關。

歐洲的法院在資產階級革命過程中是封建王權的堡壘，如法國大革命時期，巴黎法院憑借登記權(即法令只有經法院登記才有效)阻撓資產階級政權實行新法律，為資產階級所深惡痛絕，而議會在推翻封建統治的資產階級革命中功勛卓著…。由于法國革命對司法機關的不信任排除了司法審查的可能，法國先后進行了五次憲法變革，有時行政權占統治地位，有時議會至上，最后才為半總統制，半議會制國家，形成了自己獨特的政治體制及與之相適應的憲法監督模式，這種在曲折而復雜的歷史際遇中形成的模式是法國所特有的，很難直接為別國仿效J。

美國普通法院違憲審查模式的誕生也有著獨特的歷史際遇與深刻的政治背景。它直接淵源于馬伯里訴麥迪孫一案的判例。當時美國第二屆總統亞當斯在離任之前火速提名了一批聯邦黨人出任新調整的法官職位，這些人選在共和黨人杰斐遜就任總統前兩天獲得由聯邦黨人控制的國會批準，次日，亞當斯正式簽署了這些法官的委任狀，并著手下發給法官本人，因而這些法官被稱為“午夜法官”。但由于交通和通訊的不便，仍有幾位法官的委任狀未能送出，其中就有馬伯里。杰斐遜上臺后十分厭惡“午夜法官”，命令國務卿麥迪遜停發尚未發出的委任狀。

于是，馬伯里向最高法院提起訴訟，請求最高法院對國務卿麥迪遜下達強制令，強令其向馬伯里等人發出委任狀。杰斐遜認為從憲法理論上講最高法院無權對政府下達這種強制今，因此他指示麥迪遜拒絕出庭。

這樣一來，時任首法官的馬歇爾就被推到黨派之爭、權力角逐的峰頭浪尖上。他深深知道，即使最高法院下達強制令，麥迪遜也未必執行，更為嚴重的是會導致一場憲法危機。而在一旁靜觀其變的國會，手握彈劾權，時刻準備著對可能作出不當裁決的大法官進行彈劾。經過慎重的思考，馬歇爾采取了避實就虛的分析方法，從實體上和程序上回避了馬伯里的請求，尤其是在程序上，他認為，馬伯里提出請求所依據的《1789年司法法》第l3條違反了憲法第3條關于最高法院管轄權的規定，構成違憲，是無效的，因而駁回了馬伯里的訴求。該判例的直接意義在于解決了政治斗爭中的尖銳矛盾，馬歇爾也得以明哲保身。但馬歇爾始料不及的是，他居然在有意無意之中成了普通法院憲法監督模式的始作俑者，隨著時間的推移，這一層意義越來越深遠。

五、模式差異與司法體制

司法體制的界定眾說紛紜，有人認為凡是與司法活動有關或對司法活動有影響的機關都屬探討之列，我國的傳統說法是公、檢、法三家，也有人提出公、檢、法、司四家，有人提出只宜限于檢、法兩家。但近年來，傾向于法院一家的呼聲日漸高潮。本文由于主要不是討論我國目前的憲法監督模式，因而也就不必在此問題上糾纏下去。在這里，為了使分析的視角更加清晰，我們權且將司法體制理解為法院的體制。法院的體制包括宏觀上的法院組織體系和微觀上的法官任職方式。

(一)關于法院的組織體系。普通法院憲法監督

模式通常適用于具有單一性司法制度的國家，憲法法院監督模式則適合于具有多重性司法系統的國家在典型的普通法系國家美國，司法權統一由司法機關行使，其中，聯邦最高法院享有違憲審查和解釋憲法的最終權力。它既能保證憲法實施的統一性，又能通過多層級的審判體制保證憲法裁決的準確性。在美國沒有特別的專門的“憲法訴訟”程序，違憲審查一般存在于普通的民事、刑事或商事等訴訟中。但在實行憲法法院監督模式的國家，通常先對訴訟門類進行劃分，分為民事、商事、行政、社會、刑事等，然后再由不同的法院按不同的程序去處理，當發現關于憲法問題的訴訟時，就由專門的憲法法院負責審理，普通法院一概不得涉獵，它們至多把有關憲法問題的爭議提交憲法法院，而無權對憲法爭議作出實質性的裁決。

(二)法官的任職方式。任職方式包括法官的產生方式、素質要求、角色扮演等內容

實行普通法院憲法監督模式的國家，法官必須具備違憲審查的必要條件。法官由行政首腦提名、議會批準而產生，他們一般持有律師資格證書，從事過各式各樣的職業(主要包括公務員、律師、法學教師、社會工作者等)，具有豐富的社會的、政治的和法律的經驗，享有特殊的身份保障，如美國聯邦最高法院法官一經任命，即終身任職。在普通法院型模式下，法官扮演著獨立自主的角色，基本上可以免除政治壓力，如美國聯邦最高法院法官被總統提名而進入最高法院以后，即不再受包括總統在內的任何人的牽制，恰如哈里·杜魯門總統所言：“最高法院的人事安排這種事簡直沒法千……無論什么時候，只要你把一個人送到最高法院，他就不是你的朋友了我敢肯定這一點”J。

實行憲法法院監督模式的國家，普通法院的法官則難以勝任憲法監督之職。他們基本上是科班出身，缺乏社會經驗和政治素質，在職業訓練時，接受的主要是如何適用成文法律的技術性技能，而非政策性取向的判斷技巧。他們年紀輕輕就進入司法機關，然后論資排輩，往上升遷，在某些情況下還不能避免政府的調整或其他干預措施。這就足以注定了他們在確認某種行為是否構成違憲時會瞻前顧后，底氣不足。所以憲法法院法官必須區別于普通法院法官的任職方式。如奧地利憲法法院由l2名正式成員和6名替補成員組成，其中一半由聯邦政府提名，總統任命，政府只能從法官、行政官、法學教授、政治學教授中提名，必須精通憲法和政治。其余成員由議會提名、總統任命。還規定，聯邦政府或前政府成員、議會成員均不得任命為憲法法院法官。

雖然世界各國的憲法監督模式可以大體分為幾種類型，但就國別而言，基本上沒有哪個國家是與其他國家完全雷同的，也沒有哪一種現存的憲法監督模式是完美無缺、放之四海而皆準的。在選擇本國憲法監督模式時，我們應當將移植國外現有模式與尊重本國國情有機結合起來，如果脫離特殊的本土文化，即使模式在理論上或者在其他國家表現得再理想再先進，也會被歷史證明“走錯了房間”如二戰之前，美國模式對于大陸法系國家一直具有神話般的吸引力，法國、德國在20世紀20年代、意大利在l947一l956年都曾經實驗過美國的司法審查制度，結果卻是邯鄲學步，最終不得不放棄美國模式。韓國在第三共和國時期(1962—1971)，最高法院曾經行使過違憲審查權，也以最高法院法官對爭議法律的拱手讓步而告終。日本似乎是大陸法系國家唯一一個移植司法審查制度而獲得成功的國家，但眾所周知，這與二戰后美國對日本的統治和庇護有著歷史成因方面的關系。