小議協(xié)商性司法理論本質(zhì)

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一、協(xié)商性司法理論的興起

當(dāng)下中國正處在社會轉(zhuǎn)型時期，構(gòu)建“和諧社會”已經(jīng)成為一種基本理念，這一理念對新時期的民事司法提出了新的要求。這種新的要求至少涉及三個方面的含義：一是如何在司法程序中，有效平衡公正與效率的關(guān)系；二是如何反思和評價司法程序中重視“國家干預(yù)”的價值取向，以及30年來我國民事司法領(lǐng)域的改革思路；三是如何合理安排法院與當(dāng)事人的權(quán)限關(guān)系，才有助于達(dá)成當(dāng)事人和社會所需要的公正裁判。日益受到關(guān)注的協(xié)商性司法是對上述問題的積極回應(yīng)。本文以法院與當(dāng)事人的訴訟關(guān)系為基本切入點(diǎn)，以“對話”、“溝通”等主體行為為基本結(jié)構(gòu)，探索民事訴訟中協(xié)商性司法的基本理論。

協(xié)商性司法是一種新的程序主義，它不僅是通過立法技術(shù)的運(yùn)用所作的改變，更是一種觀念的變革。這種新的程序主義是以當(dāng)事人意思自治為發(fā)表原則，強(qiáng)調(diào)通過理性對話來實(shí)現(xiàn)糾紛解決中公權(quán)力與私權(quán)的合作。現(xiàn)代意義上的協(xié)商性司法產(chǎn)生于20世紀(jì)70年代的刑事司法實(shí)踐之中。起初這種司法模式被稱之為恢復(fù)性司法。

(注：有學(xué)者認(rèn)為協(xié)商性司法與恢復(fù)性司法是兩個不同概念，代表了兩種不同的司法理念。有學(xué)者認(rèn)為，兩者的區(qū)別既有理論上的，更有實(shí)踐范式方式方面。（參見：馬明亮.協(xié)商性司法［M］.北京:法律出版社,2007:73.）筆者認(rèn)為，協(xié)商性司法與恢復(fù)性司法不存在本質(zhì)的區(qū)別，兩者都是以商談的方式來解決糾紛，其解決糾紛的過程都體現(xiàn)了一種合作關(guān)系，皆可歸為一種對話、協(xié)商機(jī)制。)恢復(fù)性司法是指與特定犯罪有利害關(guān)系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)的是參與性與協(xié)商性,鼓勵所有與犯罪有關(guān)的利害關(guān)系人充分的參與和協(xié)商，通過促進(jìn)被害人與犯罪人的和解尋求修復(fù)已經(jīng)造成的“創(chuàng)傷”，全面恢復(fù)犯罪人、被害人和社區(qū)因犯罪而造成的損失，以試圖達(dá)到一種“無害的正義”。恢復(fù)性司法在西方國家刑事司法領(lǐng)域的興起有其深刻的社會背景，它是克服傳統(tǒng)刑事司法所帶來的司法危機(jī)的應(yīng)對策略。傳統(tǒng)上，刑事司法所追求的目標(biāo)是打擊和處罰犯罪，實(shí)際上這更主要是國家所追求的刑事司法的目標(biāo)，而對于被害人利益的補(bǔ)救并未重視和關(guān)注，即便是通過刑事司法程序使犯罪人受到了應(yīng)有的懲罰，但最終的結(jié)果是犯罪人、被害人和社區(qū)都受到了損失。這種正義并非被害人或社會所需要的正義，因而被稱之為“有害的正義”。

盡管在西方國家的民事司法領(lǐng)域鮮見對協(xié)商性司法的討論，但與此相關(guān)的一個概念──協(xié)同主義，早已在民事訴訟理論中出現(xiàn)。德國學(xué)者巴沙曼（RudolfWassermann）在其所著《社會的民事訴訟——在社會法治國家民事訴訟的理論與實(shí)踐》一書中，對“協(xié)同主義”這一概念進(jìn)行了詮釋，按照其觀點(diǎn)，協(xié)同主義是一種與對抗制訴訟完全不同的嶄新的司法模式，它強(qiáng)調(diào)法院、當(dāng)事人三方的協(xié)同關(guān)系。在司法實(shí)踐領(lǐng)域,西方主要國家因訴訟遲延以及高額的訴訟成本而產(chǎn)生的司法危機(jī)，促使人們對傳統(tǒng)的“對抗制”的司法體制進(jìn)行反思和改革。以英國為代表的西方民事司法改革，一反法官中立、當(dāng)事人雙方對抗的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化了法官對訴訟程序的管理職責(zé)。20世紀(jì)90年代，在我國民事司法改革初期，法律界還在圍繞民事訴訟模式的選擇展開激烈爭論之時，以辯論主義或?qū)怪茷榛驹V訟結(jié)構(gòu)的國家，已經(jīng)開始對這種過分強(qiáng)調(diào)“對抗”、“當(dāng)事人主導(dǎo)”、“法院消極”的訴訟制度進(jìn)行反思，出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)法院的管理職責(zé)和當(dāng)事人協(xié)助訴訟義務(wù)的訴訟理念。一些國家如英國、日本的立法及審判實(shí)踐，把法院協(xié)助當(dāng)事人對案件進(jìn)行和解以及鼓勵當(dāng)事人采取區(qū)別裁判的非正式的方式解決糾紛運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中。這種以弱化程序的“對抗性”，強(qiáng)調(diào)程序的“對話性”和“合意性”為基本方針的訴訟制度，充分反映了現(xiàn)代民事司法的發(fā)展趨勢，其內(nèi)容構(gòu)成了協(xié)商性司法的本質(zhì)內(nèi)涵。

在我國，協(xié)商性司法還處在表層的討論階段，尚未深入到核心層面，缺少具體制度構(gòu)建方面的討論；而且討論基本上限于刑事司法領(lǐng)域。盡管在民事司法領(lǐng)域，關(guān)于糾紛解決機(jī)制和訴訟關(guān)系的研究較為深入，甚至也出版了有較高學(xué)術(shù)水平的研究成果。(注：有關(guān)研究成果有：張衛(wèi)平教授的《訴訟構(gòu)架與程式》和《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》、王亞新教授的《社會變革中的民事訴訟》、劉榮軍教授的《程序保障的理論視角》和王福華教授的《民事訴訟基本結(jié)構(gòu)》等。)但這些研究對協(xié)商性司法基本理論未予充分的關(guān)注，應(yīng)有的理論價值和實(shí)踐意義未能充分展現(xiàn)出來，因此，進(jìn)一步討論民事訴訟中協(xié)商性司法的價值取向和正當(dāng)依據(jù)、協(xié)商性司法的基本原理及內(nèi)容，以及協(xié)商性司法所塑造的法院與當(dāng)事人訴訟關(guān)系結(jié)構(gòu)就顯得很有必要。目前應(yīng)當(dāng)解決的首要問題是：協(xié)商性司法是否是獨(dú)立于原有的“對抗性”司法的一種程序結(jié)構(gòu)？如果協(xié)商性司法不僅僅是一種觀念，而是表現(xiàn)為具有獨(dú)特價值取向的程序結(jié)構(gòu)，那么，它的建構(gòu)對民事訴訟制度的構(gòu)建以及法院、當(dāng)事人的相互關(guān)系將會產(chǎn)生怎樣的影響？在訴訟的公正與效率之間又能起到怎樣的調(diào)和作用？它對提升司法裁判的權(quán)威性又具有什么樣的意義？怎樣評估協(xié)商性司法與中國傳統(tǒng)文化的契合度？它與當(dāng)下中國轉(zhuǎn)型時期構(gòu)建“和諧社會”的建國策略是否有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系？

傳統(tǒng)的裁判性司法的特征是：通過對規(guī)則的嚴(yán)格適用實(shí)現(xiàn)國家建立的法律秩序，但是這種秩序是由國家強(qiáng)制力保證的，與社會缺乏內(nèi)在的親和力，往往無法有效調(diào)動個體采取有效行動，促成人與人之間的相互合作、形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序。現(xiàn)存的秩序往往缺乏自我生產(chǎn)機(jī)能擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動力，也很難對不斷變化的社會作出靈活有效的反應(yīng)，結(jié)果是社會機(jī)能顯得相當(dāng)僵化。協(xié)商性司法不同于傳統(tǒng)裁判性司法的顯著特征，是其將僅靠法官根據(jù)事實(shí)依規(guī)范作出判決的“對抗性”機(jī)制，轉(zhuǎn)換為多主體參與的“對話與協(xié)商”機(jī)制，可以說協(xié)商性司法是通過“對話”實(shí)現(xiàn)糾紛的高效解決。

從制度構(gòu)建的層面來看，對話應(yīng)當(dāng)是自治的，才能體現(xiàn)對話的理性與正當(dāng)性，因而，合意應(yīng)當(dāng)構(gòu)成協(xié)商性司法的核心要素。合意的內(nèi)容大致表現(xiàn)在三個方面：一是糾紛解決方式的選擇；二是糾紛解決的程序選擇；三是糾紛解決方案的選擇。可以認(rèn)為協(xié)商性司法充分考慮了當(dāng)事人在訴訟中的自治權(quán)利，通過對話與協(xié)商形成當(dāng)事人解決糾紛的合意。在近期的訴訟理論研究中，民法學(xué)中的一些基本理論逐步滲透到訴訟理論中，比較突出的是民法中的誠實(shí)信用原則、契約原理被引入民事訴訟理論之中，并引起了具體訴訟制度的構(gòu)建明顯地向“協(xié)商性”規(guī)則演變。(注：在近幾年最高人民法院出臺的相關(guān)司法解釋中，肯定了當(dāng)事人對程序的協(xié)商選擇。如：關(guān)于舉證時限的確定、是否進(jìn)行證據(jù)交換、關(guān)于適用簡易程序的選擇等，以及在實(shí)體上早已確立的訴訟和解制度與訴訟調(diào)解制度等，都反映出協(xié)商性司法的基本特征，使得訴訟的“對抗性”進(jìn)一步向弱化的趨勢發(fā)展。)

協(xié)商性司法至少有以下兩個方面的積極意義：

1.實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的正義由于協(xié)商性司法強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人為主體的對話、協(xié)商機(jī)制，從而為當(dāng)事人“自主”解決糾紛創(chuàng)造了條件，這即是日本學(xué)者棚瀨孝雄所主張的“意思自治的審判模式”的內(nèi)核，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟之目的，這是協(xié)商性司法所具有的基本程序功能。“使作為訴訟程序內(nèi)在功能之一的促進(jìn)連帶與至今為止被看作訴訟惟一功能的保障自由相結(jié)合，統(tǒng)一到一個更高層次，就構(gòu)成了訴訟給當(dāng)事者自律自治的努力以援助的功能。當(dāng)事者在不壓抑自己意愿的前提下與對方共同形成使雙方都能滿意的關(guān)系的努力，如果通過訴訟能夠得到最大限度的發(fā)揮，就可以認(rèn)為訴訟達(dá)到了自己的目的。”［4］其實(shí)，雖然雙方都有獲得勝訴的心理企盼，但息事寧人，尋求大家都能接受的結(jié)果也是雙方努力的方向，這就為對話、協(xié)商，共謀和諧關(guān)系提供了契機(jī)。值得特別注意的是，協(xié)商性司法以法院、當(dāng)事人三方對話為解決糾紛的基本機(jī)制，特別是訴訟程序如果能夠按有效促進(jìn)當(dāng)事人相互作用這一水平方向加以構(gòu)建，能夠更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛的自主解決。這樣看來，協(xié)商性司法所追求的正義不僅僅是停留在立法層面上法律應(yīng)有的正義，而是更進(jìn)一步將這種正義轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人所追求的實(shí)實(shí)在在為當(dāng)事人所需要的正義。

2.消解司法危機(jī)的發(fā)生進(jìn)入21世紀(jì)以來，成本過高、時間過長和程序煩瑣已成為現(xiàn)代司法的三大弊病，已對司法權(quán)威構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。現(xiàn)代司法程序的設(shè)計是基于“競爭”的理念，“非黑即白”的事實(shí)認(rèn)定結(jié)構(gòu)將當(dāng)事人雙方置于對立的關(guān)系之中，為保持雙方“競爭”的平等性，法官中立及程序的完整性就顯得尤為重要。這樣一來，程序優(yōu)先或者程序中心主義的思想在現(xiàn)代司法體系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附屬訴訟擴(kuò)張的問題，在整體上為民事司法的運(yùn)行帶來了不利的后果。所以，人們開始認(rèn)為某些程序權(quán)利的保障，即使長期以來在英國被譽(yù)為司法公正之基本權(quán)利，也根本沒有任何法律意義。“對抗性”司法所導(dǎo)致的種種弊端，促使人們對程序進(jìn)行反思。正如澳大利亞大法官Davies所指出的：“要改變這些因素，律師和法官就必須接受一種正當(dāng)?shù)臓幾h解決的新概念。這一概念包括爭議雙方之間更加坦誠相對的概念，也就是減少對抗，接受對成本、他人的權(quán)利、公共利益等相關(guān)考慮。”［從這一論斷我們可以看出，克服裁判性司法危機(jī)應(yīng)當(dāng)從緩和程序的對抗性入手，加強(qiáng)法官對訴訟的控制和當(dāng)事人雙方關(guān)系的促進(jìn)。協(xié)商性司法正好契合了這一思想，它將事實(shí)真相的探知、成本、時間作統(tǒng)合考慮，平衡當(dāng)事人、法院的訴訟關(guān)系，兼顧程序與實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，有效化解了傳統(tǒng)裁判性司法的危機(jī)。特別是在程序方面，協(xié)商性司法更多地考慮訴訟解決糾紛與訴訟外解決糾紛的聯(lián)系，加強(qiáng)法官對司法的管理和當(dāng)事人訴訟之目的性，避免因過分的程序性而導(dǎo)致訴訟變得亳無意義。因?yàn)椋鳛檫^于復(fù)雜的程序性問題，既成本昂貴也無助于糾紛按照當(dāng)事人所期望的方向解決。英國法律大臣沃爾夫（LordWoolf）勛爵在《接近司法：最終報告》中指出：“應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)前當(dāng)事人制造大量中間申請的傾向。這些具有戰(zhàn)術(shù)性質(zhì)，即使對于提出申請的那一方當(dāng)事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”大量中間程序的利用，導(dǎo)致訴訟成本畸高，訴訟也變得毫無效率可言。

二、互利的正義：協(xié)商性司法的正當(dāng)性基礎(chǔ)

協(xié)商性司法自產(chǎn)生之初其正義性就受到了種種質(zhì)疑，稱其違反法律的正當(dāng)程序，是不具有正義性的。這一點(diǎn)在刑事訴訟中遭受的非議尤為突出。傳統(tǒng)裁判性司法所依據(jù)的哲學(xué)思想是實(shí)質(zhì)正義的哲學(xué)觀，即強(qiáng)調(diào)判決的正確性優(yōu)先于及時司法和合理的訴訟開支的考慮。新的《英國民事訴訟規(guī)則》在正確判決、成本及時間三個維度上進(jìn)行了全新、合理的平衡，矯正了“實(shí)質(zhì)正義優(yōu)于程序安排”的哲學(xué)，代之以分配正義的哲學(xué)。(注：分配正義的哲學(xué)由許多元素構(gòu)成：（1）接受民事司法管理的資源是一定的，就像所有其他公共服務(wù)的資源一樣，因此，這些資源必須在所有那些謀求或需求司法/正義的人們之間公正地分配；（2）對這些資源的公正分配必須考慮個案的特點(diǎn)，使個案獲得不多于應(yīng)當(dāng)獲得的法院時間和精力的合理份額，法院資源的分配以及時間和金錢上的投資都必須與該案的難度、復(fù)雜程度、價值、重要性大致相當(dāng)；（3）時間和成本與資源分配的考慮有關(guān)，司法/正義可能帶來太高的代價，而對正義的遲延即為對正義的拒絕；（4）司法的責(zé)任。法院的責(zé)任范圍超出了在個案中實(shí)現(xiàn)正義的范圍，法院對于民事司法管理在整體上，在制度的資源以及資源的公平和正當(dāng)分配方面，也負(fù)有責(zé)任。（阿德里安A·S·朱克曼.危機(jī)中的民事司法［M］.傅郁林，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2005:16.）)但這一正義觀念的轉(zhuǎn)變?nèi)匀贿m用于裁判性司法的程序結(jié)構(gòu)和程序邏輯，即在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上正確適用法律作出了符合實(shí)質(zhì)正義的判決，因此，也可以說裁判性司法之分配正義也是法官根據(jù)具體案件“裁量的正義”。“分配的正義是仲裁人的正義；也就是確定‘什么是合乎正義’的行為。無論怎樣，如果他在履行他的職責(zé)，便可以說是把每一個人的應(yīng)得分配給每一個人；這是真正的正義分配，可以被稱為分配的正義。”裁判性司法所追求的“分配正義”這一價值目標(biāo)，可以說是立法者的價值目標(biāo)，并沒有考慮糾紛當(dāng)事人所需要的正義，即作為訴訟參與的主體能為自己創(chuàng)設(shè)與他人未來關(guān)系的活動中，追尋自己所需要的“法的秩序”。我國臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭在討論當(dāng)事人程序主體性時指出：“基于國民的法主體性、程序主體性原則及程序主體權(quán)等原理，糾紛當(dāng)事人即程序主體，也應(yīng)當(dāng)是參與形成、發(fā)現(xiàn)及適用‘法’的主體，以便其實(shí)體利益和程序利益不致受程序制度的運(yùn)作、使用或未能予以使用而遭受減損、消耗。因此，對于程序關(guān)系人，立法者及法官均應(yīng)就涉及其利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的程序利用及程序進(jìn)行，賦予一定的程序參與權(quán)及程序選擇，藉以實(shí)現(xiàn)、保障程序關(guān)系人的實(shí)體利益和程序利益。”協(xié)商性司法充分重視當(dāng)事人對正義的要求，從分配正義向互利正義或協(xié)商正義轉(zhuǎn)變。作為互利的正義的設(shè)想是，公正的結(jié)果應(yīng)該體現(xiàn)雙方的所得是他們在持續(xù)斗爭中應(yīng)該得到的。互利正義的哲學(xué)觀比較好地契合了協(xié)商性司法對當(dāng)事人需要的考量，因此，互利正義是建立在糾紛當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)上通過相互妥協(xié)實(shí)現(xiàn)的正義，從本質(zhì)上講它是雙方當(dāng)事人的“合意正義”。

近年來，法律界對我國民事司法改革進(jìn)行了深刻反思，對過于強(qiáng)化法院的“消極性”裁判和當(dāng)事人責(zé)任的改革思路提出了質(zhì)疑。和諧社會理念的提出，標(biāo)志著我國社會轉(zhuǎn)型道路的進(jìn)一步明確化，也為司法改革指明了具體方向，協(xié)商性司法便是能夠契合這一理念的程序結(jié)構(gòu)。協(xié)商性司法以糾紛解決中主體間的理性對話為基本要素，以主體交涉過程中的相互溝通和協(xié)調(diào)為基本機(jī)制，最終達(dá)到各主體間能夠共同接受的目標(biāo)。在達(dá)成這一目標(biāo)的過程中，各主體間以對話的方式進(jìn)行交涉和協(xié)商，通過主張、反駁、質(zhì)疑、論證、修正等行為，反復(fù)提煉論證主題及其合理性，并最終達(dá)成共識—“合意”。這一合意目標(biāo)的達(dá)成，不但標(biāo)志著糾紛的有效解決，同時，由于協(xié)商性司法以交涉、溝通為基本機(jī)制，可以有效地緩解“裁判性司法”所可能帶來的當(dāng)事人對裁判結(jié)果的不滿情緒，由此而獲得的“公正性”是當(dāng)事人所需要的公正。協(xié)商性司法的興起，是對裁判性司法傳統(tǒng)進(jìn)行反思的結(jié)果，其以“對話”取代了“對抗”，以理性的“溝通”、“協(xié)商”取代了訴訟技巧，以主體間的“合意”取代了裁判者的“決定”，并最終以妥協(xié)的正義或稱之為“協(xié)商的正義”、“互利的正義”取代分配的正義。

在構(gòu)建糾紛解決制度時，人們通常將正義設(shè)定為所傾力追求的終級目標(biāo)。但是，作為糾紛解決必須依賴的程序制度，因其制度設(shè)計上的差異，也會導(dǎo)致對正義的實(shí)現(xiàn)程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，以及在進(jìn)行這種努力時作出過何種妥協(xié)和犧牲。后者可能是制度比較的最有意義的方面，因?yàn)樗炎⒁饬Ψ旁陔[含實(shí)現(xiàn)正義的不同方法背后的事實(shí)上。正是給予這一點(diǎn)以優(yōu)先地位，或者說正是司法正義的目標(biāo)，塑造了位于終端的那些程序。”立法者們在設(shè)計程序制度時，就將實(shí)現(xiàn)正義放在首位。在一般的裁判性糾紛解決制度中,正義的實(shí)現(xiàn),就意味著法院的判決是在案件的真實(shí)已被查明,且據(jù)此正確地適用了法律的情況下作出的。就法律適用層面而言,我們完全可以期待并且有理由相信,作為法律精英的法官們是能夠勝任的。然而，就案件事實(shí)的確定這一層面,卻存在諸多不確定因素:這不但是因?yàn)榘讣聦?shí)已是事過境遷,難以完全回復(fù)“原狀”；同時，也因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定是人的主觀認(rèn)識活動,案件真實(shí)的把握不僅取決于基礎(chǔ)材料的完整程度,更要依靠法官個人的司法經(jīng)驗(yàn)，所以，“盡管判決的正確性亦即真實(shí)性是民事程序的目標(biāo)；但眾所周知我們的程序并非是完美無瑕的，程序在實(shí)現(xiàn)判決的正確性目標(biāo)時總是存在一些局限性而力不從心。一個程序制度能夠努力決定過去發(fā)生過什么并且能夠確切地適用法律,卻不能保證從不發(fā)生錯誤。法律的程序標(biāo)記是，當(dāng)正義的準(zhǔn)則成為程序的外在表現(xiàn)時，程序本身卻不能總是在個體判決和這一準(zhǔn)則之間實(shí)現(xiàn)完美和諧。因此,即使通過這一程序而形成的個體判決有一些是錯誤的，這一程序仍可能是正當(dāng)?shù)摹！比欢@種正當(dāng)性，盡管從程序意義上來說是妥當(dāng)?shù)模珜Ξ?dāng)事人雙方來講，這樣的判決未必是他們想通過訴訟程序獲得的東西。為避免某一項(xiàng)判決陷入符合程序的正義性但卻與實(shí)體正義相悖的窘境，通過當(dāng)事人協(xié)商、妥協(xié)所獲得的糾紛解決，無疑是符合正當(dāng)性要求的。

傳統(tǒng)意義上的對抗式審理程序，以立法者預(yù)先設(shè)定的正義展開程序。然而，在深受自由主義理念影響的立法背景下，程序中嚴(yán)格恪守裁判中立，當(dāng)事人雙方通過對抗式辯論來發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的制度邏輯，與“確定真實(shí)的事實(shí)并正確適用法律”即是實(shí)現(xiàn)了程序設(shè)定的正義目標(biāo)這兩者之間產(chǎn)生了邏輯上的悖論。在無法達(dá)到每一個案件都能查清事實(shí)的情況下，傳統(tǒng)司法的“合法性”就存在缺陷。特別是在嚴(yán)格的“證據(jù)裁判主義”的要求下，有時不得不考慮訴訟的時間耗費(fèi)和訴訟成本問題，而舍棄對個案真實(shí)的追求。在這種情況下，正義的追求受到抑制，裁判的合法性受到懷疑。比如，在民事訴訟中關(guān)于證明責(zé)任的問題，當(dāng)案件事實(shí)處于無法查清（真?zhèn)尾幻鳎┑臓顟B(tài)下，通常情況下主張權(quán)利的一方當(dāng)事人的訴訟請求將被駁回，很顯然，要求權(quán)利的一方當(dāng)事人比對方承擔(dān)了更高的訴訟風(fēng)險。(注：日本學(xué)者對裁判性司法存在的問題作的分析后認(rèn)為，其存在6個方面的問題：（1）由于強(qiáng)調(diào)以一般規(guī)范為根據(jù)的強(qiáng)制性判決，很難在一般性規(guī)范命題中表現(xiàn)出來的利益或并不適于通過強(qiáng)制來實(shí)現(xiàn)的利益往往受到忽視；（2）由于法的規(guī)范和法的專門技術(shù)不能迅速地適應(yīng)社會變化發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)或正在得到承認(rèn)的某些新的利益往往不能在訴訟審判中也得到反映或?qū)崿F(xiàn)；（3）由于程序的進(jìn)行需要高度的法律專門技術(shù)，訴訟中的糾紛處理過程很難得到一般人的理解和親近，并往往使當(dāng)事者不能真正地參加到程序中來；（4）過于花錢費(fèi)時；（5）出于抑制國家權(quán)力或法官權(quán)限的必要而強(qiáng)調(diào)程序的形式性和法官的中立性，往往給力量并不對等的當(dāng)事者之間帶來實(shí)質(zhì)上的不平等；（6）由于審判的公開性以及所謂“非黑即白”式的判決方式，使得一部分具有微妙性質(zhì)的糾紛往往很難得到恰當(dāng)?shù)慕鉀Q，或者處理的結(jié)果不能使當(dāng)事者感到滿意。（棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.王亞新，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:153.）)裁判性司法所帶來的“正義性危機(jī)”，使得裁判的正當(dāng)性受到懷疑。什么樣的正義是我們需要的，通過程序?qū)崿F(xiàn)的正義是法律形式上的正義，還是當(dāng)事人所追求的實(shí)質(zhì)的正義。協(xié)商性司法正好為這一問題提供了解決的通道,我們可以稱其為當(dāng)事人“協(xié)商的正義”。日本學(xué)者棚瀨孝雄指出:“就是在維持由大文字的國民所制訂的大文字的法同時（這一功能在訴訟法學(xué)中稱為‘維持法秩序’的作用）,還要進(jìn)一步支援小文字的國民在彼此的相互作用過程中形成小文字的法,并以此為基礎(chǔ)創(chuàng)造自己與他人生活的共同空間這一微觀的法實(shí)現(xiàn)行動。”

裁判的正義性在制度的維度中受多方面因素的影響與制約，主要包括：案件真實(shí)因素、時間因素、成本因素以及當(dāng)事人對結(jié)果的接納度等。統(tǒng)合這些因素，所謂的正義并不是可以以某一標(biāo)準(zhǔn)加以厘定的，也不是一成不變的，正義具有相對性。司法制度作為一項(xiàng)為民事主體的權(quán)利救濟(jì)提供服務(wù)的制度，在制度設(shè)計上除滿足案件對正義性的要求之外，時間、成本也應(yīng)當(dāng)是一個重要的考量指標(biāo)。因?yàn)椋昂饬砍绦蛟趯?shí)現(xiàn)正義方面是否成功需要復(fù)雜的判斷，這一點(diǎn)日益清晰了。僅僅問一個制度是否產(chǎn)生正確的判決是不夠的，我們還必須問這一判決以怎樣及時的程度而獲得，因?yàn)橐粋€判決如果太遲，可能構(gòu)成對正義的拒絕，即使它正確地將法律適用于真實(shí)的事實(shí)。”因此，無論訴訟程序設(shè)計的多么精密，都無法從案件真實(shí)的事實(shí)、時間、成本等多個維度去實(shí)現(xiàn)完美的正義。而且，影響正義的因素本身即存在內(nèi)在的矛盾，制度的設(shè)計都是應(yīng)當(dāng)考慮各種需要來達(dá)成妥協(xié)，以求得整個司法體系的平衡。所以，嚴(yán)格意義上講，司法所追求的正義應(yīng)當(dāng)是妥協(xié)的正義而非完美的正義。與此相適應(yīng)，協(xié)商性司法的制度目標(biāo)，不在于追求立法者所認(rèn)識的寫在法律上的正義，而是通過糾紛當(dāng)事者的協(xié)商實(shí)現(xiàn)當(dāng)事者自己的正義，即所謂的互利正義或協(xié)商正義。從民事糾紛主要屬于私法領(lǐng)域這一性質(zhì)看，由當(dāng)事人通過協(xié)商尋求的正義是具有正當(dāng)性的，這種正義具有互利性，它在實(shí)現(xiàn)正義的各種維度的要求中應(yīng)尋找到一個平衡點(diǎn)，這樣當(dāng)事人的合意才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

構(gòu)建協(xié)商性司法的程序正義標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面來評價：一是程序是否保障了理性、正當(dāng)?shù)膶υ挘欢鞘欠癖Ｕ狭水?dāng)事人的知情權(quán)與自治性。從第一個標(biāo)準(zhǔn)來看，協(xié)商性司法主體之間通過對話、協(xié)商尋求糾紛的解決，包括均認(rèn)可的事實(shí)以及最終的實(shí)體結(jié)果，必須符合理性和正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)出于對人的尊嚴(yán)的一種尊重，只有在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的協(xié)商規(guī)則才可能是平等的；第二個標(biāo)準(zhǔn)可以被理解為第一個標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)展。在民事司法中構(gòu)建協(xié)商機(jī)制，是私法的契約精神在訴訟中的延伸，因?yàn)樗枰鄠€主體誠信協(xié)商、達(dá)成合意。這就必須能夠保障主體的意志自由與信息對稱，即能夠充分了解協(xié)商的基礎(chǔ)。為實(shí)現(xiàn)或滿足協(xié)商性司法正義性的上述標(biāo)準(zhǔn)，必須確立當(dāng)事人的主體性原則。程序的構(gòu)造應(yīng)以當(dāng)事人為中心展開，以確保當(dāng)事人之間的對話、溝通、交涉暢通進(jìn)行。

確立當(dāng)事人主體性原則是保障糾紛利害關(guān)系參與方協(xié)商的前提和基礎(chǔ),是其意志自由與對話理性的保障。日本學(xué)者棚瀨孝雄指出:“參加模式由于把訴訟當(dāng)事者的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當(dāng)事者的辯論做出回答和呼應(yīng)的參加模式，不僅僅把當(dāng)事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官做出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當(dāng)事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權(quán)能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體相互作用的過程。承認(rèn)當(dāng)事者具有這種更高層次的主體性，才有可能從根本上支持現(xiàn)代型司法所需要的靈活性，獲得根據(jù)具體情況調(diào)整程序來追求更合乎實(shí)際的解決時必要的正當(dāng)性。”當(dāng)事人程序主體性原則所衍生出來的附帶原則被稱為參與原則，即案件的利害關(guān)系人(原告、被告、第三人)都能被保證對程序的參與,包括參與機(jī)會的保障,也包括能夠?qū)m紛解決結(jié)果具有實(shí)質(zhì)性且不受任何壓制意思表達(dá)的保障。只有這樣，協(xié)商性司法才具有實(shí)質(zhì)意義，才是真正通過協(xié)商實(shí)現(xiàn)的當(dāng)事人自己需要的正義。

三、對話與妥協(xié)：協(xié)商性司法的基本運(yùn)作機(jī)理

德國哲學(xué)大師哈貝馬斯對主體間的交往理論有一段精辟的論述：對話是人與人之間以理解為導(dǎo)向的交往行為，其核心在于讓行為主體之間進(jìn)行沒有任何強(qiáng)制性和壓制性的交往，形成共識，提高交往構(gòu)造的合理化程度。對話允許角色差異，允許靈活地使用雖完全內(nèi)在化但卻可以反思的規(guī)范，即對話要具有論證的形式，提出要求的人必須用恰如其分的論證來說服別人，在他說服了別人的時候，他的有根有據(jù)的論證力量就會對別人的行為發(fā)生作用。在論證中，對話雙方的利益都可以得到考慮，雙方提出的各種要求都能夠成為討論的對象，沒有任何強(qiáng)迫，除了平等地探討真理之外，一切其他思想動機(jī)都將受到排斥，每個人試圖獲得的東西都可以在解釋中得到重新認(rèn)識，從而使形成共識成為可能。哈貝馬斯倡導(dǎo)的溝通行為理論或商談理論影響巨大，是協(xié)商性司法的重要理論內(nèi)核［8］153。根據(jù)訴訟理論及實(shí)踐，基于民事糾紛的私法性質(zhì)，法律為民事糾紛的解決提供了多種解決途徑(注：作為當(dāng)事人享有處分權(quán)的民事糾紛，法律為其解決提供了多種選擇，包括訴訟外和解、訴訟外調(diào)解、仲裁以及訴訟。)，但歸結(jié)起來無外乎兩種解決形式，即根據(jù)當(dāng)事人合意解決糾紛和根據(jù)第三者的決定解決糾紛。(注：日本學(xué)者棚瀨孝雄對糾紛解決過程的類型作了精確的分析。他指出糾紛解決過程可以類型化為根據(jù)當(dāng)事者合意的解決和根據(jù)第三者決定的解決。根據(jù)合意的糾紛解決，指的是由于雙方當(dāng)事者就以何種方式和內(nèi)容來解決糾紛等主要之點(diǎn)達(dá)成了合意而使糾紛得到解決的情況；根據(jù)第三者決定的糾紛解決，是指第三者就糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決做出一定的指示并據(jù)此終結(jié)糾紛的場面。（棚瀨孝雄.糾紛解決過程的理論框架［M］.王亞新，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:7-15.）)作為現(xiàn)代糾紛解決機(jī)制的訴訟制度,其以高度的制度化程序設(shè)計,保證通過程序?qū)φx的實(shí)現(xiàn)。但是，即使在這種帶有一定強(qiáng)制性色彩的訴訟制度框架下,也并不排斥民事糾紛解決的多樣性,即現(xiàn)代司法程序的設(shè)計也充分考慮了對當(dāng)事人選擇權(quán)的尊重。

協(xié)商性司法首先表現(xiàn)出“對話性”的本質(zhì)特征。對話是人與人之間以理解為導(dǎo)向的交往行為，其核心在于讓行為主體之間進(jìn)行沒有任何強(qiáng)制性和壓制性的交往，形成共識，提高交往構(gòu)造的合理化程度。對話作為信息傳遞和意思溝通的一種形式，在以解決糾紛為基本內(nèi)容的司法程序中具有重要的價值。在司法審判中，對話應(yīng)當(dāng)具有論證性和反思性，提出要求的人必須用恰當(dāng)?shù)恼撟C來說服對方；通過對方的辯駁與質(zhì)疑，為主張者提供反思的基礎(chǔ)，并通過這種反思對其初始主張進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚Ｍ瑫r，對話作為訴訟主體實(shí)施訴訟行為的一種外在表現(xiàn)形式，能夠彼此傳達(dá)思想，在這一過程中，每個參與對話的主體除了表達(dá)自身的利益追求外，也會在一定的框架下考慮對方的觀點(diǎn)或主張。“沒有人能有希望從自身出發(fā)找到實(shí)踐真理，而只能在論證過程的交鋒中，迫使每個人設(shè)身處地考慮到所有其他人的觀點(diǎn)，進(jìn)而能夠產(chǎn)生出一種讓絕對命令真正有效的實(shí)施。”

日本學(xué)者兼子一教授指出：“訴訟一經(jīng)成立，就產(chǎn)生了作為訴訟主體的法院及雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行交涉的領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上所為的種種訴訟行為作為訴訟程序向前展開。”這一主體之間交互作用的具體表現(xiàn)形態(tài)是：當(dāng)事人雙方通過主張、辯駁、論證等具有論辯色彩的對話，表達(dá)和傳遞與案件有關(guān)的各種信息，而法官以妥當(dāng)?shù)男袨閷Ξ?dāng)事人雙方的對話實(shí)施引導(dǎo)，促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的溝通、妥協(xié)，從而達(dá)致解決糾紛的目的。我國許多學(xué)者也紛紛主張?jiān)V訟程序是以過程性與對話性為本質(zhì)特點(diǎn)的動態(tài)過程，并指出：“程序是與程序主體的自由、自主的選擇聯(lián)系在一起的，程序的本質(zhì)特點(diǎn)就是過程性和交涉性。訴訟程序是交涉過程的制度化。這一交涉過程也是程序主體相互交流、作用的過程，它包括權(quán)利主體與權(quán)力主體之間的縱向溝通過程和權(quán)利主體相互之間的橫向溝通過程。”現(xiàn)代司法程序更加注重程序公正,充分尊重當(dāng)事人的程序主體地位，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人法律地位的平等性和對程序充分的參與性，使當(dāng)事人有機(jī)會和條件參與規(guī)則的解釋活動，并通過自己的努力來構(gòu)造與對方未來的法律關(guān)系。協(xié)商性司法注意到了審判并不純粹是由法官對糾紛作出強(qiáng)制性的判定，而是體現(xiàn)出了主體之間的相互作用關(guān)系，對于審判的研究著眼于主體的側(cè)面，特別是程序參加者的相互作用。協(xié)商性司法在創(chuàng)造了訴訟主體之間進(jìn)行對話機(jī)制的同時，也為各主體提供了理性選擇的可能，依靠程序創(chuàng)造的一種根據(jù)證據(jù)資料進(jìn)行自由對話的條件和氛圍，這樣可以使各種觀點(diǎn)和方案得到充分考慮，實(shí)現(xiàn)優(yōu)化選擇。

四、程序性：協(xié)商性司法的制度框架

協(xié)商性司法是否是一種獨(dú)立存在的程序結(jié)構(gòu)，是我們首先應(yīng)當(dāng)弄清的前提問題。從民事司法的形態(tài)來看，存在兩種對立的結(jié)構(gòu)：一種是“職權(quán)干預(yù)型”的程序結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)法院審判權(quán)在糾紛解決中的主導(dǎo)地位；另一種是“當(dāng)事人主導(dǎo)型”的程序結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。無論是調(diào)和公正與效率間的“沖突”，還是協(xié)調(diào)主體間的相互關(guān)系，以及司法裁判的正當(dāng)性方面，兩種程序結(jié)構(gòu)都無法消解其自身的結(jié)構(gòu)性缺陷。因?yàn)樵谶@兩種司法程序結(jié)構(gòu)中，法院、當(dāng)事人的程序關(guān)系是對立的，主體之間缺少必要的“交涉”與“溝通”。這種以“工具理性”為基礎(chǔ)的制度設(shè)計，把問題本身的合理性變成了解決問題的程序、方法和手段的合理性，把某一糾紛的解決在內(nèi)容上是否正確的判斷，變成了對一種解決方式是否正確的判斷，把許多復(fù)雜的現(xiàn)象簡化為可以用規(guī)則來處理的“典型案件”，從而抹殺了個性的自由和個體間的差異。協(xié)商性司法是一種獨(dú)立的程序結(jié)構(gòu)，它強(qiáng)調(diào)的并非主體間的對立關(guān)系，而是一種合作關(guān)系；協(xié)商性司法是在程序規(guī)則下主體間為尋求解決糾紛合意的對話過程，與裁判性司法不同的是，協(xié)商性司法為實(shí)現(xiàn)主體間充分的對話，其程序的構(gòu)筑轉(zhuǎn)而以橫向?yàn)榛S。這一程序觀，不僅是對裁判性司法當(dāng)事人之間“競爭”關(guān)系的緩和，更是重視當(dāng)事人在糾紛解決中積極作用以及在重構(gòu)雙方關(guān)系的努力中所能施加的影響。“尤其是作為訴訟對象的糾紛自身，很多情況下并不象一般所理解的那樣，只是一方失去的就是另一方獲得的所謂‘要么全有、要么全無’的斗爭過程，而經(jīng)常可以理解為當(dāng)事者對相互間在行為期待上的認(rèn)識不一致加以調(diào)整，以期重新形成使雙方都能滿意的關(guān)系這樣一種共同努力的過程。”

協(xié)商性司法是訴訟程序之一種，程序性應(yīng)當(dāng)成為其構(gòu)建具體制度的基礎(chǔ)。過程性、對話性與交涉性是協(xié)商性司法的本質(zhì)特征，這一交涉過程也是程序主體交流、作用的過程。它包括權(quán)利主體與權(quán)力主體之間的縱向溝通過程和權(quán)利主體相互之間的橫向溝通過程。“由于現(xiàn)代訴訟制度的理念在于程序公正，充分尊重、維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人法律地位的平等性和充分的參與性，使當(dāng)事人的規(guī)則解釋活動以庭審辯論的方式展開，能夠與法官共同參與規(guī)則的解釋，這樣，訴訟過程就表現(xiàn)為一個對話性闡釋的過程，當(dāng)事人獲得了闡發(fā)自己的解釋論點(diǎn)的制度性場所。”

當(dāng)事人主張、質(zhì)疑、論證、協(xié)商等行為需要在一定的程序機(jī)制下實(shí)施才具有意義。協(xié)商性司法并不是反程序性的，恰恰相反，以主體間的對話作為運(yùn)作機(jī)制的協(xié)商性司法，必須在程序的規(guī)制下才能有效進(jìn)行。在訴訟過程中，以展示案件內(nèi)容以及形成糾紛解決結(jié)果為目的的對話、溝通，具體是從兩個方面展開的：一方面是當(dāng)事人與法院之間，另一方面是當(dāng)事人雙方之間。與裁判性司法將程序規(guī)制的重點(diǎn)置于法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系不同，協(xié)商性司法更著眼于當(dāng)事人之間的橫向關(guān)系的構(gòu)筑。“仔細(xì)觀察審判過程，就可以發(fā)現(xiàn)法官所做出的判決后面，存在著審理過程本身，尤其當(dāng)事者活躍的辯論活動所給以的重大影響或制約。如果把著眼點(diǎn)移到這個側(cè)面，則可以得到另一種關(guān)于審判的印象，即：圍繞對立的主張和論點(diǎn)進(jìn)行爭議的當(dāng)事者中間存在一個具有權(quán)威的第三者，通過這樣三方相互作用把當(dāng)事者爭論引導(dǎo)或收斂到一個合理解決的社會機(jī)制上，這就是審判。”通過合理設(shè)置對話框架或機(jī)制，規(guī)范主體的對話行為，是對話得以順利進(jìn)行的有效保障。

日本學(xué)者棚瀨孝雄指出：“審判的本質(zhì)要素在于，一方面當(dāng)事者必須有公平的機(jī)會舉出根據(jù)說明為什么認(rèn)為自己的主張才是應(yīng)該得到承認(rèn)的，另一方面，法官做出的判斷必須建立在合理和客觀的事實(shí)和規(guī)范基礎(chǔ)上，而這兩個方面結(jié)合在一起，就意味著當(dāng)事者從事的辯論活動對于法官判斷的形成具有決定意義。”這一論斷同樣適用于以當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成一致以解決糾紛的場景。協(xié)商性司法以當(dāng)事人的理性商討為基本程序機(jī)制，通過主張、反駁、論證、質(zhì)疑、協(xié)商等對話行為，雙方最終達(dá)成一致。協(xié)商性司法程序的構(gòu)筑更加關(guān)注水平方向的關(guān)系，將當(dāng)事人之間所進(jìn)行的水平方向的信息交換、商討作為程序結(jié)構(gòu)的重點(diǎn)內(nèi)容加以強(qiáng)調(diào)，充分體現(xiàn)當(dāng)事人作為程序中的主體的原則。因?yàn)椋挥性谶@樣的理念支配下，當(dāng)事人才會獲得不受“意志強(qiáng)迫”的對話保障，才能夠就案件的相關(guān)信息進(jìn)行充分的交換和討論。“從程序正義的角度看，以糾紛當(dāng)事人為中心，在雙方自由、對等之相互作用的討論中選擇結(jié)論，如此構(gòu)造，這是理論上對訴訟過程所持的普遍價值。”同時,訴訟程序以當(dāng)事人水平方向?yàn)橹攸c(diǎn)加以構(gòu)造,也是按照當(dāng)事人的意愿最大程度發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)所必須。“當(dāng)事者之間的相互作用才是訴訟程序的中心部分這一觀念，一般地或者以這樣能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)案件真相的理由來說明，或者由當(dāng)事者接受涉及自己切身利益的處理時必須得到陳述自己意見的機(jī)會這種正當(dāng)程序的原理演繹而出。”日本學(xué)者棚瀨孝雄把這樣的當(dāng)事人主體性與現(xiàn)實(shí)的訴訟程序結(jié)合起來，提出了促進(jìn)對話或辯論，使訴訟程序更符合個人樸素的正義感的建設(shè)性設(shè)想。就程序參加者的相互關(guān)系而言，這種思想將裁判性司法中過度重視當(dāng)事人與法官之間縱向的相互作用關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暜?dāng)事人之間的橫向溝通、協(xié)商的相互作用關(guān)系，這正是協(xié)商性司法的本質(zhì)要求。

與人們之間的日常對話不同，協(xié)商性司法中當(dāng)事人、法院相互之間以傳遞案件信息為內(nèi)容的具有相互作用關(guān)系的對話，是以一定的程序機(jī)制為保障的。這種程序機(jī)制不但保證各主體之間對話的自主性與充分性，同時還形成了一種制約關(guān)系，從而保證了對話對于糾紛解決的實(shí)效性。作為一種體制內(nèi)的糾紛解決方式，協(xié)商性司法必須在程序創(chuàng)設(shè)的制度空間內(nèi)才能有效運(yùn)作；協(xié)商性司法的程序性所強(qiáng)調(diào)的過程的正當(dāng)性決定了它不僅是一種解決具體糾紛的模式，而且也是一種正義論證和實(shí)現(xiàn)的方式，即通過充分的對話、妥協(xié)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人追求的正義。