美國憲法司法化中的司法謙抑特征論文

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關鍵詞：憲法監督；司法化；司法謙抑

摘要：憲法實施的不力很大程度是因為憲法監督體制的不完善和缺乏可操作性。要使憲法監督真正獲得實現，必須走憲法監督司法化道路。另一方面，憲法監督中司法權運用問題的研究亟待加強。因此對憲法監督司法化中司法謙抑問題需要認真研究和探討。

在憲法監督司法化討論中，如果我們不涉及司法機關自身一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監督司法化的理論設計中顯然是讓司法機關在其中充當重要角色。從絕對意義上來說，在國家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機關才能夠或只允許實行司法權。事實上，立法機關甚至行政機關也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準司法性的職權。但不管怎樣，從西方傳統的國家政治體制的最初的設計理念來說，司法權是賦予司法機關的。因此，司法權一向被認為是司法機關的專屬職權。雖然自20世紀70年代初以來，法國式的憲政院作為政治性的機關也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進“憲政革命”，但總的說來，在過去、現在以致將來已經和即將實現的憲法監督司法化的主體國家機關，非司法機關莫屬。在這里，我們主要關注與憲法監督司法化及其產生的憲政背景直接有關的司法謙抑問題。

一、司法謙抑的概念

司法謙抑，同義上也可以稱為司法謙遜或司法謙讓，完整的說法是“司法謙抑(遜、讓)與敬意”，英文是humilitydeference。廣義說來，司法謙抑是一種綜合現象，表現在以往較為單純的刑事、民事審判及判決上，現在則又擴及憲法訴訟、行政訴訟以及其他新職業化的訴訟，如勞動訴訟、知識產權訴訟等各個領域的審判和判決上。我們這里講的司法謙抑，指的是憲法訴訟意義上的司法謙抑。具體說來，指的是普通法院在進行憲法意義上的司法審查時，對議會的立法，行政機關的行政法規、決定、命令、行為等表現出最大限度的謙抑與敬意。

本質說來，司法謙抑不是一個成型的制度，也不是一個定勢的觀念和一個恒常自覺、不自覺遵守的習慣，它實際上是法院及其法官們的一種對其他政府分支的態度。這種態度時常有所表現，但不是必然時時處處有所表現，政府的其他分支以及社會公眾及其輿論既不對此提出苛刻的要求，也不抱過高的期望，全由法院及其法官自便。不過，社會各方面和其他政府分支對法院及其法官表現出來的驕傲態度以及專橫與武斷的做法，卻常常表現出極為不滿，并持激烈的批評或反對態度。但不管怎樣，在美國式的司法審查制度下，法院及其法官對政府的其他分支還是表現出最大限度的謙抑與敬意，而且似乎還有表現得越來越強烈和自覺的趨勢。說來這也自然，在西方的政治生活中，隨著多元利益逐步得到承認，在各利益代表——階級、階層或集團——進行公開的、合法的乃至明爭暗斗的激烈斗爭的同時，在明白知道在當今的社會發展情勢下，在進行順我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗爭，既不能如愿以償，又不得人心，為了爭取本利益群體乃至各廣泛其他社會勢力的發揮，對異己的甚至敵對的利益階級、階層或集團表現出必要的妥協、謙讓態度還是必要的。一般說來，明智的政治家都會這么做。在最近幾十年的西方政治生活中，越來越表現出一種政治協調、政治合作的發展趨勢。如果說在幾十年以前，我們還可以以獨特的政治協商的政治制度自詡于世界各國的政治之林的話，那么現在就很難再宣稱這是中國可以獨享的政治專利了。無論如何，在西方有些國家的政治生活中，越來越多地引入政治協商機制。這是一個明顯的政治發展態勢和現實。

不過，這種現象還沒有發展到普遍政治現象的程度。特別是作為世界目前超級大國的政府的核心領導人，在看待世界各國政治和對待國際政治事務的態度上，出于本國戰略利益的考慮，就一直頑固地拒絕承認世界政治的多元格局，不僅沒有對異質的政治文化、政治體制表現出必要的或起碼的承認和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治體制來取代異質的政治文化和政治體制，為此不僅憑借超強的經濟實力為后盾和無人匹敵的軍事能力為手段來達到自己的目的，即妄想用戰爭來解決國際上的和一些國家內的政治問題。目前其極端的表現就是基督教文化的善惡二元論，即基督教教義上把上帝作為至善的一方，而把魔鬼視為邪惡的一方。在基督教教義看來，這個世界的人們不是善的，就是惡的，沒有居間的、更沒有另類的，就是這么簡單的非善即惡。當超級大國的政治領導人用這種從孩童時代就接受下來的善惡世界觀來看待世界各國的政治格局時，就自然把世界各國的政治文化和政治體制區分為“善”、“惡”兩類。如果有幾個國家被認為是惡的，就不由分說地把它們放在一起，視為“邪惡軸心”，也不管他們之間在文化上和政治體制上有多大的差異，更不論它們之間是否有著同盟關系，甚至根本不相往來。很顯然，在這種基督教文化和霸權指導下來對待國際政治問題和政治關系是根本不承認除所謂“善”、“惡”之外的政治文化和政治體制，更沒有給所謂多元政治文化和政治體制以任何容身之地。很顯然，這是與當代國內政治發展方向出現的政治多元寬容、政治協商、政治妥協、政治合作的發展態勢不相協調的。當然，這顯然是屬于另外的話題了，不在我們的研究主題之內，這里就不繼續討論下去了。

話說回來，法院以及法官對其他兩個政府分支所表現出來的謙抑和敬意，從宏觀背景上看，就是這樣的政治文化和政治體制的大環境和大氣候下的產物，應當歸屬于廣義上的政治妥協和政治合作的范疇。從政治學的立場上看，這已是值得贊許的政治進步現象了。人類經過幾千年不是你死就是我活的政治斗爭，在付出難以計數和量化的政治損失、政治代價和政治犧牲之后，就人類政治現象的主流而言，終于認識到，政治斗爭并非總能導致全輸或全贏的結果，更不必要拼個你死我活、魚死網破；政治斗爭實際上可以避免兩敗俱傷，也可以取得政治利益各方全贏的結果，即使需要斗爭，也必須以合法、合理、公開、透明的方式進行；政治進程中有時并不需要斗爭，而是需要妥協、協作而達成共識和一致。就是這種政治進步的趨勢，帶動并促成了法院及其法官對其他政府分支采取“謙抑和敬意”的態度的。此外，還有政治體制本身方面的原因。在最初政治設計中的三權分立體制中，享有立法權的國會憑借強大的民意代表的資格和民意委托，其強大之勢早已彰顯；而由總統為首腦的行政機關憑借其作為法律執行機關的資格和包括財力、物力、軍隊、警察、監獄為后盾的各種實力，其強勁之勢更是顯而易見。惟有司法機關，只有區區幾個、最多十幾個法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱代表民意；又非具備動用國家財力、號令三軍的實力，只是執掌國家的審判權，對刑事和民事案件(傳統上)作出判決。所以，從三權的實力上看，司法權是最弱的。為了達到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強司法機關的權能，以強大的權能彌補機關的弱勢，以期達到與其他兩個政府分支形成制約與平衡的關系。關于這一點，孟德斯鳩曾經說過：“在上述三權中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。早在美國憲法制定前期的討論中，聯邦黨人漢密爾頓也意識到了這一點，他說：“是故可以證明，歸根結蒂，對自由的威脅，既不考慮單獨來自司法部門，則司法部門與其他兩者任一方面的聯合乃最堪慮之事；縱然仍有分權之名，一經聯合則必置前者于后者的庇護之下；因司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響；是故除使司法人員任職固定以外，別無他法以增強其堅定性與獨立性故可將此項規定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護公正與安全的支柱。但是，他的這種意見在最初制定的憲法文本中并沒有被明確規定下來。只是到了1803年，在馬伯里訴麥迪遜一案中，通過大法官馬歇爾精心撰寫的判詞，才非正式地建立起司法審查制度。但該制度建立后并沒有發揮明顯的制度范例作用，雖造就了幾個具有重大意義和影響的案例，但總的說來，并不突出。不管怎樣，司法審查制度自建立之日起，就潛在地存在著司法權的過度行使的危險。當然，國會和行政機關也同樣存在著這種危險。不過，問題在于，既然司法機關已經被確立為具有司法審查的權能，那么，當政府的其他兩個分支過度行使其職權時，司法機關就會或應當會啟動司法審查機制，對過度地行使的立法權和行政權加以糾正。反過來，如果司法機關過度地行使了職權，雖然從理論上說，國會最終可以以立法或啟動憲法修改的方式加以糾正，但實際操作起來不僅繁難而且頗多延誤。正因如此，在美國200年的歷史上，只有兩條憲法修正案是針對聯邦最高法院的兩個判決而特意制定的。基本說來，在大量的判決面前，包括聯邦最高法院具有憲法意義的判決，一旦做出，政府的其他兩個分支通常只能聽之任之，而無法或難以做出與之針鋒相對的作為；當然，他們可以不滿，也可以耿耿于懷，還可以進行激烈的批評，但那也是水過鴨背，無濟于事。這種狀況一旦出現，就會暴露出美國憲法和憲政體制的無以應對的窘迫狀態，這實際上構成了美國憲法和憲政的一個缺憾和疏漏。令人遺憾的是，這一缺憾和疏漏至今也沒有在美國憲法和憲政上從制度上予以有效的彌補。

二、在美國司法審查制度中的司法謙抑

美國憲法曾被美國學者認為是一個“偉大的社會工程”，其偉大就偉大在，在體制上還一時或很難達到某種憲法適用性要求。事實上，歷史上的各國憲法大多如此，可以說世界上還沒有出現一部盡善盡美的憲法。從哲學的意義上來說，人本身從來是有局限性的，那些人為的創造物包括憲法和法律創造物就不可能沒有缺點和疏漏，那么，在觀念和態度上卻是可以促成某種憲法適用性要求。以“軟”補“硬”，與我們通常所謂的以勤補拙，具有異曲同工之妙。美國法院及其法官在長期的司法實踐中早已意識到，自己的權能再大也不能包容一切憲法上的大事，沒有與其他政府分支的協調與合作，司法審查的權能再大，終將一事無成；最起碼的一點是，如果沒有立法機關和行政機關的尊敬和支持，任何司法判決，特別是憲法性判決就不能執行，因為法院在憲法層面上終究沒有實際的執行權，也不能強迫國會或以總統為首的行政機關去執行。從這個意義上說，司法謙抑與敬意實際上可以視為立法機關和行政機關對司法機關早已采取的謙抑與敬意態度的一種對等性回報，實有投桃報李之意。然而不管怎樣，司法謙抑與敬意在不經意間彌補了憲法和憲政體制上的缺憾和疏漏，使三權分立體制乃至憲法的實際適用性得以協調和增強。這大概就是美國憲法之所以成為“偉大的社會工程”的一個重要原因和機制。其根本的意義就在于，在不需要頻繁地修改憲法以使憲法保持相當的穩定性和權威性的情況，通過這一無形的自動調節機制，使憲法保持了很好的適應性和靈活性，并使憲法條文規定以及所確立的基本原則和精神得以貫徹執行。反觀其他國家的一些憲法和憲政體制，由于只注重憲法在字面上的規定，所以必須頻繁地修改憲法條文以適應社會和國家的不斷發展的情勢需要，其結果往往與頻繁修改憲法的初衷背道而馳。由于憲法的穩定性和權威性受到損害，反而使憲法的效力大大地受到克減。這樣的憲法觀念和憲政體制，無疑應當從美國的憲法觀念和體制得到啟發和教益。在美國，司法謙抑和敬意雖然是一種無形的憲法觀念，是司法機關對其他兩個政府分支所采取的處理相互間關系的態度，如前所指出的，它并不是一種實體上的憲法體制。然而，在長期的司法實踐中，司法機關為了實踐這一態度，逐漸演化為一種在憲法學上稱之為“司法消極主義(JudicalPassivism)”，也可以稱之為“司法自治(JudicalSelf-government)”這樣一種可辨識的對待司法審查的原則。嚴格說來，這也是一種基本態度，又有操作技術上的意義，即司法機關通過自主消極性的不作為，或者簡直就回避進行司法審查這樣的態度和操作技術，來表現出自身的謙抑，以及對立法和行政機關的敬意。國家權力機關畢竟不像我們常人。我們常人，例如在中國的文化語境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等語詞表示自謙，而對他人則用“尊長”、“先生”等語詞表示尊敬。在日本的文化語境中，還發展出一整套被強化的“敬語”語法序列，讓外來文化的初學者常常有學甚困難之感慨!而在美國的司法機關，則不必落人上述常人的俗套。只要不作為或回避進行司法審查就認為足夠表示謙抑和敬意了，事情似乎變得簡單易行了：我不對你的國會立法和行政機關的行政行為等作出頻繁的司法審查，當然就不會使這兩個機關頻頻出現頗有重大影響的違憲情事了。這在一定程度上減少了國會和行政機關對可能遭到違憲宣判的顧忌，從而可以在很大的程度上放手行使自己的法定職權。換句話說，立法機關和行政機關的積極作為，就寓于司法機關的謙抑和敬意之中。如果用漢語語境中不中聽的語詞來表述，這大概也可以叫做“睜一只眼閉一只眼”吧!如果說得文雅一些，就叫做“聽之任之”吧!公務員之家

說到“司法消極主義”，就不能不說一說“司法積極主義”，望文生義，可知兩者是相對的，所謂“司法積極主義(JudicialP0sitivism)”或可日“司法能動主義(．JudicialActivism)”，就是指法院及其法官根據社會和國家的政治、經濟、社會等各方面的發展事態，常常在時代精神和要求的催動下，為實現憲法上的規定及其原則或價值觀念，也是為了防止憲法及其原則或價值觀念受到來自立法機關或行政機關的侵犯，而積極地行使法院及其法官的司法審查的職權。司法積極主義顯然是一種進取的姿態，采取的是積極的態度和實際的行為。更為重要的是，積極地進行司法審查的結果，常常是伴隨著頻頻作出的或具有重大影響的違憲宣告，為此在社會和國家的政治生活中引發重大的震動或變革。從價值論的立場來看，司法積極主義的政治后果，常常是功過參半。在20世紀30年代，美國聯邦最高法院把羅斯福總統提出的“新政”法案大部分予以否決，就是典型的阻礙社會變革和進步的事例。為此，羅斯福總統痛下決心，對最高法院進行了脫胎換骨式的改造；而最高法院自己對此也有所反省，從20世紀40年代前后開始，就從司法積極主義轉向司法消極主義。當然，聯邦最高法院的積極作為有些確實為美國社會的進步、民權保障等方面作出過重大貢獻。

美國聯邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義，從長期的歷史來看，似乎總在交替進行。當社會需要向前發展的關鍵時期，最高法院往往采取司法積極主義的姿態，對社會的發展助以強大的推力；而在社會平穩發展時期，最高法院又往往采取司法消極主義，以便其他兩個政府分支不受阻礙和干擾地組織社會和國家各方面的生活。在更多的情況下，則是在實行一段司法積極主義之后，緊接著又實行一段時期的司法消極主義，或者相反。從長期的歷史趨勢來看，這種交替實行的司法積極主義和司法消極主義，實際上起著社會和國家政治進程調節閥的作用。這一方面頗有點像是中國古代治道中的“文武之道，一張一弛”之效，另一方面也像中國戲劇中唱黑臉白臉的，通過角色的對比和互換，收到最佳的劇情和表演效果。但不管怎樣，至少在最近的一個世紀以來，司法積極主義和司法消極主義始終伴隨著司法審查的進程，表面上的兩種基本態度，實質上反映了司法機關特別是聯邦最高法院為適應社會的律動而作出的參與或干預的調整。從這個意義上說，研究美國聯邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義有助于豐富對西方政治體制運作，特別是對司法審查的本質的了解和認識。

為了能夠，或者說名正言順地實行司法消極主義，法院及其法官在長期的司法實踐過程中還發展出一套具體的實行原則，其中主要的有政治問題原則、明白性原則、憲法判斷的回避原則等。這些為實踐美國聯邦最高法院的司法消極主義原則所創立的具體執行原則，除了作為實施司法審查制度技術上的意義之外，也反映了作為負責司法審查職能的美國司法機關，特別是聯邦最高法院對實施司法審查制度所進行的規范化的努力。在司法審查到具體制度都沒有由憲法設定任何可依循的框架的情況下，通過司法機關特別是聯邦最高法院自身在長期的實踐中創造性的建制，終于使其可以按照能夠辨識的范式從事全無定式和規律可循的司法審查職能了即使這些具體的原則本身猶存在不無爭議的一些問題，事實上有關這方面的爭議也從來沒有中斷過，但終于使司法機關特別是聯邦最高法院實行司法消極主義時有了一個在很大程度上得到公認的根據，并多少能使所作出的有關決定保持相對的連續性和穩定性，避免了被人認為司法機關特別是聯邦最高法院在這方面的決定完全是即興的、隨意的行為，或者是全無章法可循的行為。即使只是為了常被人認為這是司法機關特別是聯邦最高法院為逃避司法審查責任而找到的“借口”，這“借口”也有了實際的內容而不是虛妄的推托了。

在憲法監督司法化的框架下，司法機關擔負重要的角色與職能，那么，司法機關自身在邏輯上就必須培養、創造與憲法監督職能，通常是針對司法審查的職能有關的制度、素養，才能更好地適應事關憲法實施的這一重要的角色與職能。

通過上述關于美國司法謙抑的介紹和分析，至少可以看出，司法機關所擔負的司法審查的角色與職能已經大大地超越了傳統上司法審判的角色與職能。從一定意義上說，已經被賦予憲法監督職能的司法機關，雖然不是顯然地背離傳統意義上的司法機關、性質、職權、審判方式、判決效力等基本框架，但實質上無異于對傳統的司法機構進行了重大的改造和提升。上面介紹和分析的司法謙抑，可以視為這種改造和提升的必要組成內容。我們既然倡導憲法監督司法化，就自然應該推崇司法謙抑的價值。而且我們堅信，無論在任何國度欲實行憲法監督意義上的司法審查制度，對司法機關自身的改造和提升都不可能避開司法謙抑這樣本質上屬于觀念、態度上的“軟件”的培育或建構問題。而我們在前面所介紹的美國經驗，或可成為其他國家——包括中國——日后創建這類憲法監督制度的有益的參照體系或借鑒的范式。