審判方式改革分析論文

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第一節審判方式改革的目標

所謂審判方式是指法官和當事人在訴訟活動中，所處的地位和發揮的作用不同，而形成的審判案件的方法和形式[1]，我們認為，審判方式就是指法院按照法定的程序審理案件的方式和方法。目前，兩大法系分別采取了當事人主義和職權主義，這兩種模式都是法律規定的程序，而在不同的程序下，法官在審判過程中的作用以及當事人在整個裁判過程中的所享有的權利是各不相同的，因此審判方式主要是程序制度的范疇。當然，有關行政權與審判權不分等問題，也涉及到整個司法體制。

長期以來，由于受高度集中的經濟管理模式和前蘇聯的訴訟模式的影響，我國一直實行一種超職權主義的訴訟模式[2]，即較之于大陸法系國家的強調法官在訴訟中的作用而言，更注重法官在訴訟過程中所應發揮的主導者或主宰者的作用。在這種模式下，行政權與審判權不分，法官在是否開庭審理、調查取證、詢問當事人、調解結案等多方面都享有極大的權限。在訴訟中，法官大多習慣于事先閱卷、調查事實，而不重視庭審，法律關于公開審判的規定常常未能執行或流于形式。在庭審中，法官經常采取詢問當事人的方式，而不是由當事人雙方或控辯雙方實行對抗，從而導致在許多刑事訴訟中當事人不是與法律打交道，而是與法官對抗，使法官不可避免地陷入其中，成為矛盾的焦點，不可避免地引起公民對法院裁判公正性、正當性的疑慮[3].在民事訴訟中，法官也習慣于在庭審前的調查取證、閱卷，不僅導致庭審走過場現象，而且使法官可以“閱卷取證”為由而隨意接觸當事人及律師，為“人情案”或“關系案”的產生及司法腐敗行為大開方便之門，并使審判活動缺乏公開性和有效的監督。調解簡單化和不充分尊重當事人在調解中的自主自愿的現象較為普遍。由于合意庭的法定職權不能落實及實行對裁判的層層審批制度、裁判前由下級法院對上級法院的請示制度等，都導致了法定的程序不能遵守，裁判不公時有發生。由此可見，為實現嚴格執法和公正司法，必須改革我國現有的審判方式，并應在改革中建立和完善程序制度。

我國自80年代末期以來，實行審判方式的改革，從強化當事人的舉證責任開始到強化庭審功能、強化合議庭和獨任庭的職權、落實公開審判制度、強化對審判活動的民主監督，等等，都旨在對既定的程序制度實行改革。審判方式的改革正在不斷深化，由于審判方式主要涉及程序制度的問題，因此在程序制度的保障和完善方面，改革的主要目標應該是：

第一保障程序的公正性，審判方式改革最終目的是為了保障法院獨立公正的行使審判權，嚴格執法，實現司法公正。而要保障司法公正首先要在公正的程序下進行審判活動，公正的程序不僅是實現司法公正的前提，而且它本身也是司法公正的重要內容。有一種觀點認為，裁判不公在很大程度上是因為司法腐敗造成的，而司法腐敗問題主要是因為法官個人素質造成的，不涉及到程序因素。實際上程序制度的公正和公開也正是防止司法腐敗的主要措施，例如，通過完善程序制度禁止法官與當事人單方接觸、強化公開審判制度、實行對判決書的公開評論、加強對審判活動的民主監督等等這些都有助于減少和防止司法腐敗現象，確保裁判的公正。甚至對司法人員的教育整頓以及加強廉正建設都必須要從程序的公正著手。

按照程序公正性的要求，司法審判人員必須在裁判過程中，始終對訴訟當事人保持超然獨立的地位，不能與其有任何經濟上的利害關系，也不得與當事人隨意的單方接觸，在訴訟過程中，對當事人雙方應實行訴訟地位平等的原則，雙方都應當有平等的權利、機會，法官應對雙方的意見和證據予以平等的重視。對當事人依據程序法所享有的各項權利，如申請回避、答辯、辯護、要求公開審判、變更訴訟請求、申請再審等各項訴訟權利，法官都應當予以充分的尊重和保障，在訴訟過程中，法官應當為當事人有效的行使訴訟權利提供必要的便利。

第二實行程序的公開性。公開性是公正程序的固有內容和必然要求，正如彼德斯坦所指出的，“公平的實現本身是不夠的。公平必須公開的、在毫無疑問的被人們所能夠看見的情況下實現，這一點至關重要”[4].一方面，程序的公開使司法裁判活動至于公眾的監督之下，從而有助于鏟除滋生腐敗的基礎。因為一切最惡的活動，都是在暗箱操作中完成的，只有陽光才是最有效的防腐劑。程序越公開，則能夠保證審判活動越公開，使金錢交易等各種腐敗現象將會失去滋生和發展的條件。另一方面，公正的審判是在公開的場合依據公開的程序進行的，程序越公開人們才能越有理由相信程序是公正的。而傳統審判方式中所采取的所謂先定后審、不當庭質證和認證、裁判意見要報請領導層層審批及上下審級“提前溝通”等等，不僅違背了公開性原則，而且根本不能保證裁判的公正，也極易導致司法的腐敗[5].

第三實現程序的效益性。效益原則也是我國程序法的一項主要原則，由于解決沖突的過程本質上也是一種投入產出的過程，因此司法審判人員和訴訟當事人都應當努力以最小的訴訟投入來獲取最大的訴訟效益，實現司法資源的最優化配置，而要保證訴訟的效益性，必須要建立和完善一套充分體現效益原則的程序制度，從而使審判人員在該程序的規范下努力縮短辦案時間、降低訴訟成本，將當事人爭議的財產盡快的從不穩定的訴訟中解脫出來，并投入于生產和流通之中。有效率的程序將使當事人盡量減少訴訟的投入，在訴訟活動中盡可能減少損失和浪費，并努力取得最佳的經濟效益。在傳統的審判方式中，由于實行法官包攬證據的調查和收集、對裁判的層層審批，調解中也常常采取久調不決的辦法，這些都違背了程序效益的原則。

第四實行程序的民主性。程序的民主性首先體現在訴訟活動進行中應當盡可能為訴訟當事人參與訴訟過程，展開平等的論證、說服、爭辯及協商提供機會，努力調動當事人參與訴訟的積極性。而司法審判人員則應當充分聽取當事人雙方的意見和建議，絕不能獨斷專行。要通過完善陪審制而實現訴訟的民主，同時，對審判活動要實行有效的民主監督，使法官的裁判活動置于民主的監督之下，從而努力保證裁判的公正。

程序的公正是使司法公正的重要內容，也是保障裁判的公正及司法具有權威性的基礎。司法要具有權威性前提是司法活動必須要嚴格依循公正的程序進行，不僅是訴訟當事人信賴審判活動是在獨立公正的程序的指導下進行的，而且要使廣大民眾真正相信法院是在公開的場所依據公正的程序從事著公正的審判活動，只有使民眾真正相信法官是獨立、公正秉公執法的才能真正對司法的權威性產生認同。正是由于程序公正的極端重要性，因此改革現行的審判方式，完善程序制度至關重要。

第二節兩大法系訴訟模式的比較及我國的選擇

一兩大法系訴訟模式的比較

在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當事人主義（Adversarialsystem），而在大陸法系采取了職權主義（Inquisitorialsystem）。這兩種模式各具特點，我們要借鑒國外在審判方式和訴訟模式方面的經驗，首先必須要對這兩種模式進行比較和分析。

（一）英美法的當事人主義

英美法的當事人主義又稱為“由當事人進行主導、控制、表演的訴訟模式（party-domination\partypresenttion\party-prosecution）”，是指訴訟的發動、繼續和發展主要依賴于當事人：訴訟過程由當事人主導，法官僅處于消極的中立的裁判者地位；當事人要負責證據的調查、準備、提出、和證據價值的陳述工作，法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據[6].在當事人主義之下，訴訟實際上是一種競技運動，也是當事人之間的一種比賽，法官只處于一種裁判者的角色[7]，按照美國學者儒本的概括，當事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規則、當事人負責提出自己的案件及挑戰對方的案件[8].具體來說，當事人主義的最大特點是

第一訴訟活動都由當事人來發動、推動和主導。以美國民事訴訟程序為例，大體上要經過如下步驟：首先是原告必須要依據法律規定選擇適當的法院提起訴訟（如在聯邦法院或州法院提起訴訟）在起訴以后，原告必須請求法院發出傳票，轉換被告，被告也可以請求確認傳換無效或提出原告沒有合法依據提出請求，如果被告的這些請求被駁回，則被告必須提交答辯材料，然后雙方當事人都要準備進入庭審前的程序及發現程序。如果在庭審前的程序中，雙方不能達成和解，雙方就要進入庭審階段。根據美國憲法第七修正案，民事訴訟的當事人有權要求陪審團的審理，因此雙方可以要求陪審團審理并有權選擇陪審員。在庭審開始后，通常要區分原告的案件和被告的案件。所謂原被告的案件，是指原被告分別要證明的一切事實和要解釋的一切問題。原告的案件要首先進行，這就是說要先由原告的律師向陪審員解釋案件的事實及原告的請求等問題，并應提交有關文件和其他證據。原告的律師可以要求傳喚證人。在證人到庭后先由原告的律師提問，然后被告的律師也有權詢問證人，這就是所謂交叉詢問制度。當原告的所有證據已經提出、闡述已經完畢以后，就要開始被告的案件。被告可以首先請求駁回原告的主張，如果未提出駁回原告的主張或被告的請求被駁回，被告就要開始提出其全部證據或作出全部闡述。被告也可以要求傳喚證人，然后實行交叉詢問。在雙方的證據提交完畢以后，應當由雙方的律師對案件作總結性的發言。首先由原告的律師發言，然后是被告的律師總結。在這一過程中，雙方的律師要竭盡其全部的辯才和演說技巧，攻擊對方的證據和證人不可靠、理由不成立或不充足，從而努力說服或打動陪審員，在雙方發言完畢以后，陪審團將通過合意對案件的事實作出裁判意見，最后由法官對法律問題作出裁判[9].

第二當事人主義的訴訟模式更強調程序公正的價值。當事人主義以追求程序的正義為目的，只要程序是公正的，雙方當事人都給予了平等的攻擊和防御的權利，則不管實體的真實是否被發現，也應當維護公正的程序。即使原告主張的事實是真實的，但原告不能舉證證明，法官也不應當主動收集證據去證實而造成對程序的破壞。美國法強調法官的消極性，并認為這是維護正義的手段，訴訟必須由當事人而不是由法官來推動和發展則是更為民主和公正[10].

第三當事人主義給予當事人極大的權力。當事人主義的模式下，當事人是形成判決的主體，只有當事人提出的訴訟標的才能由法官進行審理，法官作出的裁判依據都必須與當事人提出的請求、提交的證據、作出的辯論意見為依據，在庭審過程中，當事人不僅有權詢問自己的證人，而且可以詢問對方的證人，整個庭審都為當事人充分的完全表達自己的意見提供了舞臺。當事人主義不僅最大限度地吸收和鼓勵了當事人參與訴訟過程，并且在訴訟中始終保持雙方當事人訴訟權利的對等、訴訟地位的平等、和辯論機會的均等，雙方都有均等的機會已說服證據和提供裁判者，不管是在民事或刑事案件中，雙方都實行平等的對抗，最后由裁判者確定勝負。

第四法官在訴訟過程中處于消極仲裁者的地位。當事人主義認為，訴訟純粹是一種競技比賽，甚至是一種爭斗，而法官只不過是一個消極仲裁者，所以在訴訟過程中，當事人雙方誰更能利用其法律知識，訴訟技巧而提出對自己有利的證據和辯護的意見，誰就應當贏得訴訟，所以整個訴訟都是由當事人所控制的。而法官在這個過程中，始終應當處于消極的角色，而不能依據其職權主動收集證據，也不能自行確定審理的對象和爭議點。在訴訟過程中，當事人及其律師不僅充分享有攻擊和防御的程序權利，而且也牢牢的控制著訴訟的進程和發展，例如，是否提出證據，提出何種證據、轉換那一個證人，對何種事實進行調查，庭審時間的長短等等，都要由律師來掌握，法官在整個庭審過程中，盡可能的不發言或少發言，而只是耐心的、冷靜的聽取雙方當事人的意見，以免給任何依附當事人造成對一方有偏見甚至偏袒另一方當事人的印象。正如美國學者杰克伯所指出的：“與法院的被動性形成對比的是律師的主動性。律師們才控制著美國司法審判的過程。只有他們負責對法庭案件的調查，并行法庭提供他們認為相關的證據。他們決定不向法院提供的情況，法院和陪審團就不會得到。律師還控制著訴訟的步調，如果他們的當事人和他們自身的利益要求他們盡快作出決定，他們會使整個訴訟過程變得很迅速；反之，如果他們放慢訴訟過程的話，他們也可以使整個訴訟變的蝸牛爬坡一樣緩慢。幾乎開庭過程的每一個方面都反映律師的傾向，雖然法官穿著代表國家權威的長袍，但事實上他們在美國的法庭上常常成了律師策略下的人質”[11]

英美法的當事人主義與陪審制度有密切的聯系，美國憲法的起草者強調通過陪審制限制法官的權利[12].許多證據規則也是專為陪審制度而適用的。尤其是在當事人主義的訴訟模式中，律師的辯論具有十分重要的意義，由于案件的事實可能是由陪審團審理的，因此通過辯論盡量打動陪審員十分重要。

（二）大陸法系的職權主義，

大陸法系的職權主義完全采納的是另外一種模式，職權主義最大特點是不是由當事人而是由法官控制和主導著整個訴訟過程，法官不僅有權組織訴訟活動，并有權直接詢問當事人。而且可以根據其職權進行事實的調查活動，這就是說，法官可以依職權獨立對證據的評價和采用的作成決定，而可以不需借助當事人的幫助。職權主義最早起源于羅馬法，在1532年德國加羅拉利法典確認了職權主義原則，法國于1539年的奧蘭拉法典和1670年的路易法典均采納了嚴格的職權主義，審判完全采取糾問式的方式。

職權主義和當事人主義一樣，都注重公開審判等程序的運用，并強調辯論主義在庭審中的應用。但職權主義認為民事訴訟的目的是真實的發現而主要不是程序公正的實現。為了查明實體的真實，則要充分發揮法官的作用，因此法官有義務對事實進行調查取證，或聘請專家作證，法官要組織和控制整個訴訟的過程。為了在訴訟中發現真實，不能完全依賴當事人。職權主義的主要特點是：

第一法官自始至終都要參與對案件的事實的發現和認定，并要實際指揮和控制整個訴訟過程，訴訟是由法官而不是由當事人主導的。我們可以簡單的從德國的訴訟程序中發現兩大法系的區別。德國沒有采取陪審團制，而實行陪審員與法官共同審理由法官主導審判的方式，原告提起訴訟以后，被告要作成答辯，雙方都應提出有關證據，然后由法官決定庭審的時間及庭審的內容。在庭審開始后，通常不是由當事人而是由法官進行案件闡述，法官要就案件的爭議點涉及的法律問題及事實問題向當事人作出闡述，聽取當事人及其律師的反映，在案情闡述完畢后庭審進入證明階段，在德國稱為證據調查過程，這一過程通常被認為是法官為了對案件的爭議事實與法律適用作出判斷而收集資料形成心證的過程。在傳換證人的過程中，法官可以要求證人就那些問題作出闡述，而就另一些問題不必提及，對法官認為沒有爭議的問題可不納如證據調查的范圍。法官也可以不考慮當事人的舉證而自己聘請證人進行調查，法官有權隨時詢問當事人和證人。在庭審過程中，法官應當命令當事人對全部的案件的重要事實作充分且適當的陳述，有關的陳述不充分時法官應當命令當事人作補充陳述。在法庭調查或證明活動結束以后，法官應就案件的情況及爭議的情況與當事人進行討論，努力促成當事人達成和解[13].

第二法官在組織、控制訴訟及調查取證等方面享有較大的職權，而當事人的處分權受到了一定的限制。有學者指出，職權主義實際上是實現國家通過其人即法官對訴訟的控制[14].法官不僅可以主動取證，而且可以不考慮當事人的舉證和辯論意見，而依據法官自己的取證作出裁判。法官也有權依職權聘請證人。在庭審過程中為了使事實的調查更為深入集中，法官不是單純被動地聽取雙方的意見，而要根據自己所確定好的庭審方案而主動詢問一方當事人，從而可以避免訴訟的遲延和拖拉，盡管在職權主義模式中，律師也發揮著重要作用，但顯然沒有在當事人主義的模式下所發揮的作用那么大，法官完全有權利處理庭審過程中的每一個環節和問題，應該調查什么和不應該調查什么，完全由法官自己掌握，庭審活動通常采取在法官主持下的會議式的方式，法官可以輕松的與雙方會談，盡可能的促進雙方的和解，為了促成當事人的和解，法官也可以與一方會談，指出其可能會承擔的不利結果，從而促使其接受和解調解。

第三法官可以主動依職權收集證據。在職權主義的模式下，當事人可以提出一些證據和線索供法院調查，但法官可以根據需要獨立的進行調查，法官而不是律師才是證據的真正的判斷者和檢查者，在庭審結束以后，要由法官對證據作出簡要的概括和總結，如果法官認為證據不足夠，可以要求當事人繼續提供證據，法官也可以由自己調查取證。專家通常是由法院聘請的，并被稱為法官的助手，專家要求必須是中立的[15]，當然根據德國民事訴訟法第104條，法官可以根據一方當事人的提名而聘請專家，如果一方當事人堅決反對某人作為專家出庭作證，法官也可以聘請另一名專家。

（三）關于兩大法系訴訟模式的比較

應當看到，兩大法系正呈現出一種相互借鑒和互相滲透的趨勢，例如在十分注重當事人主義的美國法中，近幾十年來，發展了庭審前的程序和發現程序，允許法官在庭審前召集當事人彼此交換證據，公開觀點，法官可以召開庭前會議，鼓勵當事人達成和解，通過這一程序，使絕大多數訴訟案件可在庭審前因當事人之間的和解撤訴等原因而得以解決，不必在進入庭審程序進行審理。為縮短訴訟時間、提高訴訟效率，法官在傳喚證人、評價證據、組織訴訟等方面的作用也在加強[16].而在大陸法國家，也更進一步強調辯論主義尤其是在日本已在訴訟程序中大量借鑒美國的當事人主義的經驗。當然，這種相互借鑒的現象并不可能從根本上改變兩大法系在訴訟模式方面的區別。

兩種模式可以說是各有特點的。關于兩大法系訴訟模式的優劣點，歷來在學者間存在著不同的看法，具體表現為：

第一法官是否應享有較大的職權。兩者在審判方式上確實存在著很大的區別，主要表現在究竟是由法官還是當事人控制訴訟過程。贊成當事人主義的學者認為，職權主義給予法官過大的權利，具有濃厚的官僚色彩，極易導致法官的濫用權利，不利于對個人的保護。[17]職權主義也使法官不能擺正其獨立和中立的地位，法官的職責就是作出公正的裁判，為了做到這一點法官必須耐心的聽取雙方的意見，“假如他超越此限，就等于是自卸法官責任，改演律師角色。但是這種改變對法官沒有好處。培根大法官說的很對，他說‘聽證時的耐心和莊重是司法工作的基本功，而一名說話太多的法官就好比一只亂敲的銅’這就是我們的標準，這些標準定的很高，不能指望我們都能達到。在追求司法公正時，我們可能會過于熱心，以至不夠穩重，于是就會出差錯、栽跟頭。”[18]而贊成職權主義者認為，使法官享有一定的職權有利于發現客觀真實，如果法官素質較高，也不一定導致法官濫用權利，正如美國學者郎本曾經在考察德國的民事訴訟經驗以后，認為德國的法官雖然享有極大的權限，但因為法官素質較高，因此極少出現濫用職權的現象，從而保證了職權主義的運作效果。[19]

第二關于訴訟效率。許多人認為，職權主義比當事人主義更有效率。美國耶魯大學朗本（John.Hlangbein）比較了德國和美國的民事訴訟以后，認為德國的模式更為合理，因為德國的模式更有效率。在當事人主義的模式下，因為要給予當事人充分的完全的表達其意見的時間和機會，庭審要區分所謂原告的案件和被告的案件，各方都要把自己的意見陳述的十分具體明確，對證人的作證要采取交叉詢問的方式，在案件審理過程中，律師也不斷提出異議，法官又只能耐心的聽取雙方意見，這就使庭審花費太多的時間，有時還要重復開庭。所以程序的進行十分緩慢，庭審時間也過長。這與德國的模式相比較是缺乏效率的。1906年龐德在美國律師協會的會議上激烈地批評當事人主義太缺乏效率，呼吁加強法官在組織訴訟中的作用[20].但贊成當事人主義的人認為，法官的依職權調查取證也是不符合效率原則的。

第三關于當事人是否會濫用其程序權利的問題，在職權主義的模式中，由于法官控制和主導了訴訟過程，因此當事人不可能通過濫用程序權利而謀取訴訟利益。然而，在當事人主義模式中，由于當事人控制了整個訴訟過程，那么也可能存在著濫用程序權利的現象，然而當事人主義的贊成者認為，正是通過使當事人控制訴訟過程，才能使當事人得以廣泛的參與到訴訟過程之中，并可以充分發表自己的意見和觀點，從而充分的體現了訴訟的民主，并且真正使司法裁判具有更高的合法性和權威性，通過由當事人最大限度的收集和提供證據，最充分的揭示和發現證據的價值才能夠有利于發現真實和作出公正的裁判，而裁判者與事實調查者合二為一，必然會導致裁判者的偏見和不公正的現象。[21]

第四關于對當事人的程序權利的保護。當事人主義的訴訟模式的主要特點在于，在訴訟過程中，當事人享有的享有充分的程序權利。由于當事人主義注重程序的公正，因而更注重對個人權利的保護。尤其在在刑事案件中，當事人主義認為雙方的訴訟地位平等，其訴訟利益應受到平等的保護。為了使被告人的權利得到保護，普通法國家設置了許多程序的保障，如規定證明責任由控方承擔，不得強迫被告人自證其罪，傳聞證據不得采納，非法獲得的證據不予認定[22].這些程序設定的目的在于平衡雙方當事人的權利，因為，與現代型的強大國家相比，刑事被告人總是處于一種弱小的地位，而要保護個人不受國家權利的侵害就必須要給予被告人更多的程序的保障。而在職權主義的模式中，當事人的權利沒有得到充分的尊重，法官與當事人的角色常常混淆。如Kaplan指出的，德國的法官“常常屈尊于當事人的地位”，與當事人難以分別[23].

第五兩種模式中，哪一種模式更有利于發現真實，也是一個值得爭論的問題。一般來說，當事人主義更強調程序的公正，而職權主義更強調發現真實，贊成采納職權主義的觀點認為，德國的模式有利于發現真實。因為一方面而按照職權主義訴訟的目的在于發現真實，因此只要有利于客觀真實的事實發現，法官就應當主動的收集調查取證，另一方面由當事人控制整個事實的調查過程，當事人都是從自身的利益考慮而收集對自己有利的證據，因此不能披露真實的信息，甚至完全扭曲了真實的過程，例如，弗蘭克爾指出，在絕大多數案件中，很難指望雙方的證人和證據能完全告訴事實的真相，由一方聘請的證人經常在揣摩律師的意圖及律師希望其證明的東西，如果證人希望律師的客戶能贏，他將會不自覺地修改真實的故事，雙方請來的證人包括專家證人都可能是當事人負錢聘請的，因此是雙方都會為了各自一方的利益而作證，以至于在法庭上雙方專家的證詞截然不同，甚至彼此攻擊對方的缺陷，把陪審員弄的暈頭轉向[24].如果由法院來主導證據的收集過程，特別是由法院來聘請專家則會發現事實的真相，例如在德國由法官聘請的專家常常并不被稱為證人，而被稱為法官的助手，他們都能夠比較客觀中立的作證。

然而當事人主義的贊成者認為，通過訴訟所發現的真實只是相對的，客觀真實需要靠證據來認定，只有當事人主義才能調動當事人在舉證方面的積極性，當事人主義要求在訴訟過程中當事人提出的證據越多越好，而證據越多越有利于發現真實。在缺少當事人的對抗的程序中，往往只有一種事實觀在起主導作用，展示在法庭上的證據不如在對抗制的模式中多，因此發現真實的可能性便相應的降低。[25]更何況職權主義的模式給予法官過大的調查取證和認定證據的權利，使司法審判具有較強的官僚性質，缺乏足夠的訴訟民主，因此也不利于發現真實。

二我國訴訟模式的選擇

我國在漫長的封建社會，缺乏程序正義的觀念，而刑事訴訟程序以司法者的糾問式和刑訊逼供的方式為特點，司法者完全主宰著訴訟過程。至清末變法修律時，我國程序立法主要借鑒了大陸法國家的立法經驗，從而接受了大陸法的職權主義訴訟模式。新中國建立以后，盡管我們廢除了國民黨六法，但我們又因借鑒前蘇聯的立法經驗而采納了職權主義（前蘇聯的職權主義實際上也是接受大陸法的結果）。尤其是因為我國自社會主義改造完成以后，建立了高度集中的經濟管理體制，司法完全按照行政的模式建立和運作，從而在原有的大陸法的職權主義的基礎上形成了一種超職權主義的訴訟模式。其主要特點表現在，強化國家對民事關系的干預、法官包攬了證據的調查和收集工作、當事人在訴訟中完全處于消極的受裁判人的地位、公開審判流于形式或者干脆不公開審理、庭審過程中主要采用法官的詢問方式、調解過程中常常不尊重當事人的自主自愿，等等。這種超職權主義的訴訟模式，不僅與某些法定的程序制度相違背，而且已被實踐證明按此種模式操作，根本不可能保證法官的廉潔、獨立、公正和有效率，不能實現司法的公正。

自九十年代初期以來，我國法院逐漸開始了審判方式的改革，改革的基本思路是強調當事人的舉證責任，減少法官依職權收集證據的范圍，庭審方式從詢問向聽審轉化，公開審判制和合議庭的職權得到進一步的貫徹落實。審判方式的改革經驗在1991年修改的民事訴訟法中已有所體現，如該法強調了當事人的舉證責任，強調法院的調解應尊重當事人的自愿，等等，尤其是修改后的新的刑事訴訟法更多的引進了對抗制的經驗，這些都表明我國審判方式的改革已經取得了明顯的成效。

我國審判方式改革的目標模式是適應嚴格執法和司法公正的要求，建立一套公正的、公開的、民主的、高效的審判程序制度，而要達到這一目標，必須看到我國原有的超職權主義的審判方式嚴格限制了當事人的處分權，使當事人不能充分參與程序的過程，也不能享有和行使必要的攻擊和防御的程序權利。而法官在審判過程中，包攬干預太多，法官和當事人的職責混淆，法官過多的操縱和過度的操作和控制庭審活動，當事人完全成為被動的訴訟主體，實踐證明，這既不利于追求客觀的真實也極易導致司法的腐敗。所以我國審判方式改革在很大程度上，不是要加強法官的職權，而是要弱化法官的職權和作用，強化當事人參與訴訟活動的程序權利和作用，這就意味著我們應當更多的吸取當事人主義的經驗。

然而，借鑒當事人主義的經驗只是說要更多的賦予和保障當事人的訴訟權利，使當事人真正地成為訴訟的主體，積極地主動地參與訴訟活動而法官要始終保持獨立的中立的裁判者的地位，而決不是說照搬英美法的當事人主義，這不僅是因為法律的傳統、司法體制、對訴訟目的的看法與英美法存在著諸多的差異，而且英美法的當事人主義也具有其自身的缺陷，例如因否認法官在組織訴訟中的作用而導致訴訟缺乏效率等，這些經驗是不能借鑒的。我們現在所說的對抗制，實際上是指以當事人主義為主，職權主義為輔的訴訟模式，這就是說，在訴訟過程中，要充分發揮當事人的作用，但也不完全否認法官的作用，為了使訴訟活動更有效率，或防止當事人濫用程序權利，也應當賦予法官組織訴訟和控制庭審的職權，在必要時法官也應當根據當事人的請求而獨立的調查取證。

我國司法審判工作歷來強調以事實為根據，這與職權主義所倡導的真實的發現沒有本質的區別，應當說，任何訴訟都要以發現真實為目的，因為公正的裁判需要以更為客觀真實的事實為基礎。然而，追究客觀真實并不是訴訟的唯一目的，訴訟的全部目的在于追求公正和正義。而司法的公正不僅僅是指實體的公正，而且還包括程序的公正，兩者是不可分割的。如果沒有公正的程序是不能保證實體的公正的。例如，允許法官可以進行廣泛的調查收集證據的工作，則難以保證法官真正作到獨立和公正。我國的審判實踐已經證明，允許法官享有廣泛的調查取證的權利，很難避免法官濫用權利，這種做法對司法的公正是極為有害的。尤其應看到在許多情況下，程序的公正更具有獨特的價值，因為事實是由證據證明的，而證據證明的事實不一定都能反映客觀的真實，而證據的提供都是有時間限制的，我們不能為了追求真實的發現而破壞程序的設計而允許法官和當事人無限制的收集和調查證據，也不能為了滿足一方要求發現真實的請求，而不考慮另一方的程序利益而拖延訴訟，或者將已經作出的裁判予以推翻。所以將真實的發現作為訴訟的唯一目的本身是不正確的。

職權主義有利于發現真實是以法官具有較高的道德素質和業務素質為前提的。司法是廉潔公正的、法官不會濫用職權，這是職權主義能夠發揮作用的基本條件。這就要通過嚴格的法官選拔等制度保證法官具有較高的法律素質和品德修養，以及一整套保障法官獨立公正及防止其濫用職權和徇私枉法的制度和程序，如果這些條件都具備，職權主義也可能確實在發現真實保障實體的公正和訴訟效率方面具有其自身的作用和特點，如果不具備這些條件，采納職權主義將會極不利于司法的公正。因為由于法官的職權多大，案件的裁判結果在很大程度上可以不依據當事人的舉證和辯論而依賴于法官自身對事實的認定以及看法。例如，不管當事人提出在多的證據或理由，法官可以依職權主動收集證據，并可以完全不顧當事人的舉證而認定自己收集的證據或者不考慮當事人的自愿而堅持實行無止無休的調解，或者不考慮當事人的理由而作出不闡述任何理由的裁判，這樣法官完全是訴訟勝負的主宰者。職權主義的模式確實給予了那些素質很差的法官可以隨意擺布當事人及其律師的能力，也為那些素質很差的法官在接觸當事人的過程中索賄、敲詐提供了機會（如在法官調查取證過程中可以向當事人的律師提出各種要求）。法官的職權行為在很大程度上決定著訴訟的勝負，從而必然會出現經濟學上的尋租行為，因而必然會“造成了當事人和訴訟人為打贏官司千方百計地和法官拉關系、向法官請吃請喝、甚至賄賂收買法官，以促使法官作出對自己有利的職權行為，”[26]各種形式的賄賂不僅敗壞了律師和法官的名譽，也是我國的律師行業陷入了一種令人擔憂的道德危機之中，然而，如果尋找腐敗的源頭，則不能不認為在缺乏保障法官素質和法官的獨立公正的一整套機制的前提下而實行職權主義給予法官多大的權利，從而給司法腐敗提供了太多的機會。因此，在現有的法官的整體素質不高、制度尚不健全的情況下，實行對抗制對于減少和防止司法腐敗十分重要，正如一些學者所指出的，可以有效的減少和防止當事人與法官拉關系而形成的所謂勾兌現象，改變所謂打官司就是打關系的極不正常的現象[27]

即使在法官的整體素質提高、各項制度已經健全以后，我們認為吸收更多的對抗制的經驗而不是采納職權主義仍然是十分必要的。我認為主要有如下原因：

第一對抗制的方式更有利于發現客觀真實，盡管職權主義的理論基礎是發現真實，但事實上由于這種訴訟模式給予法官過大的調查取證以及聘請專家證人等權利，法官可以不考慮當事人的舉證和辯論意見而根據自己的判斷認定事實，這是實際上并不完全有利與真實的發現，因為法官受其能力精力尤其是法院所提供的有限的資源的限制，使法官不可能通過自行調查取證，便能夠在任何情況下發現真實，尤其是法官享有單獨調查取證的權利，難免與當事人進行各種形式的接觸，這就很難保證法官始終處于獨立公正的地位，甚至有可能為司法的腐敗提供機會，我國的司法實踐已經證明，只要法官有機會與當事人單獨接觸，則司法腐敗現象難以避免，所以通過采納對抗制徹底切斷法官與當事人的庭外接觸，一切證據都在庭審中公開提出，并實行公開的質證認證，這是發現真實最有效的辦法。更何況由當事人負責舉證當事人可以從自身利益出發，而舉出足夠的證據即使雙方的證據是相互矛盾的，法官也可以從眾多的證據中通過分析而認定證據，努力發現客觀真實。

第二對抗制的方式更為民主，英美法的當事人主義是與體現了訴訟民主的陪審制當事人控制訴訟辯論主義等聯系在一起的。采納對抗制確有利于體現訴訟的民主，表現在一方面，由于對抗制要求實行辯論主義，既由當事人雙方在法庭上通過舉證辯論從而發現真實，法官的主要任務是庭審，而不是詢問當事人，從而能促使法官能夠聽取更多的當事人的意見，另一方面，對抗制給當事人雙方提供了更多的攻擊防御的程序權利，并對法官在審判過程中的控制和支配訴訟活動尤其是在證據的認定和事實的發現，作出了更多的限制，從而有利于防止法官的專橫及濫用司法權，

第三采納對抗制，也有利于平等的保護當事人雙方的權利。職權主義是以詢問制聯系在一起的，在詢問過程中，法官并不能對當事人作到平等對待，尤其是在刑事案件中，法官過多的詢問被告，必然會使其難以保持作為獨立的中立的仲裁人的地位。在我國由于法官過多的詢問被告而不是真正的聽取雙方的意見，使法官的角色常常與公訴人的角色混淆，甚至使被告與法官發生爭辯和對抗，這種方式也及不利于平等的保護訴訟當事人的程序利益，尤其是對個人利益的保護是不夠的。

第四采納對抗制也有利于提高訴訟效率，對當事人主義的批評第一個理由在于這種方式太耗費金錢、時間和精力，不利于司法的效率。然而，我國原有的實踐證明，由法官包攬調查取證工作，實際上并不利于提高司法的效率，因為法官將大量的時間花費在調查取證方面，從而使案件的審理需要花費很長的時間，甚至在案件的事實已經較為清楚的情況下，也要調查核實當事人的舉證，這就常常造成案件不能及時結案、經常延誤，每到年終都要突擊積壓的案件，而在審判方式改革以后，通過采納對抗制極大地縮短了案件的審理時間、提高了訴訟效率。

然而采納對抗制，是否必須要完全采納陪審制度，毫無疑問，英美法的當事人主義與陪審制度有密切的聯系，例如，庭審過程中強調雙方當事人辯論的重要性，其原因在于雙方律師的辯論常常可以從情感上打動陪審員，美國法中的許多證據規則也是專為陪審制度而適用的，但是，由于我們并不是采納的純粹的當事人主義，而只是引進當事人主義的一些重要的經驗，所以，即使未實行陪審制度也可以實行對抗制。

采納對抗制，一個重要條件就是要健全律師制度，強化律師在審判中的作用，從兩大法系中的經驗可以看出，由于當事人主義重視當事人在訴訟中的作用，從而為律師提供了最大限度的用武之地，當事人主義的實施，需要律師具有“高度的工作經驗和技巧，有時甚至有驚人的表現”[28]，而在職權主義的模式下，并不需要發揮律師在訴訟過程中的重要作用，在引進對抗制以后，必須要充分發揮律師的作用，從根本上改變目前律師工作中實際存在的調查難、閱卷難、辯論難等問題，同時要努力提高律師的素質，對不能聘請律師的當事人，應當提供必要的法律援助，可以說，如果律師不能真正在審判過程中發揮作用，則對抗制是名存實亡的。

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[1]參見景漢朝：《審判方式改革實論》第5頁。

[2]陳桂明：“民事訴訟中法院職權的弱化及其效應”，《法學研究》1992年第6期

[3]陳旭：“審判方式改革的目標和內容”，載《政治與法律》1998年第1期。

[4]彼德。斯坦：《西方社會的法律價值》第97頁，中國人民公安大學出版社，1989年版。

[5]參見景漢朝：《審判方式改革實論》第25頁。

[6]seeMiller，TheFormativePrinciplesofCivilProcedure，18Ill.L.Rev.1，9-24（1923）

[7]當事人主義最早起源于古代社會私力救濟中所采取的決斗方式。在12世紀英國首先采用了這一制度，以后為美國完全接受。

[8]DavidLuban：Lawyersandjustice-anEthicalstudy，1988，pp56-57

[9]see：HenryJ.Abraham，JudicialProcess，pp147-150

[10]seeJudithResnik，ManagerialJudge，96HarvardLawReview，1982，p8

[11]赫伯特杰克伯：《法官法律與政治：比較的眼光》第3-4頁，原載湯維建：“美國的對抗制審判方式”載〈比較法研究〉。1996年第4期。

[12]seeJudithResnik，ManagerialJudge，96HarvardLawReview，1982，p7

[13]seeBenjaminKaplan，ArthurT.vonMehren，andRudolfSchaefer，PhasesofGermanCivilProcedure，71HarvardLawReview.1193（1958）at1199

[14]seeJudithResnik，ManagerialJudge，96HarvardLawReview，1982，p8

[15]JohnH.Langbein，TheGermanAdvantageinCivilProcedure，52ChicagoLawReview.1985

[16]seeJudithResnik，ManagerialJudge，96HarvardLawReview，1982，p8

[17]seeMonroeFreedman，Lawyers‘ethicsinanadversarysystem，1975

[18]丹寧勛爵著：《法律的正當程序》第52頁，群眾出版社，1984年中文版。

[19]JohnH.Langbein，TheGermanAdvantageinCivilProcedure，52ChicagoLawReview.1985

[20]RoscoePound，TheCausesofPopularDissatisfactionwiththeAdministrationofJustice，29A.B.A.Rep.395，1906.

[21]湯維建：“美國的對抗制審判方式”載〈比較法研究〉。1996年第4期。

[22]參見賀衛方：“對抗制與中國法官”載《法學研究》1995年第4期。

[23]Kaplan，VonMehrenSchaefer，PhasesofGermanCivilProcedure（pts.12），71HarvardLawReview，1193，（1958）

[24]MarvinFrankel，TheSearchforTruth，123U.PA，L.Rev，1031（1975）