小議司法中的保護主義及其防范

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經(jīng)濟的市場化、一體化、現(xiàn)代化勢必以法治的現(xiàn)代化為前提。當前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個重要問題。應(yīng)當認識到，地方保護主義作為一種區(qū)際間對資源分配、人才交流、市場交換的不合理干預(yù)和控制，是因為各區(qū)際間狹隘的局部利益所致，其本質(zhì)是違法的。而法院審判工作中的地方保護主義，卻有其體制上、經(jīng)費保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國司法權(quán)地方化、各級法院人、財、物受制于地方政權(quán)的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護主義，以維護司法公正的根本途徑。關(guān)于變更人民法官的產(chǎn)生方式、人民法院領(lǐng)導(dǎo)體制和經(jīng)費保障機制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴謹性和政治體制改革的長期性、漸進性，上述措施在一定時期內(nèi)還難以實現(xiàn)。本文試就民事訴訟調(diào)解中的地方保護主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調(diào)解制度為契機，尋找一個較為便捷的限制地方保護主義及司法腐敗蔓延的切入點。

一、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的負面評價

現(xiàn)行民事訴訟中的調(diào)解制度肇始于民主革命時期，并在其后不斷得到鞏固和發(fā)展。應(yīng)當說，這一制度契合了改革開放前的社會實際，與當時社會利益的單一化、經(jīng)濟活動的計劃化、法律的簡約化、權(quán)利觀念的淡漠化是相適應(yīng)的。它繼承了我國“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)。同時它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護政權(quán)穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的單一訴訟價值標準。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調(diào)解制度的某些弊端尤其是其制度框架設(shè)計上的某些不合理之處也日漸顯現(xiàn)。

1.民事訴訟中的調(diào)解弱化了實體法對法官的約束。

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實體法規(guī)范的支撐。判決對實體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強制力和得以有效實現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規(guī)范。因而,在實體法的適用上，調(diào)解具有相當大的靈活性。調(diào)解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權(quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實體法對訴訟活動應(yīng)有的約束。

2.民事訴訟中的調(diào)解弱化了程序法對法官的約束。

審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當?shù)亩医^對必要）。因而，強調(diào)程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調(diào)解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規(guī)定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實質(zhì)上是以對當事人的部分訴訟權(quán)利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應(yīng)當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導(dǎo)致實體上的不公。

3.民事訴訟中的調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機制對司法不公的防范作用。

對于一個案件而言

，判決可能會導(dǎo)致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多。因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權(quán)的限制導(dǎo)致了上訴這一重要監(jiān)督機制對調(diào)解不復(fù)存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執(zhí)法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監(jiān)督機制難以啟動。在監(jiān)督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實現(xiàn)。

綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規(guī)范之外，這在客觀上就為地方保護主義在民事審判工作中的滋生和蔓延提供了得天獨厚的便利條件。

二、民事訴訟調(diào)解中的地方保護主義及其體現(xiàn)

現(xiàn)化法制觀念普遍承認：“不受限制的權(quán)力必將導(dǎo)致腐敗”。因此，一整套嚴謹、完備的訴訟程序制度的制訂和遵行，以及相對完善的實體法規(guī)范，是促進司法公正，防止司法權(quán)濫用的基本前提。如前所述，在我國目前體制下，尚不能從根本上消除地方保護主義的產(chǎn)生。而民事訴訟中的調(diào)解制度又因其本身的缺陷和執(zhí)行中的不規(guī)范，使得法院和法官的審判權(quán)在某些方面得到了不合理的自由發(fā)揮空間。顯然，這就不可避免地導(dǎo)致了地方保護主義在民事訴訟調(diào)解過程中的肆意猖镢。

1.現(xiàn)行調(diào)解制度本身的負面因素導(dǎo)致地方保護主義獲得極大的滋生空間。

地方保護主義往往從人事任免、財政政策、人情往來等各個方面影響和干擾法官的審判活動，有時還以“注重案件政治效果、社會效果”、“為經(jīng)濟建設(shè)保駕護航”等面目出現(xiàn)。而其維護地方不法利益的初衷顯然與大一統(tǒng)的立法存在著尖銳對立。這種尖銳對立往往使法官無所適從，陷入尷尬境地。依法審判可能招致地方保護主義者的不滿，進而在人事、財政等方面陷入不利；違心地錯判雖然使地方不法利益得逞所愿，卻又難回避法律本身的評判，和上訴審、再審的檢驗。不得不承認，在這種兩難境地中，無奈的法官們往往正是籍調(diào)解制度所展拓的疏漏之處，才得以“突圍而出”。從而在合法的案件處理結(jié)果之外，尋找到一種既維護本地方的不法利益，又不受監(jiān)督機制約束，更無需承擔訴訟風險的結(jié)案方式。而對更多具有強烈護法意識的法官來說，也正是因為調(diào)解制度的種種缺陷，使得他們失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：實體法的規(guī)定和判決合法性的嚴格要求。所以說，正是因為現(xiàn)行調(diào)解制度弱化了程序法和實體法對法院和法官的約束和規(guī)范，使得某些極大損害外地當事人合法權(quán)益的案件處理結(jié)果能夠以合法形式出現(xiàn)，并獲得強制執(zhí)行力。顯然，這就使得地方保護主義的滋生獲得了廣泛而豐肥的空間。客觀上促進了地方保護主義在審判工作中的猖獗之勢。

2.實踐中一些背離調(diào)解原則的作法成為地方保護主義得逞所愿的手段。

為使民事訴訟中的調(diào)解制度不斷適應(yīng)新的社會條件。我國立法機關(guān)曾一再對調(diào)解制度作出修改，直至一九九一年確立了“自愿合法”原則。應(yīng)當認識到，這種立法上的完善和修正，主要就是為了解決審判實務(wù)中普遍存在的重調(diào)輕判，壓服性的非自愿調(diào)解等問題。然而，從我們當前的審判實踐中來看，這一原則并未得到嚴格遵循。而“重調(diào)輕判”、“以壓促調(diào)，以拖促調(diào)”現(xiàn)象不但沒有真正得到解決，反而成了某些法院和法官用以維護地方利益，實現(xiàn)地方保護主義的重要手段。

由于現(xiàn)行制度下的調(diào)解一般由握有該案裁判權(quán)的承辦人主持，調(diào)解方案亦常由法官確定或提出。在這種“調(diào)審結(jié)合”的模式下，自愿原則往往難以落到實處。盡管現(xiàn)行調(diào)解制度的自愿原則要求法官不得對當事人意愿進行強制或變相強制。但是,法院和法官常常會基于其地方保護主義的驅(qū)動,自覺不自覺地利用自己是案件的審理者,手中握有對案件裁判權(quán)這一優(yōu)勢來“以壓促調(diào)”。

而當事人，尤其是外地當事人一方，往往懾于法官手中的裁判權(quán)，因害怕不同意調(diào)解將觸怒法官，最終承擔更加不利于已的判決結(jié)果，而違心地作出妥協(xié)。在這種巨大的心理壓力下，自愿原則往往被背離，而摻雜了地方保護主義因素的調(diào)解協(xié)議實際上也就意昧著對外地一方當事人權(quán)益的損害，既不公平，又違反了民事法律行為“表意真實”的基本前提。也就是說，類似的調(diào)解協(xié)議同樣背離了合法原則。這種既違背合法原則又背離自愿原則的協(xié)議卻能夠以合法形式被賦予法律效力。試想，這是不是不合理制度為地方保護主義造就的一個“魔鬼者的樂園？”

同時，雖然民訴法第九條規(guī)定“調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決”，但這一思想并沒有得到貫徹。實踐中，久拖不決，久調(diào)不決的情況并不鮮見，這對當事人尤其是外地當事人一方造成的訟累和心理壓力，勢必直接影響到調(diào)解協(xié)議的達成，也成為地方保護主義實現(xiàn)的溫床。正是因為民事訴訟現(xiàn)行調(diào)解制度本身及其實踐中的種種不完善，自民事審判方式改革提出伊始，調(diào)解制度即不斷受到質(zhì)疑。尤其是當調(diào)解制度已成為地方保護主義洪流肆虐的“管涌”所在時，如何采取措施消解這一負面影響，就成為當前司法改革所急待解決的一個重要課題。當前，我們以實現(xiàn)審判公正、公開為目的的審判方式改革正獲得舉世公認的積極評價，但如果繼續(xù)忽視了對現(xiàn)行調(diào)解制度的負面影響而無所舉措，危害將是巨大的，甚至會導(dǎo)致我們在其他方面的改革成果付諸東流。但是，應(yīng)當認識到，調(diào)解制度因其在我國深厚的人文道德基礎(chǔ)和訴訟價值基礎(chǔ)而必將繼續(xù)存在下去。那么，對其進行嚴格的規(guī)范和修改就顯得必要。筆者認為，應(yīng)當盡快制訂相關(guān)規(guī)則，以求對調(diào)解進行嚴格的程序規(guī)范和重新定位。

三、嚴格規(guī)范民事訴訟中的調(diào)解制度，真正落實自愿、合法原則

如前所述，我國現(xiàn)行民訴法雖然確立了調(diào)解的自愿、合法原則。但缺乏一套具體的可以實際操作的規(guī)則以保障自愿、合法原則的實現(xiàn)。基于消解現(xiàn)行調(diào)解制度對地方保護主義放縱作用的直接考慮，筆者認為，應(yīng)當從以下幾個方面對現(xiàn)行調(diào)解制度進行適當修改：

1.重新審視調(diào)解的目的及作用，進一步強調(diào)自愿原則。

應(yīng)當認識到，訴訟當事人通過行使起訴權(quán)而啟動訴訟程序，其最終目的是為了實現(xiàn)對公平、正義的追求和自身合法民事權(quán)利的保護。現(xiàn)代司法活動亦應(yīng)尊重這一權(quán)利主張，而不是象以往那樣簡單地以糾紛的最終解決為訴訟目標。因此，首先應(yīng)當改變過去“重調(diào)輕判”的觀念，而將調(diào)解作為一種明確當事人權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上的輔助性結(jié)案方式，要在調(diào)解過程中強調(diào)對當事人合法權(quán)益的保護。使爭議雙方在處分自己民事權(quán)利前對各自的合法權(quán)利義務(wù)具有清楚、明確的認識，改過去“讓諒型”調(diào)解為“公平型”調(diào)解，不再在調(diào)解中片面強調(diào)當事人的“互諒互讓”和犧牲精神。筆者建議，在調(diào)解書的制作中，亦應(yīng)如判決書一樣寫明事實和證據(jù)分析，并增加“本院認為”的說理部份，通過在“本院認為”部份的法理闡述和法律判斷表達清楚審判組織的觀點。使當事人即使讓步，也要讓得明明白白。如此，就使得實體法對調(diào)解協(xié)議的達成也起到了一定的規(guī)制和約束作用。也更能反映調(diào)解中的自愿是一種“清醒而理智”的自愿，這樣就限制了法院對當事人意愿的任意強制。

2.嚴格規(guī)范調(diào)解程序，防止其不規(guī)范性和隨意性。

具體而言，為使自愿、合法原則在調(diào)解過程中得以貫徹，應(yīng)制訂嚴格的調(diào)解程序，如限定調(diào)解只能在合議庭評議結(jié)束后、宣判前進行（在庭審前的所謂“調(diào)解”應(yīng)當是以雙方當事人及其人為主導(dǎo)的“和解”活動）。任何在訴訟其他階段中開始的調(diào)解活動均為非法。嚴格規(guī)定調(diào)解的期限，如果調(diào)解程序開始后，經(jīng)過法定期限仍調(diào)解未成的，應(yīng)當宣布調(diào)解終結(jié)，然后作出判決并宣告。調(diào)解程序的啟動亦應(yīng)以當事人雙方主動的自愿申請為前提，法官不得依職權(quán)啟動調(diào)解程序（鑒于離婚案件糾紛的特殊性，可把調(diào)解作為離婚案件的必經(jīng)程序，法官得依職權(quán)啟動）。明確規(guī)定不得將調(diào)解過程中當事人的態(tài)度和要求、調(diào)解方案作為判決的證據(jù)和當事人的心理底線使用。有條件的地方還可實行“調(diào)審分離”，即在審判組織外另設(shè)助理法官，由助理法官主持當事人進行調(diào)解，合議庭成員或獨任審判員不得參與調(diào)解活動。同時，把審理程序與調(diào)解程序明確劃分開來，在進入調(diào)解程序之始即裁定中止審理。以上這些制度的嚴格遵循勢必將調(diào)解程序納入合法的軌道。以使調(diào)解符合訴訟活動的基本要求。也必然使其自愿、合法原則的貫徹得到切實保障，從而有效防范地方保護主義及其它司法腐敗現(xiàn)象。

3.協(xié)調(diào)和修改審判監(jiān)督機制相關(guān)規(guī)定，強化對調(diào)解的監(jiān)督機制。

對調(diào)解書的不可上訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序?qū)Ψ婪兜胤奖Ｗo主義就顯得特別重要。而現(xiàn)行民訴法對申請再審條件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認為，在上述調(diào)解程序得到確立后，對任何違反法定調(diào)解程序所達成的調(diào)解協(xié)議都可以啟動審判監(jiān)督機制予以糾正，這就要求修改民訴法相關(guān)規(guī)定，對當事人申請再審的條件適當放寬，增強其可操作性。

同時，應(yīng)當明確的是，調(diào)解協(xié)議雖然因包括了當事人的自愿處分而不便對其進行直接的合法性監(jiān)督。但法院調(diào)解同樣是法院行使司法權(quán)的方式，應(yīng)當也必須納入檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。因而檢察機關(guān)對法院的民事調(diào)解書同樣具有抗訴權(quán)，只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此，才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。