審判委員會制度范文
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一、審判委員會制度改革的緣由
審判委員會制度是中國司法制度的重要組成部分,是具有中國特色的審判制度,曾對中國審判工作發揮過積極的作用。但是從20世紀80年代后期開始,法學界就已經開始認識到,審判委員會制度的存在是導致中國法院在審判案件過程中出現“判、審分離”,“先定后審”,直至法庭審判“流于形式”的關鍵原因之一,然而,考慮到中國當時的現實情況,并沒有很多的學者直接正面提出廢除這一制度,而是主張對審判委員會“討論”案件的范圍加以限制,明確和擴大合議庭在審判中的權限。這一建議在1996年修改后的刑事訴訟法中得到了反映。此后的一段時間,至少在訴訟法學界,有關改革審判委員會制度的討論趨于平靜。但是,隨著中國司法制度改革呼聲的漸趨高漲和人民法院司法改革的日益深入,審判委員會制度的弊病不斷被揭示,使其再一次成為人們關注、評論的焦點。具體如下:
第一,審判委員會組成人員不盡合理,其成員基本是院一級和庭一級司法行政負責人,這可能使得一些業務能力強但行政職務低的審判人員被拒之審判委員會的大門之外,形成行政色彩濃厚而專業色彩淡薄,與審判委員會主要討論疑難復雜案件的主要職責相違背,從而影響辦案效率的提高和司法公正的實現。
第二,當前對于可以提交審判委員會討論案件的范圍,法律上只片面地規定“對于疑難、復雜、重大的案件,合議庭認為難以作出決定的,由合議庭提請院長提交審判委員會討論決定”,這樣的表述過于籠統和寬泛,再加上有關司法解釋在這一問題的解釋上留下了一個彈性十足的條款,以致于司法實踐中真正由審判委員會討論的案件不僅遠超出該法律真正想劃定的范圍,而且其范圍還呈現出不斷擴張的趨勢。
第三,審判委員會的地位和性質決定了其不可能直接接觸訴訟參與人和親自聽取當事人的陳述、辯論或辯護,感受證人語氣的遲疑,表情片刻間的不自然等關乎案件審理的細節,而只能以合議庭提交的案卷書面材料作為定案依據,且有可能被承審法官匯報的主觀性或個人錯誤所誤導,從而影響了審判委員會成員依事實判案的公正性,不利于保證裁判的科學性,這堪稱審判委員會制度的“天然”缺陷。這一硬傷亦與訴訟法的公開審判原則的要求相悖。
第四,由于法院根本不告知當事人是否將案件提交審判委員會討論,不告知當事人審判委員會委員名單,不詢問當事人是否申請審判委員會委員回避,所以,當事人申請回避的權利實際上無法行使,形同虛設。為此,一旦審判委員會成員與提交審判委員會討論的案件或案件當事人有利害關系的,就很難保證其審判的公正性,實踐中也因此出現過一錯案。
第五,由于多數案件要提交審判委員會討論,造成當庭宣判率極低。審判委員會討論案件過多,客觀上沒有時間和精力及時討論決定每一個提交上來的案件,加之審判委員會討論案件必須達到法定人數,造成案件等待討論的時間越來越長,案件運轉節奏越來越慢,影響了訴訟效率的提高。
第六,從表面上看,審判委員會人數較多,被“買通”的可能性較小,但是由于審判委員會的審判方式的間接性決定了它對案件的討論裁判是在不面見當事人甚至是檢察官、不聽取他們直接言詞的情況下進行的,這種“幕后”式的審判缺乏有效的監督機制,給當事人的“私下”活動提供了寬松的空間,為某些不良的干擾開了后門。然而獨任庭或合議庭的決策主體受到當事人、人、旁聽者以及公共媒體等公開地監督,后者能比較有效地對法官施加影響力,使之能更注意抵制腐敗風氣的侵襲、追求案件的公正審理。
然而,我們知道任何一種制度都不會盡善盡美,利弊相較,擇優取之直至今日,審判委員會在司法領域一直是扮演著相當重要的角色,盡管現在它顯得不那么與時俱進了,存在著許多缺陷,但是并非到了非棄之不可的地步,仍有可能通過制度的完善和配套措施的健全來暫時補救,所以我們不應因該制度上的一些缺陷而一葉障目,不見森林,立刻全盤否定,而應根據現實社會的具體情況和制度改廢的可能性和可行性,做出合理的規劃。
二、審判委員會制度的改革設想
(一)改革的指導思想
1、審判委員會制度的改革應從中國國情出發。中國法院的審判委員會制度具有鮮明的中國特色,是根據中國當時的實際需要建立的,這使它既不同于英、美等國的“陪審團”,也不同于法、德、意等大陸法系國家的“陪審法庭”,而成為獨一無二的審判組織。一方面,我們能簡單地因為在西方國家的司法體系中沒有審判委員會制度這樣一個通例的存在,就簡單地否定該制度在中國現實中存在的合理性。另一方面,審判委員會固然有缺陷,“但僅因一個制度存有弊端,就要予以廢除,恐怕世界上過去、現在乃至將來可能建立的任何制度都是沒有理由存在的”。對于具有中國特色的審判委員會制度,我們必須綜合考察它及其所依存的社會條件,在此基礎上,再全面、客觀地對審判委員會的存續與否作出判斷,若為肯定,則應針對現狀的不足進一步地探求加以改革和完善的對策,若為否定,則應有充分的理由和更為合理的替代制度。
2、審判委員會制度的改廢依賴司法制度、政治體制改革的開展。審判委員會制度作為中國司法制度的重要組成部分,它的改革和完善自然離不開司法體制改革的大環境。如果我們將這一問題孤立出來,而不作為中國司法改革的一個方面,那么審判委員會的改革必然會與其他制度的改革不協調或不能得到其他制度的有力配合,在實際操作中就會遇到重重困難,難以達到其預期的效果。況且,司法改革與政治體制改革有著密切的聯系,是屬于各項政治體制改革中風險最小,但社會效益卻較大的領域。如果忽視司法制度實際為政治制度的一個組成部分這一現實,以為只要建立了法官高薪制,實現了法官的專業化,克服了法院組織和審判活動中的行政化趨向,解決了司法中的地方保護主義,就可以完成或基本完成中國司法制度的改革,那就真正地忽略了中國司法制度改革的復雜性和艱巨性。因此審判委員會制度的改革還牽涉到政治體制改革的支持。由此可見,該制度的改廢是一項長期、復雜的工作,我們要有平穩的心態,不能求之過急。
(二)改革的步驟及具體舉措
從中國當前司法實踐看,審判委員會不僅沒有改善法官素質低下的狀況,相反,它與現代法治原則的沖突日益加劇,成為實現程序正義的障礙,因而亟需加以修正改良。但是,由于審判委員會制度的存在會使法庭審判過程喪失自治性,損害了訴訟基本原則與基本制度,不僅有礙訴訟程序的公正,也影響案件質量和辦案效率的提高,因而修修補補的改良只能是暫時的,最終是要取消審判委員會制度。但是,對審判委員會的改廢只能循序漸進、穩步推進。為此,本文主張對審判委員會的改廢可分兩階段進行:
1、第一階段是針對審判委員會制度的種種缺陷和弊端盡量予以救治,主要可以從以下兩個方面著手進行:
(1)就改革審判委員會制度而言,它包括如下幾點:一是采用嚴格公正的考試、考核等方式把那些業務精通、作風正派的法官吸納到審判委員會;同時定期對審判委員會委員進行考核評定,實行競爭淘汰機制,從而健全審判委員會的人員組成,提高審判委員會討論決定案件的公正性和合理性,樹立其權威地位。二是最高院應明確限定審判委員會討論決定的案件必須是重大、疑難、復雜的案件,并盡可能做出詳細的、類型化的限制性解釋,同時應由合議庭掌握審判委員會討論決定案件程序的啟動權。三是要真正落實回避制度,應在開庭時明確告知當事人審判委員會的組成人員名單,告知當事人有申請審判委員會委員申請回避的權利,審判委員會有法律規定應回避的情形,亦應自行回避,或由院長指令回避,以保證審判委員會討論案件的公正性。四是建立審判委員會旁聽制度。
(2)涉及審判委員會制度改革的配套措施。它包括以下幾點:一是改革人事組織和財政制度,杜絕地方對當地法院的干預。二是提高法官素質,確保案件公正審理。除了進一步堅持司法統一考試制度,公開考試、擇優錄取外,還應增加法律職業經歷的要求。同時要增強法官職業道德素質,對于未通過年度的考核或明顯不能勝任審判工作的法官,應及時清出法院系統。三是通過終身制和高薪制,保障法官的職業永久性和較高生活水平,使法官在外來的金錢誘惑面前不為之所動,從而確保司法廉潔和審判獨立。四是改革錯案追究制,確保法官的能動性。
2、第二階段則應逐步取消審判委員會。在取消審判委員會后,筆者嘗試對中國的審判模式作一構想,即將重大或疑難案件的審判與一般案件的審判區別開來,并采用不同的審判方式。對此,已有一些國家的成功經驗值得我們借鑒,例如日本最高法院將15名大法官分為3個小法庭(5人一庭),全體大法官組成大法庭。一般案件由小法庭審理,重大案件必須由大法庭審理。就重大、疑難案件的審判方式而言,德國的方式是值得一提的。德國的法院審理重大、疑難案件時采取兩種審判組織形式:陪審大法庭和專業審判委員會(相當于中國法院中的專業法庭)。在地方法院,由1名職業法官和2名非職業法官組成的陪審法庭審理可能判決不超過4年監禁的刑事案件,復雜的案件,還需要1名職業法官的協助,即可建立擴大陪審法庭。地區法院刑事法庭分為小法庭和大法庭,大法庭由3名職業法官和2名非職業法官組成,審理嚴重的一審刑事案件。州高等法院設有審判委員會(庭),由主席和2名法官組成,主要審理民事上訴和特別重大的一審刑事案件。聯邦法院分設12個民事、5個刑事、7個專門的審判委員會,每個委負會包含有4位法官和1位主席。還設有特大的民事審判委員會和刑事審判委員會,各由9位聯邦法官組成,專門審理涉及重要的法律變更和法律的一致性問題的案件。另外還有一個大聯合審判委員會,專門負責就民事和刑事法院間的法律變更和法律的不統一性進行監督。聯邦行政法院的審判委員會通常由5名職業法官,重大案件可由7名職業法官組成;勞動法院和社會法院基本同此。聯邦設2個審判委員會,各有8名聯邦憲法法官組成。日本、德國與中國都屬大陸法系國家,而且中國長期以來都受著他們的影響,所以他們的做法具有可借鑒性。
此外,可以考慮在法院設立專項審判的咨詢委員會。法學家當然是該咨詢委員會的成員之一,尤其是一些研究未成年問題、婦女問題的專家。該咨詢委員會的功能是對案件涉及的專業問題提出有針對性的咨詢意見或方案,供法官或合議庭參考、選擇,其意見對獨任法官或合議庭沒有約束力,審判組織可以采納,也可以不采納,該咨詢委員會對審判結果也不負責任。該咨詢委員會的成員不納入法院人事編制,不屬于法院的審判組織,各法院可以根據自己的需要設立,并非每一個法院都須設立,其設立的形式、成員的任免比較靈活,可以中級法院或高級法院為單位設立,其成員也可跨地區、跨行業聘任。
參考文獻:
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一、實行檢察長列席制度的意義
一是可以更直接更有效地進行法律監督。一方面可以防止和糾正法院承辦人對案件事實的曲解或匯報案情避重就輕，避實就虛；另一方面對有意見分歧的案件可以闡明檢察機關的意見、觀點和法律依據，雖然列席會議人員沒有表決權，但可以通過發言來影響或說服法院院長、審判委員會委員接受檢察機關的意見，至少也可以給審判委員會最終決定提供參考。
二是有利于節約訴訟資源，提高訴訟效率。檢察長列席審判委員會要充分發揮作用，從被動列席的角色中轉換出來，做到對案件、對法律負責。要把列席審委會的討論過程當成一個“事中”監督的過程。
三是有利于檢察機關的工作部署和安排。一旦檢察機關的意見和觀點沒有被法院審判委員會采納，法院最終審判結果與檢察機關的期望相距甚遠，存在定性上或認定事實上的錯誤、量刑畸重畸輕，那么則可盡快研究對策，采用其它途徑進行監督，如果審委會討論研究的是有關其它審判工作，檢察機關則也可盡快從中了解法院有關審判工作思路和部署，并以此為借鑒相應部署檢察工作。
四是有利于查明案情。針對審判委員會的委員在會前并不了解案情，受辦案人執法水平、認識能力、工作習慣等因素的影響，有時匯報材料不能完全反映案情，委員們往往不能詳盡地了解案情，以至在事實上影響了決策意見，導致案件的錯判。如果檢察長列席審判委員會，就能夠及時對遺漏的案情、檢察機關用以指控犯罪的證據進行補充說明、闡明案件定罪、定性、適用法律依據，保證法律統一正確實施。
二、實行檢察長列席制度存在的問題
1、法律規定不完備。檢察長列席審判委員會制度，最早是在1954年《人民檢察院組織法》第十七條規定的，原文為“最高人民檢察院檢察長列席最高人民法院審判委員會會議，如果對審判委員會不同意，有權提請全國人民代表大人常務委員會處理。地方各級人民檢察院有權列席本級人民法院審判委員會會議。”，在此后的1979年和1983年的《人民檢察院組織法》中再未提及檢察長列席審判委員會制度，反而是現行《人民法院組織法》第十一條規定了“各級人民法院審判委員會會議由院長主持，本級人民檢察院檢察長可以列席”。在這里，不但沒有規定檢察長應列席哪些、哪類案件，而且只是說檢察長“可以”列席法院審判委員會，并不是“應當”或“必須”列席。
2、列席監督的范圍不明確。相關法條沒有明確規定檢察長列席審委會監督的范圍和具體職責，難免使得法院以此而消極應付。
3、缺乏列席的必要程序規定。檢察長列席審判委員會，檢法兩院必須密切配合，而相關法律并未規定具體的操作程序，從而在客觀上影響了這一制度的有效實施，如檢察長列席審委會由誰決定，法院何時通知檢察院、檢察長在審委會上發言的內容及次序安排。
4、列席的地位、作用不明確。檢察長在列席審判委員會過程中，法律監督職能如何發揮、發言的地位和作用怎樣，對案件產生什么樣的影響，法院應如何采納，產生的分歧怎樣處理等等都不明確，使由此產生的審判監督效果具有不確定性。就目前而言，檢察機關列席審委會大多還停留在就案論案上，對如何充分利用該項制度，及時了解法院處理有關案件思路和觀點，及時發現和深刻反思檢察機關自身辦案和工作中乃至履行法律監督職責中存在的缺陷與不足，切實提高業務水平和辦案質量的研究總結不夠，從而使執行檢察長列席審委會制度的效果沒有得到充分體現。
5、檢察長列席審委會情況偏少。一是檢、法兩院配合不夠，檢察長列席審委會權利的行使必須以法院的密切配合為條件，由于檢察長列席審委會缺乏程序上的保障，法院一般不愿意主動要求檢察長列席。二是檢察機關對檢察長列席審委會這一權利的行使重視不夠，缺乏主動性。檢察長可能并不了解審委會討論的時間安排，雖然希望列席但因缺少溝通而錯過時機。三是檢察機關只注重列席審委會對公訴案件的討論，而對民事、行政、經濟等其他類型案件很少列席，在一定程度上縮小了列席的案件范圍。
實踐中，為加強兩院工作交流、確保人民法院依法公正審理案件、促進檢察機關更好地行使法律監督權,不少地區的法檢兩院已達成共識，進行了這方面的嘗試和探索。如浙江省湖州市南潯區人民法院、人民檢察院聯合出臺了《關于檢察長列席人民法院審判委員會的暫行規定》，對檢察長列席同級法院審判委員會作了硬性規定。該規定適用于刑事案件、民商事案件和行政案件，明確了審判委員會討論的必須通知檢察長列席的五類案件，以及可以通知檢察長列席的六類案件，同時，還就檢察長列席審委會的具體程序等方面作了規定。
三、完善和規范檢察長列席審委會制度的思考
1、立法完善
完善現行法律法規，規范檢察長列席審委會制度，增強法律監督權威性。建議在對現有檢察長列席人民法院審判委員會會議制度相關法律規定進行必要的修訂與完善的基礎上，明確規定檢察長列席審委會的案件范圍、列席的任務和列席的具體程序，并就檢察長列席審委會會議時的發言權和建議權等問題，作出具有可操作性的規定，從法律制度上予以保障，增強法律監督的權威性，以便更好地發揮檢察機關對法院審判活動的監督作用。從實踐上看，檢察長列席審判委員會討論案件范圍有以下幾種：（1）是認定事實和適用法律有疑難的案件；（2）是合議庭與檢察機關在案件定性定量上有重大分歧的案件；（3）是審判委員會或檢察長認為需要列席的其他案件。
2、司法實踐完善
強化檢察長列席審委會制度，依法行使審判監督權。檢察機關要變被動為主動，凡是法律規定和檢察機關認為有必要列席的案件，檢察機關要主動提出檢察長列席審委會的要求。以便更好地發揮檢察機關對法院審判活動的監督作用。首先，在日常執法工作中，檢察院要設專職人員經常保持與法院審判業務工作的密切聯系，適時掌握法院的審判活動，善于及時發現和預測有必要列席的案件，迅速向檢察長反饋情況，以便提前作好檢察長列席審委會的準備工作。其次，要靈活運用審委會的“列席權”，當檢察長因故不能列席審委會時，檢察長可以委托一名副檢察長代表檢察長列席審委會，使“列席權”落到實處。第三，在列席審委會時，檢察長應代表檢察機關充分行使審判監督權。檢察長可以充分了解案件決議過程，對案件事實和證據問題作必要的補充。會后，對審委會的錯誤決定應當提出監督意見，加以糾正。第四，針對目前審判委員會啟動程序不規范，審判委員會討論案件的數量過多，一般案件也提交審委會討論，應當建立檢察機關審查提交審判委員會討論的重大疑難案件的制度，區別重大疑難案件和普通案件，規范審判委員會的啟動程序。
對檢察長監督的內容和方式，應當根據案件性質依法作出不同的規定。審判權由人民法院所獨享，審委會討論案件的性質屬于人民法院對案件的審理活動，根據《刑事訴訟法》等相關法律的精神，在審理過程中檢察機關的法律監督應當是程序問題，而非實體問題。而對于檢察長監督的方式，應當在審委會結束后，以檢察機關的名義向人民法院提出監督的意見。但作為例外，對于檢察機關根據審判監督程序提出抗訴的民事、行政案件，應當允許列席的檢察長發表對案件的處理意見。這主要是因為，檢察機關對于已經生效的民事、行政案件的判決和裁定可以提出抗訴，是我國的一項獨特的法律制度。檢察長發表處理的意見，有利于審判委員會全面、充分了解檢察機關的抗訴意見，作出公正的裁判。檢察長發表意見的時間，應當在各委員發表意見后，主持人總結審委會意見前。主要是考慮檢察長的意見不應當對委員發表意見產生不當影響，這與院長應當最后發表意見的理由是一致的，也是平等的。
審委會對刑事案件的討論時，應由刑事案件的公訴人或者民事行政案件的檢察機關的承辦人匯報案件事實、證據情況以及法律依據，防止案件的主審法官在匯報時，匯報不實或者避重就輕，造成審委會得出錯誤的結論。
除此之外，在行使監督職能的過程中，列席審判委員會的檢察長還應對案件管轄、送達期限、提交程序、審判委員會的組成、到會人數、審理和表決程序、回避制度的執行等進行監督，檢察機關監督的意見應記錄在審判委員會記錄中。
再次是檢察長列席審判委員會產生的法律效力：
雖然人民法院依法獨立行使審判權，但檢察長或受檢察長委托的副檢察長列席法院審判委員會會議是人民檢察院行使審判監督職能的一項重要措施，是法律賦予檢察機關的神圣職責，必須引起審判機關的充分重視。檢察長列席審判委員會不能只流于形式，要切實起到應有的作用，當人民法院和人民檢察院的意見產生分歧時，檢察長列席審判委員會所發表的意見，雖然不能直接否定合議庭或法院承辦人的意見，但可以促使各審判委員會委員對該案件有全面的認識，做出正確的判斷，從而依法做出公正的判決，檢察長列席審判委員會的意見，還應當記錄到審判委員會的記錄里。如果檢、法兩院意見分歧較大，主持會議的人民法院院長應暫時中止審理爭議案件，在法定期限內，由相關部門完善證據、收集法理依據，然后再提交審判委員會討論。
(作者通訊地址：廣西南丹縣人民檢察院，廣西南丹547200)
(上接第90頁)
4、不斷完善監督制約機制，拓寬監督渠道，不斷強化群眾監督和輿論監督，用制度來約束各級干部，規范履職行為。加強管理監督，主要是上下級和不同職能部門之間的監督，實行監督責任制，對因監督缺失造成職務犯罪發生的要追究直接責任人員的連帶責任，完善舉報監督機制，鼓勵群眾對林業部門的違法行為進行舉報。
篇3
一、物業管理服務合同的性質及法律效力
物業管理，是指物業管理公司接受業主或業主委員會的委托，根據物業管理服務合同，對物業進行維護、修繕、管理，對物業管理區域內的公共秩序、環境衛生、綠化等事項提供協助管理或者服務的活動。
（一）物業管理服務合同的性質
我國合同法中尚沒有物業管理服務合同方面的規定，實踐中很多人認為物業管理服務合同是委托合同。就物業管理服務義務的內容來看，物業管理公司所提供的大部分物業管理義務不需要對單個業主言聽計從，他們只需要依據合同約定以及物業管理的法律、法規提供衛生、環境、保安等物管義務即可，是由物業管理公司自行獨立完成的。
委托合同的性質，是委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此，委托合同由委托人承擔責任。這樣結果就導致業主可能要為物業管理公司的物管行為承擔民事責任，這顯然是違背物業管理服務的目的的。從合同目的進行解釋，物業管理服務合同的性質不是單純的委托合同。
在物管公司所提供的服務內容中，不僅有對全體業主的公共物業的管理，還涉及到對業主個體相關財產的保管，以及對共有物業設施的購買、更換等等。因而物管服務合同中的性質比較復雜，混同了保管、租賃、承攬、委托等法律關系。
（二）物業管理服務合同的法律效力
在物業管理法律關系中，物業管理服務合同一般是由業主委員會或物業建設單位和物業管理公司簽訂的，然而物業管理服務合同的特殊性在于簽約雙方并不是合同當事人，物業管理服務合同的雙方是作為委托方的業主委員會和受托方的物業管理公司。業主委員會簽約的行為屬表見，法律后果最終歸結為全體業主。
二、無書面物業管理服務合同糾紛的處理
實踐中，有不少物業管理公司與業主委員會或業主之間沒有訂立書面合同。在無合同可依的情形下，人民法院在處理物業管理服務合同糾紛時，應注意審查以下問題：
（一）物業管理公司的資質問題
物業管理公司從事物業管理服務，除應辦理相關企業登記外，還應具備相應的等級資質、收費資質，并領有政府部門頒發的相關證書。對不具備法定資質從事物業管理服務工作的物業管理公司，發生了物業管理糾紛的，在人民法院開庭審理前，物業管理公司補辦相關證書的，應視為具有從事物業管理服務的資質，按雙方形成事實上的物業管理服務合同關系處理。對于沒有取得相關資質證明的，視為雙方存在事實上的物業服務關系，物業費用只能按合理成本收取。可以司法建議業主委員會解除物業服務關系，重新簽訂物業管理服務合同。
（二）物業費用標準問題
物業費用的收取應遵循公開及與服務相適宜的原則，合理收取物業費，標準應嚴格依照合同的約定。普通住宅的物業費是參照政府的指導價，確立費用時應以物業管理服務的合理成本為基礎，以業主的經濟承受能力進行綜合測算。如果未對收費標準、繳費方式進行約定，而物業管理公司對小區進行了管理，實際支出了相關費用，應當給予相應的經濟補償。
三、物業管理服務合同中違約責任的確定
根據《合同法》第107條的規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”物業管理合同是物業管理公司提供物業管理服務，業主支付物業管理費用的合同。審判實踐中，對于業主一方未按約繳納物業管理費用的違約責任比較明確，而對于物業管理公司未全面履行物業管理服務義務的違約責任則相對模糊，不明確。
（一）物業管理公司的違約責任
物業管理服務合同中的違約責任，雙方當事人可以在合同中明確約定，沒有約定的則應按照實際損失的原則承擔違約責任。業主委員會有權制止物業管理公司的違約行為，并督促其限期改正；逾期不改正的，業主委員會可以終止或者解除物業管理服務合同；違約行為發生實際損失的，應賠償損失或者降低物業管理費；還可以向有關部門申請對物業管理公司進行行政處罰。
（二）業主可否行使抗辯權，拒交物業管理費
物業管理公司雖然服務欠佳，但業主認為尚未達到解除合同的情況，業主能否行使抗辯權拒絕交納物業管理費？根據《合同法》第66條規定，“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不
符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”物業管理公司存在違約行為，業主拒絕交物業管理服務費應當屬于行使合同中同時履行抗辯權的行為，可以根據物業管理公司提供服務的質量狀況，按質定價，適當減少業主應交納的物業管理費用。
（三）物業管理公司是否有權利采取停止供電、供水、供氣等措施，以促使業主交納物業管理費
物業管理公司為迫使業主交納管理費，在業主不能按其要求交費的情況下，經常采取停電、停水、停氣等措施。那么，物業管理公司依法享有這種權利嗎？法律沒有明文規定。筆者認為，應具體情況具體分析。1、物業管理服務合同中明確約定，對業主欠費的可以采取停水、電、氣等措施的，應當從其約定。2、合同沒有明確約定的，應區分業主所欠費用的項目具體分析：業主僅拖欠公共性質服務，而未拖欠代辦性質服務費用的，物業管理公司采取停水、電、氣等措施的，應視為侵權；因業主拖欠代辦性質服務費用，導致相關部門采取停水、電、氣等措施的，物業管理公司不承擔責任。
（四）物業管理服務合同糾紛案件中的舉證責任
物業管理服務合同糾紛案件中的舉證責任，我國法律并無專門規定。一般的原則是《民訴法》關于“誰主張，誰舉證”的原則規定。然而物業管理服務合同糾紛案件有其自身的特殊性。對于物業管理公司所履行的義務是否符合約定或者相關標準，往往要經過一段時間才能夠反映出來，而相對于業主來說，要證明物業管理公司是否履行物業管理服務義務，舉證上存在諸多困難。此外，相關的物業管理資料通常是由物業管理公司進行保管的，要證明物業管理公司的服務存在瑕疵確實十分困難，業主的維權行為難以保障。
筆者建議，有關管理部門應設立一個專門機構對物業管理公司的物業管理活動進行全方位考核及評價，或者由物業管理協會負責該項工作，并統一管理有關物業管理檔案。這樣，不僅有利于業主對于物業管理的監督，亦有利于保持發生糾紛后取得證據的相對客觀性。人民法院也可以根據舉證的難易與實際情況對舉證責任進行適當分配，以便審查物業管理公司是否存在過錯、是否存在違約行為，從而能夠正確對其是否承擔責任做出認定。
四、業主委員會制度存在的問題及對策
（一）業主委員會制度存在的問題
1、業主委員會的法律地位和性質不明確
《物業管理條例》把“業主委員會”在行政法規的法律文件中予以確定，在立法上正式創立了業主委員會制度。《物業管理條例》第15條規定：“業主委員會是業主大會的執行機構。”而對于業主委員會的法律地位和性質，《物業管理條例》的定性十分模糊。有人認為，業主委員會是獨立的社團法人。也有人認為，業主委員會屬于享有獨立的訴訟主體資格的非法人組織。還有的人認為，它既不是獨立法人，也不享有《民事訴訟法》中“其他組織”的獨立訴訟主體資格。
2、有些小區還沒有自己的業主委員會
《物業管理條例》第11條明確規定：“業主大會履行下列職責：選舉、更換業主委員會委員，監督業主委員會的工作。”第10條規定：“業主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。”由于《物業管理條例》沒有規定其不成立或不備案的法律后果，從而造成了某些地區業主委員會數量較少的狀況。
3、缺乏對業主委員會超越權、行為的有效制約
《物業管理條例》雖然對業主委員會的權利義務進行了規定，但由于條款過于抽象，缺乏明確性和可操作性。此外，沒有規定業主委員會超越大會授權范圍所為民事法律行為的法律效力及其對此應承擔的法律責任。這樣就無法避免地出現業主委員會超越權，甚至，損害全體業主利益的情況。
（二）完善業主委員會制度的建議
1、明確業主委員會的法律地位
如前所述，根據《物業管理條例》的規定，設立業主委員會應當向政府房地產行政主管部門備案，不是按照《社團法人登記管理辦法》的規定在民政部門辦理登記，因此，業主委員會不屬于社團法人。
2、規范業主委員會的管理
確立業主委員會聘任制，業主委員會委員由業主大會聘任，并由業主大會向其頒發寫明權范圍的授權書。它的委員可以是業主，也可以是其他人。確定的聘期。聘期不能過長，也不能過短。
3、業主大會和業主享有更廣泛的監督權
篇4
近日，華龍區檢察院首屆專家咨詢委員會聘任儀式在該院舉行，18名來自各個領域的專家委員代表欣然與會。
該院副檢察長朱景辰主持了會議，檢察長喬永成首先對專家代表的到來表示衷心的感謝，并闡述了成立＜易裳委員會的意義。專家咨詢委員會制度為檢察機關與專家學者交流學習提供了重要平臺，是檢察機關更好接受外部監督，促進依法辦案、科學決策的重要舉措，是暢通社情民意的重要渠道，是解決辦案中專業問題的得力助手，是擴大社會監督的重要力量，是實現檢察工作科學發展、創新發展的客觀需要。
在發表意見和建議環節，各位代表紛紛表示，華龍區檢察院成立這樣一個平臺，不僅可以加強各行業和檢察機關的交流，也為各行業之間互相交流提供了機會。同時，專家代表們從自身的專業出發，對與檢察工作相關聯的方面提出了諸多有意義、有價值的建議。
篇5
(一)建立
新南非在勞動法領域進行了影響深遠的變革。南非議會通過了1995年勞動關系法(LRA66／95)。調解仲裁委員會(以下簡稱委員會)是該法引進的新的沖突解決制度的中堅，獨立于政府、任何政黨、工會、雇主和雇主組織，不受他們控制。盡管從勞動部獲得經費，但是它的運行獨立于勞動部，以保證權力分立，政府的每個部門獨立履行其職能，也有助于防止政府干預委員會職能。
建立該委員會的目的在于，建立一個為企業、勞工和政府支持的可信任的機構，消除勞動關系中的對抗主義，提供有效、簡單、快捷、成本低廉的爭端解決服務，保證調解解決，有效管理和預防沖突。
(二)機構設置
南非調解仲裁委員會是一個以地區為基礎的全國性機構，對南非共和國九省都有管轄權。委員會的機構設置有如下幾個特點：
第一，采取三方機制。三方機制是由國家、資本和勞動者三方代表組成。理事會是其最高決策機構，有一名主席，三名政府代表，三名工會代表和三名雇主組織代表。主席和九名代表由國家經濟發展和勞動委員會提名并由勞動部部長任命，任期三年。
第二，廣泛的代表性。委員由理事會任命、管理。理事會必須任命必要的足夠的合格委員，以實施委員會職能，在任命時，除必須考慮能力外，還要注意各種族、性別都有相應的代表。
第三，全職委員和兼職委員并存，二者比例約為1:2.5。南非約有4500萬人口，其中勞動力約為1600萬。委員會成立之初，共雇傭了111位全職委員和256位兼職委員。在2006～2007年財政年度，委員會共有439名委員(多為兼職委員)，有42916件爭議獲得解決。全職以及兼職一共439名委員能在九個省內處理這么多案件，是值得研究的。
二、委員會的優越性與不足
(一)委員會的優越性及原因分析
委員會在起步階段顯示出其優越性。主要體現在：
第一，解決率提高。在其成立的頭兩個月內就處理了1250件爭議，解決率高達84％，比起1956年勞動關系法下的調解委員會有很大的提高。
第二，可進人性提高。委員會的另一成功之處就在于門檻降低，可進入性提高。委員會為指控雇主不公正解雇的雇員提供了直接進入調解和仲裁的渠道。所有部門(軍隊、情報機構和慈善機構除外)的雇員都可以尋求進入委員會而不用考慮其工會化，其程序擴展到農業雇主和家政工人。
能取得上述成就，原因在于：首先，提交程序更簡單，確保了那些沒有文化，缺少法律知識的人能無障礙進入。其次，委員會在勞動爭議相關各方眼里，尤其是在工人眼里，具有很高的合法性。很少有工人或工會投訴委員會。工人在工作場所有了問題，第一個想到的就是打電話給委員會。
(二)委員會暴露出的問題及原因分析
委員會剛成立時，確實取得了成功。但隨著實踐的深入，問題也開始暴露出來。
第一，案件提交率高。立法者沒有預料到運用勞動關系法條款的爭議數量會如此之多。基本就業條件法和平等就業法所積壓的案件也是案件負載率過高的原因之一。談判委員會在爭議解決中的作用和吸收案件的能力被高估了。盡管很多爭議都達成了調解，但是調解員不能阻止當事人將爭議繼續提交到仲裁以及進一步的審判。在一次對Gauten地區委員的調查中，委員們提到的高提交率的原因如下：委員會易于進入；申請者的高期望，認為可以獲得某種賠償而不論案件的性質，將委員會看作“彩票”或“自動提款機”；申請者并不了解委員會制度以及自己的權利義務，工會和勞動咨詢師讓他們誤認為應將爭議提交到委員會，在仲裁時能獲得的利益更大，而不管調解是否合理；雇主沒有設立或者沒有利用內部解決程序；經濟蕭條，高失業率和貧窮；雇主缺乏勞動法知識，忽略實質公正和程序公正要求，以及被解雇員工很容易被替代等等。
第二，處理遲延。在資源有限、案件負荷高的情況下，遲延不可避免，其被期望的成本價值也因而大打折扣。在1999年對委員會仲裁裁決的小范圍調查表明，從當事人被解雇到仲裁裁決的時間平均為6.6個月。導致遲延的具體原因有：案件管理人員的超負荷工作，及部分員工的不稱職；本應最簡單的法律程序中出現越來越多的技術細節，大量案件被錯誤地提交到委員會，導致了真正應由委員會管轄的案件處理遲延；有些當事人不按時出席聽證等。
第三，部分委員的不稱職。除了案件負載率高和案件遲延外，當事人經歷的許多問題是由委員的不稱職造成的。繁重的工作量，一個月內完成調解，三個月內完成仲裁的要求，對仲裁員的職業素質要求非常高。但是有些仲裁員根本就沒有受到正式的法律培訓或者沒有任何法律經驗，更別提在邏輯推理、實體勞動法和判決時權衡證據方面接受訓練。他們以其第二語言甚至第三語言工作、寫文件。導致仲裁裁決出現許多問題，如缺乏邏輯、拼寫錯誤、語法錯誤等。這些人員原本不是裁決案件的，但是案件的高負荷壓力使得最沒經驗的員工也參加到仲裁中來。
第四，案件處理的低質量。提交到委員會的案件的泛濫給委員還有行政工作者施加了過大的壓力，委員被迫開始“偷工減料”，以擺脫案件負荷，有些委員調解時甚至采用非常強硬的手段來達成調解協議。這導致了爭議解決的低質量。很多當事人不遵守調解協議的事實似乎可以推論出：許多當事人不是自愿的。不滿意委員對待他們的方式的當事人請求審查勞動法庭仲裁裁決的越來越多，并且大多能獲得支持，這表明委員會的仲裁裁決確實存在質量問題。
上述問題歸根結底是勞動關系法向公共服務擴張。以及其他各種新的立法加諸委員會義務的結果。委員會被期望提供的服務，就其資源來講過于野心勃勃，而且不現實。
三、采取的對策及效果
(一)采取的對策
1．改進爭議解決程序
在原有調解、仲裁程序的基礎上，引進了“調解－仲裁”和“解雇前仲裁”兩個程序以減少案件積壓。對個體不當解雇和與試用期有關的不當勞工實踐，建立了更快捷的一站式程序——調解－仲裁。該程序在必要的情況下，允許調解和仲裁在同一天以連續程序進行，調解未能解決的爭議立即進行仲裁，獲得終局的有約束力的仲裁裁決，比起分開的調解程序和仲裁程序，當事人承受的成本要低得多，這更符合快速解決爭議的原則。該程序給雇主和雇員以選擇機會：雙方同意請求委員會或者談判委員會指定一名仲裁員以開展終局的有約束力的紀律調查。這將消除內部調查、委員會仲裁或勞動法庭聽證的重復。由委員會，談判委員會和授權機構根據勞動關系法作出的適當判決是終局的有約束力的，能像法庭判決一樣執行。這將減少委員會裁決與雇員愿望不相符，進而要求勞動法庭另行做出判決的數量。如果任何一方當事人反對，或者沒有在一天內解決，則由委員會“爭議未解決證明”，到那時再由當事人申請仲裁。
第188A條隨著勞動關系法的修改而生效，該條規定了解雇前仲裁程序。這與調解不成證書的委員會正常仲裁不同。該程序是在將要進行的解雇與雇員的不當行為或不稱職有關時，經雇員同意，雇主可以要求委員會指導的仲裁。經由該程序作出的裁決也是終局的有約束力的，這一程序也被認為能有效減少委員會案件積壓。
2．限制濫用
努力限制相對少數人和機構通過拖延程序、誤導雇員等行為對委員會的濫用。采取的主要措施有：賦予委員會委員處理一方當事人輕視委員會的行為的權力，委員會可以將其調查結果提交勞動法庭，由勞動法庭確定調查結果后，如果確實是，則對蔑視委員會的行為施加懲罰；當無理糾纏的案件提交到委員會時，賦予委員更廣泛的權力以懲罰性的成本裁決；勞動關系注冊處要求申請者在注冊前必須是真實的工會或雇主組織，以減少申請者(一般是勞動咨詢者)的數量。這些勞動咨詢者進行注冊，是為了代表爭議解決程序中的雇主或者雇員；賦予勞動關系注冊處終止和取消那些已經停止作為工會或者雇主組織運行的勞工組織的注冊的權力。
3．機構改革及培訓仲裁員
職員的能力問題以及如何吸引并保持那些有足夠技巧來實現其工作效率的人的問題沒有通過立法修訂來解決。這一問題是委員會的管理層和理事會自2000年以來花費精力相當多的地方。首先，委員會依據其已獲得的經驗，重組機構，以使其更高效。譬如，增加委員職位，減少行政人員職位數量等等。其次，委員會制定了涉及范圍廣泛的培訓計劃，并打算采取職業資格證書制度，針對不能履行職責的委員，設定特定程序將其解雇，以保證委員隊伍質量。并從美國請來資深仲裁員擔任培訓師。再次，對員工的福利、再教育采取諸多措施，以保持合格委員隊伍的穩定。
4．培訓和教育雇主、雇員和工會代表。努力提高相關當事方的意識水平，以信息共享和培訓為主要方式。這種培訓包括內部糾紛解決機制和程序對實體公平和程序公平的要求，以及對雇主、雇員和工會的權利義務的培訓。內部糾紛解決機制如果能有效利用，爭議一旦發生就在最低層次盡快解決，意味著很少有糾紛需要提交第三方解決。
(二)解決效果
2002年修正案在多大程度上起到了作用，對于其效率問題還有哪些問題有待解決，有必要回顧一下2002／2003的年度報告。
1．調解一仲裁程序發揮作用，但也遇到挑戰。委員會主任報告說中指出，調解一仲裁程序能夠在一定程度上幫助委員會處理案件積壓問題，但是需要更多地利用這一程序。而且該程序遇到一大挑戰：即只要有任何一方當事人反對，該程序即告終結，進入分別的調解、仲裁程序。當事人反對該程序的數量成為該程序的一大挑戰。很多當事人的反對并沒有很明確的理由，其潛在的動機可能就是阻止爭議的及時解決。
2．解雇前仲裁被運用得很少。報告中，主任提到解雇前仲裁條款被運用的很少，因而該修正案對委員會減少案件積壓上幾乎沒有起到作用。有委員認為是因為費用太高。
3．吸引和保持合格委員仍是個問題。在2002／2003年度報告中，理事會主席提到他們施行了一個新的招募系統以保證只招募那些有足夠技巧的訓練良好的委員，并且對每個麻煩的爭議解決都進行嚴格的訓練，但是私人爭議解決的委員的業績要比CCMA委員的業績好。CCMA委員必須為支付不起私人程序的大多數提供優秀服務。而私人委員是為了自己的利益和名聲，因此有動力解決爭議，提供好的裁決。因此怎樣激勵CCMA的委員在辛苦的環境下工作，向他們灌輸工作的熱情仍然是亟待解決的問題。
4．成本裁決受到質疑。反對者認為在南非這個文盲和低水平工人、失業和貧窮的比率很高的社會，需要一個容易進入的系統。大多數糾紛并不是無理纏訟。因而該措施在實踐中運用的極少，即使用到了，也很難實施。
5．內部爭議解決機制未被充分利用。仍然有爭議被提交委員會調解的這一事實可以看出內部沖突解決機制并沒有被適當利用或者在特定的組織并沒有被充分理解。
6．調解程序的未來受到質疑。因為它逐漸陳腐而又冗長。很多雇主的態度是：“如果我能在五六個月后的仲裁時支付，為什么要現在支付呢?”
結語
篇6
隨著全國第一起業主狀告業主委員會案件最終以業主的勝訴而告終，案件背后更深層次的問題便浮現出來：業主委員會是什么性質的組織？處于什么樣的法律地位？具有什么樣的權利義務？應該由誰來監督業主委員會行使其權力？
二、業主委員會的法律地位業主委員會，簡稱“業委會”，又稱“物業管理委員會”（顏真、楊吟：《物業管理危機處理及案例分析》，西南財經大學出版社，2002年版，第29頁。）；早期著作中也稱其為“建筑物區分所有權管理委員會”或簡稱其為“管理委員會”（陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第265頁。）。2003年9月1日起開始實施的國務院《物業管理條例》，第一次將“業主委員會”在行政法規這樣高層次的規范性法律文件中予以規定，從而在立法層面上正式創立我國的業主委員會制度。《物業管理條例》第十五條規定：業主委員會是業主大會的執行機構，履行下列職責：（一）召集業主大會會議，報告物業管理的實施情況；（二）代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同；（三）及時了解業主、物業使用人的意見和建議，監督和協助物業管理企業履行物業服務合同；（四）監督業主公約的實施；（五）業主大會賦予的其他職責。對于業主委員會的法律地位，理論上有不同的表述。《物業管理條例》中的表述是：業主委員會是業主大會的執行機構。有的學者認為：業主委員會為管理業務的具體執行機關，如同管弦樂隊的指揮，于管理制度上占有極其重要的地位。（陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第265頁。）也有人認為：業主委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。（顏真、楊吟：《物業管理危機處理及案例分析》，西南財經大學出版社，2002年版，第29-34頁。）以上各種表述都只是從某一特定的角度對業主委員會法律地位的局部把握，沒有從整體上真正揭示出業主委員會法律地位的實質。依據《物業管理條例》有關條文的規定，結合其他專家學者的研究結果，我認為可以將業主委員會的法律地位劃分為內部法律地位和外部法律地位兩個部分。
（一）業主委員會的內部法律地位所謂業主委員會的內部法律地位，是指業主委員會相對于產生其的全體業主（通常是通過第一次業主大會選舉產生的形式）所具有的法律地位。
新出臺的《物業管理條例》對于業主委員會內部法律地位的直接規定雖然只有第十五條一個條款，即“業主委員會是業主大會的執行機構”，但是在其他一些條文中也間接地體現出了業主委員會在內部法律關系中所處的地位。例如，《物業管理條例》第六條第二款規定：業主在物業管理活動中享有選舉業主委員會委員和監督業主委員會的工作的權利。第十一條規定：業主大會履行選舉、更換業主委員會委員，監督業主委員會的工作的職責。第十五條規定：業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同的職責。通過對于上述條文的綜合分析和整體把握，參考其他學者的觀點，我認為：業主委員會與全體業主之間存在著一種民事法律關系。所謂，是指人在權范圍內，以被人的名義或自己的名義獨立與第三人為民事行為，由此產生的法律效果直接或間接歸屬于被人的法律制度（王利明：《民法》，中國人民大學出版社，2000年版，第117頁。）。在業主委員會與全體業主的法律關系中，全體業主基于對居住小區進行物業管理的目的，由于其自身無法完成物業管理活動，故需要聘用物業管理企業。而業主又由于缺乏專業法律知識或其他方面的原因，需要由他人代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同，作出適當的意思表示。所以全體業主在第一次業主大會上選舉產生業主委員會，使其在自己的授權范圍內，代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同，作出一定的意思表示；而一旦業主委員會被選舉產生，且當選成員沒有表示異議，即可視為其接受了該民事法律行為的，愿意為全體業主為一定的民事法律行為、作出一定的意思表示。雖然民法通則第六十三條規定：人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。但是，人未明示本人（即被人）名義而為意思表示者，應視為該人所自為；惟相對人明知其權，或可得而知者，不在此限，稱此為“隱名”（鄭玉波：《民法總則》，三民書局，中華民國四十八年版，第288頁。）。業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時，雖然使用的自己的名義，但是卻是在全體業主的授權之下，是在其權范圍之內；并且物業管理企業對此也顯然是明知的。所以盡管業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時使用的是自己名義，但其行為符合“隱名”的構成要件，仍然屬于行為。在業主委員會與物業管理企業所簽訂的物業管理委托合同中，除了明確寫明由業主委員會享有的權利和承擔的義務之外，其他一切法律效果均歸屬于全體業主。上述這些內容，完全符合的特征（參見前引⑶，王利明書，第117-118頁。），故業主委員會與全體業主的上述法律關系，可以認定為是民事法律關系，其中業主委員會系人，全體業主系被人，業主委員會所的民事法律行為系與物業管理企業簽訂物業管理委托合同。
但是，民事法律關系并不足以完全揭示或概括業主委員會與全體業主之間的法律關系。因為《物業管理條例》第十三條規定：經20%以上的業主提議，業主委員會應當組織召開業主大會臨時會議。第十五條規定：業主委員會履行監督業主公約的實施的職責。第五十一條規定：因維修物業或者公共利益，業主確需臨時占用、挖掘道路、場地的，應當征得業主委員會的同意。第六十七條規定：違反物業服務合同約定，業主逾期不交納物業服務費用的，業主委員會應當督促其限期交納。基于以上條款的規定，業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系。其中，業主委員會扮演著一種類似于居民委員會或村民委員會的群眾自治組織的角色，在管理關系中處于管理者的地位；而全體業主則處于被管理者的地位。
（二）業主委員會的外部法律地位所謂業主委員會的外部法律地位，是指業主委員會相對于除了全體業主和業主大會以外的其他特定主體（依據《物業管理條例》的規定，主要包括物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會）所具有的法律地位。對于業主委員會的外部法律地位，理論上到目前為止尚未見到比較明確的表述。但是仔細分析國務院《物業管理條例》的有關規定，我們可以將業主委員會的外部法律地位劃分為民事法律關系中的法律地位和行政法律關系中的法律地位。
《物業管理體條例》第十五條規定：業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同，以及及時了解業主、物業使用人的意見和建議、監督和協助物業管理企業履行物業服務合同的職責。第三十五條規定：業主委員會應當與業主大會選聘的物業管理企業訂立書面的物業服務合同。第五十一條規定：物業管理企業確需臨時占用、挖掘道路、場地的，應當征得業主委員會的同意。依據以上條文的規定，我認為：業主委員會與物業管理企業之間存在著一種合同法上委托合同的民事法律關系。所謂委托合同，1999年頒布并實行的《中華人民共和國合同法》對其定義如下：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。也有學者將委托合同稱為“委任”，謂當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約（史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九年版，第359頁。）。在業主委員會與物業管理企業的法律關系中，由于業主委員會其自身沒有能力進行物業管理，故只能委托具有管理能力的物業管理企業代為自己進行管理。一旦業主委員會與物業管理企業協商一致，在物業管理委托合同上簽字，便意味著物業管理委托合同的成立。物業管理企業在物業管理委托合同規定的范圍內為業主委員會實施物業管理的事務，而業主委員會則在全體業主及業主大會的授權下向物業管理企業支付報酬，兩者之間存在著明顯的勞務給付關系。上述內容，完全符合委托合同的法律性質，（參見上引，史尚寬書，第359-365頁。）故業主委員會與物業管理企業的法律關系，可以定性為合同法中委托合同的民事法律關系，其中業主委員會是委托人，物業管理企業是受托人，委托的內容是業主委員會所在居住小區的物業管理事務。
業主委員會除了在與物業管理企業的法律關系中處于委托人的地位以外，《物業管理條例》第十六條還規定：業主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。第十九條規定：業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門，應當責令限期改正或者撤銷其決定。第二十條規定：業主委員會應當配合公安機關，與居民委員會相互協作，共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作；在物業管理區域內，業主委員會應當積極配合相關居民委員會依法履行自治管理職責，支持居民委員會開展工作，并接受其指導和監督；業主委員會作出的決定，應當告知相關的居民委員會，并認真聽取居民委員會的建議。上述條款表明：業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間還存在著一種行政管理法律關系。所謂行政管理法律關系，是指作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織因行使行政職能而與行政相對人的個人、組織所發生的關系（姜明安：《行政法》，中國人民大學出版社，2003年版，第17-18頁。）。當業主委員會作出的決定違反法律、法規時，房地產行政管理部門無須與業主委員會協商或是征得其同意，而可以直接在《物業管理條例》規定的范圍內通過自由裁量，單方面地選擇責令業主委員會限期改正、撤銷其決定抑或給予其一定程度的行政處罰。相反，當業主委員會選舉產生后，則必須無條件地強制性地向所在區、縣人民政府房地產行政主管部門備案；并且，業主委員會協助、配合公安機關和居民委員會維護社會治安工作并接受其建議、指導和監督也是強制性的。如果其不為上述行為，就會受到有關部門的行政處罰。以上內容符合行政法上行政管理行為的特征（參見羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社，1992年版，第107-110頁。），故可得出以下結論：業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間存在著行政法上的行政管理法律關系，房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會作為行政管理主體，業主委員會則處于行政相對人的地位。
三、業主委員會的權利和義務在明確了業主委員會在各種法律關系中的法律地位以后，其權利和義務便顯得十分明晰了。基于業主委員會內部法律地位和外部法律地位的劃分，其權利義務也可以劃分為內部權利義務和外部權利義務。
（一）業主委員會的內部權利義務所謂業主委員會的內部權利義務，是指業主委員會基于其內部法律地位而產生的、在與全體業主和業主大會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在內部法律關系中處于行為的人和管理行為的管理人兩種不同的法律地位，其內部權利義務也可以劃分為行為中的權利義務和管理行為中的權利義務。
1.行為中的權利義務業主委員會在與全體業主（包括業主大會）的民事法律關系中處于人的地位。人在民事法律關系中的權利義務主要包括以下幾點：（1）人必須親自實施行為。除非經被人同意或有不得已的事由發生，不得將事務轉委托他人處理。（2）人應謹慎、勤勉地行使權。人不履行勤勉義務，疏于處理事務，使被人設定的目的落空并遭受損失的，由人予以賠償。（3）人應向被人忠實報告處理事務的一切重要情況，以使被人知道事務的進展以及自己利益的損益情況。在事務處理完畢后，人還應向被人報告執行任務的經過和結果，并提交必要的文件材料。（4）人不得與第三人惡意串通，損害被人的利益。如使被人遭受損失的，由人和第三人負連帶賠償責任（參見王利明：《民法》，中國人民大學出版社，2000年版，第117頁。）。基于以上內容，業主委員會在與全體業主的民事法律關系中，所具有的權利義務大致有以下幾個方面：（1）在全體業主和業主大會的授權下，以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同。業主委員會是由全體業主在業主大會中選舉產生的，其代表全體業主與物業管理企業簽訂物業管理委托合同，必須在權的行使范圍之內。只有業主委員會在權行使范圍之內代全體業主簽訂的物業管理委托合同，才對全體業主具有法律效力。如業主委員會沒有得到全體業主或業主大會的授權或超越其權的行使范圍同物業管理企業簽訂物業管理委托合同，則該合同對于全體業主沒有法律效力。此外，業主委員會在同物業管理企業簽訂物業管理委托合同時，必須以自己的名義。非經全體業主或業主大會追認，業主委員會以其他任何名義簽訂的一切合同，對全體業主都沒有法律效力。（2）在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況，并接受其監督。作為全體業主的人，業主委員會在每年召開業主大會時，應當進行年度總結，向大會作出工作報告，將一年中其所進行的各項物業管理活動向全體業主進行詳細的說明，并對財務狀況作出年終結算和新一年的預算。此外，在業主大會上，業主委員會還應當接受全體業主對于其各項物業管理工作的監督。當業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為，或者和物業管理企業串通、損害全體業主利益的，可以拒絕承認業主委員會所為民事法律行為對全體業主的法律效力，其法律效力僅及于業主委員會自身；如果全體業主的利益受到損害，還可以要求業主委員會和物業管理企業承擔連帶責任。（3）充分考慮業主的利益，維護業主的合法權益。業主委員會與全體業主之間的民事法律關系之所以產生，是因為全體業主由于自身專業知識和技能的缺乏而利用業主委員會為自己服務，希望其最大程度地維護自己的權益，實現自己的利益。因此，業主委員會在行使權時，必須從全體業主的利益出發，維護其權益，增進其福利。《物業管理條例》規定業主委員會成員必須從業主中選舉產生，所以業主委員會成員也是業主之一，其維護全體業主的權益實際上也是在維護自己權益，故其在為任何民事法律行為時，都應該更謹慎、勤勉、忠實地行使自己的權，為全體業主的利益服務。
2.管理行為中的權利義務業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系，處于管理者的地位。管理者在管理關系中所具有的權利義務主要包括檢查權、調查權、建議權、移交處理權、獎懲權以及依法管理、公開管理、對于非法管理給被管理人造成的損失承擔賠償責任的義務（參見應松年：《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》，人民出版社，1993年版，第648-650頁。）。落實到業主委員會與全體業主之間具體的管理關系中，業主委員會的權利義務有：（1）監督全體業主對于業主公約的實施。所謂業主公約，依照《物業管理條例》第十七條的規定，是指由業主大會制定的、對有關物業的使用維護管理、業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反公約應當承擔的責任等事項依法作出約定的、對全體業主具有約束力的規范性文件。業主委員會有權對全體業主在日常生活中實施、遵守業主公約的情況進行檢查；對于業主違反業主公約的行為，業主委員會可以建議其改正，并可以在法律、法規和業主公約規定的范圍內進行一定的處罰；對于嚴重違反業主公約且拒不改正的業主，業主委員會還可以移送上級房地產行政主管部門，實施行政強制或行政處罰。（2）收取、使用和管理專項維修資金。所謂專項維修資金，根據《物業管理條例》第五十四條的規定，是指屬業主所有的、專項用于物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的資金。在國務院建設行政主管部門和財政部門關于專項維修資金收取、使用和管理的辦法還未正式出臺之前，各省、自治區、直轄市的物業管理條例中，都將這部分資金劃歸業主委員會管理。但是，業主委員會在收取、使用和管理專項維修資金時，只能用于符合全體業主共同利益的、物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造，不得挪作他用。（3）接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在業主大會召開期間，應就其管理活動及專項維修資金的收取、使用和管理情況向全體業主作出詳細的說明，并接受其質詢。業主一旦發現業主委員會的管理行為超越了法律、法規和業主公約規定的職權范圍，或違反有關法律、法規的規定，可以變更或撤銷其行為；如發現其上述管理行為給業主造成了損失，則可以要求其承擔賠償責任。此外，如果業主發現業主委員會有非法挪用專項維修資金的情況，則可以要求其退還；也可以直接報縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門，由他們負責追回。
（二）業主委員會的外部權利義務所謂業主委員會的外部權利義務，是指業主委員會基于其外部法律地位而產生的、在與物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在外部法律關系中具有委托合同的委托人和行政管理行為的行政相對人兩種不同的法律地位，其外部權利義務也可以劃分為委托合同中的權利義務和行政管理行為中的權利義務。
1.委托合同中的權利義務業主委員會在與物業管理企業之間存在的委托合同的民事法律關系中，處于委托人的地位。委托人在委托合同中的權利義務主要包括：（1）指示受托人處理委托事務，不將處理該事務之請求權讓與第三人。（2）監督受托人處理委托事務的情況。（3）預付費用及費用償還。（4）支付報酬（參見史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九年版，第369-384頁。）。結合以上內容，業主委員會在與物業管理企業的委托合同中所具有的權利義務包括：（1）簽訂物業管理委托合同，委托物業管理企業進行物業管理。業主委員會在全體業主和業主大會的授權下，以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同，將自己所在小區的物業管理事務交由物業管理企業進行處理。依據1997年建設部、國家工商行政管理局印發的《物業管理委托合同示范文本》及國務院《物業管理條例》的規定，物業管理委托合同中只要應該包括業主委員會與物業管理企業的名稱、物業的基本情況、物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容。在委托管理的期限內，若物業管理企業沒有違反《物業管理委托合同》，業主委員會不得單方面提前終止合同，將物業管理事務讓與其他物業管理企業實施；否則就將按照合同中規定的違約責任向原物業管理企業賠償損失。（2）監督物業管理企業履行物業管理委托合同。業主委員會須定期檢查監督物業管理企業履行物業管理委托合同、實施物業管理事務的情況，檢查監督的內容主要應該包括物業管理企業對于物業管理委托合同中的全部管理事項是否都進行了管理、管理是否達到物業管理委托合同中規定的服務質量以及物業管理費用的具體收支狀況。對于物業管理企業違反物業管理委托合同的行為，業主委員會應明確指出、限期整改，如物業管理公司未能在規定的期限內整改或拒不整改的，業主委員會有權按照物業管理委托合同中的有關條款單方面終止合同，并按照委托合同中的違約責任條款要求物業管理公司進行賠償。此外，業主委員會還應當收集業主和物業使用人對于物業管理事務的意見和建議，轉告物業管理企業。（3）向物業管理企業支付其用于物業管理事務的費用。對于物業管理企業在日常物業管理事務中支出的，用于物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的正常費用，業主委員會應當事先預付或事后償還，資金從專項維修資金中支出。但為了維護全體業主的利益，業主委員會有審查物業管理企業提出的財務預算和決算的義務，只有在充分論證物業管理企業支出費用的必要性與合理性的前提下，經業主大會同意，才能向其支付該費用。若未經業主大會同意或業主大會不同意支付，則業主委員會不得私自從專項維修資金中向物業管理企業支付任何費用，否則支出的資金由業主委員會自行償還。（4）協助物業管理企業收取物業管理費。雖然簽訂物業管理委托合同的是業主委員會，但由于其與全體業主之間存在著“隱名”的民事法律關系（前文已有論述），物業管理委托合同中規定的物業管理費應由業主支付。如有業主拖欠或拒付物業管理費，物業管理企業不能直接以業主委員會為被告提起民事訴訟，但業主委員會仍然負有協助物業管理企業督促業主支付物業管理費的義務；若物業管理企業以拖欠、拒付物業管理費的業主為被告提起給付之訴，則業主委員會負有配合其訴訟的義務。
2.行政管理行為中的權利義務業主委員會在與房地產行政主管部門、公安機關、居民委員會的行政管理法律關系中，處于行政相對人的地位。行政相對人在行政管理法律關系中的權利義務有：（1）服從行政主體的行政管理。（2）依法履行各種法定義務。（3）對行政主體執行公務的行為予以配合、協助。（4）接受行政主體監督。（5）在行政主體對自己作出不利的行為時，有權陳述、申辯。（6）向有關國家機關提出申訴、控告、檢舉。（7）依法提起行政訴訟。（8）依法請求國家賠償或補償（參見姜明安：《行政法》，中國人民大學出版社，2003年版，第22-23頁。）。在業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會具體的行政管理法律關系中，業主委員會的權利義務包括：（1）向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。為了使房地產行政主管部門更好地了解和管理業主委員會所在物業小區的物業管理事務，這次《物業管理條例》規定了業主委員會備案制度。當業主大會選舉產生業主委員會后30日內，業主委員會須向所在區、縣人民政府房地產行政管理部門備案，在備案時一般還需提交業主大會成立簡要過程、業主大會議事規則、業主公約、業主大會決議和業主委員會委員名單等材料。在通常情況下，只要業主委員會選舉產生的過程符合《物業管理條例》的規定并提交了所需的全部材料，房地產行政主管部門一般都會讓其順利備案的。此外，當業主委員會成員變更、業主公約內容修改或其他業主委員會備案的事項發生變化時，須重新備案。（2）配合、協助公安機關和居民委員會做好物業小區內的社會治安工作。依據《物業管理條例》第二十條第一款的規定，業主委員會負有配合公安機關，與居民委員會相互協作，共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作的義務。當公安機關、居民委員會出于維護物業小區社會治安的目的，需要查閱業主公約、業主大會紀錄、全體業主名單、物業小區建筑物的施工設計圖紙等文件資料時，業主委員會應當主動予以提供。當公安機關、居民委員會出于維護治安的目的，需要使用物業小區內共用部門或公用設施時，業主委員會應當準予其使用；若情況緊急，可不必事先征得業主大會的同意，僅需事后告知即可。此外，業主委員會若發現物業小區內的社會治安出現異常情況，應及時通知公安機關和居民委員會。（3）接受房地產行政主管部門的監督。依據《物業管理條例》有關條款的規定，業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動。若其作出了違反法律、法規的決定，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門有權責令其限期改正或者撤銷其決定。業主委員會挪用專項維修資金的，應由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門追回挪用的專項維修資金，并對業主委員會給予警告，沒收違法所得，還可并處挪用數額2倍以下的罰款。業主委員會擅自改變物業管理區域內按照規劃建設的公共建筑和共用設施用途的、擅自占用、挖掘物業管理區域內道路、場地，損害業主共同利益的、擅自利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的，應由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門責令限期改正、給予警告，并對業主委員會處以處5萬元以上20萬元以下的罰款。（4）依法獲得行政救濟。當業主委員會在規定的期限內向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門申請備案，若其選舉產生的程序符合法律規定且提交了所需的全部材料，而房地產行政主管部門對于其備案要求不予答復或決定不予備案的，業主委員會可向其上級行政主管部門申請復議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。若業主委員會不服房地產行政主管部門對其進行的行政處罰的，也可以向其上級行政主管部門申請復議或向人民法院提訟，要求其撤銷處罰決定，并可以要求其對于行政處罰行為給業主委員會及全體業主造成的損失進行補償和賠償。
四、立法缺陷與現實中存在的問題在明確了業主委員會的法律地位和應該具有的權利義務之后，再回過頭來看國務院的《物業管理條例》，不難發現其中還存在著不少立法缺陷，從而導致了現實中存在的諸多問題。其中比較突出的問題主要有以下幾類：
（一）業主委員會成立數量少《物業管理條例》第十一條明確規定業主大會履行選舉業主委員會委員的職責，第十六條規定業主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案；但由于《物業管理條例》中對于業主委員會的成立及備案沒有做強制性的規定，也沒有規定業主委員會不成立或不備案的法律后果，從而造成了在某些地區（尤其是中西部地區）業主委員會數量極少的現狀。據有關數據統計，現實中由于業主這方面意識的欠缺，向房地產行政主管部門備案的業主委員會相對于物業小區而言，數量相當少。例如烏魯木齊市的物業管理公司大大小小已達242家，物業管理行業已初具規模。然而與之極不協調的是，全市830多個住宅小區（包括高層大廈），僅有50多個小區成立了業主委員會，與物業管理公司的數量相差懸殊（參見孟瑤：《烏魯木齊業委會數量少制約物管發展》，/html/wuguan/200421994052.asp，2004-02-19.）。再比如，2001年山東省濟南市的房產管理局下發了《濟南市住宅區業主委員會產生辦法和議事規則》，濟南市民可以據此組織成立業主委員會。但經過兩年多的時間，真正依法成立、在房管部門登記備案業主委員會的小區卻只有區區15家（參見鄭重：《業主委員會泉城遇冷》，/html/wuguan/200352194556.asp，2003-05-21.）。
（二）業主委員會缺乏經費，不能有效地開展管理活動《物業管理條例》第十五條規定了業主委員會的六項職責，但是卻沒有規定業主委員會辦公經費的來源，從而造成了現實中很多業主委員會由于缺乏經費，不能有效地開展物業管理活動；另外，還出現了業主委員會成員借口缺乏辦公經費而拒絕履行其職責的情況。例如安徽省合肥市科苑新村（一期）小區的業主委員會，是從物管費中提取一定的比例作為辦公經費。但成立近四年了，一共只報銷了1000多元錢，平時交通費、電話費，一般都是自己出。由于沒有經費，如果出現房屋維修、公共設施維修以及一些法律問題，就請不到專業人士咨詢。而且，很多業主委員會成員都很忙，只能利用業余時間進行工作。在業主業委員會中，還有幾位成員經常以缺乏辦公經費委由拒絕參加業主委員會會議（參見馬祥平：《業主委員會：無盡“尷尬”在其中》，/xinwen/2003-06/23/content_631769.htm，2003-06-23.）。
（三）業主委員會訴訟地位不明確《物業管理條例》對于業主委員會的法律性質未予確認，從而導致了在現實中業主委員會的訴訟地位極不明確。例如，安徽省合肥市的金湖新村1993年由合肥市某房地產公司開發，1995年開始投入使用，1996年9月該房地產開發公司因營業違規被吊銷營業執照。該房地產公司在撤離金湖新村時，擅自卷走了原本屬于用作小區房屋維修和公共設施維修的55萬元維修基金。當金湖新村小區業主委員會把當時開發該小區的房地產公司的合作方推上被告席的時候，合肥市中級人民法院作出民事裁定，認為該業主委員會不具備民事訴訟主體資格，對其不予受理。業主委員會不服裁定，向安徽省高級人民法院提起上訴，同時還致信給最高人民法院。不久，最高人民法院給予回復，省高院據此下達民事裁定書：裁定市中院立案受理該案，業主委員會可以以自己的名義提訟（參見劉傳勛：《業委會致信高法討說法》，/html/fayan/2003121592408.asp，2003-12-15.）。
（四）業主委員會超越權范圍、《物業管理條例》雖然作出了業主委員會權利義務的規定，但條款過于抽象，缺乏明確性和可操作性；此外條例中也沒有規定業主委員會超越業主大會授權范圍所為民事法律行為的法律效力以及業主委員會對此應承擔的責任。上述問題導致了現實中很多業主委員會超越權的范圍或者在根本沒有得到業主大會的授權下，以自己或者全體業主的名義為民事法律行為；甚至還出現了、挪用專項維修資金、損害全體業主利益的情況。例如，上海市浦東新區德州高層小區的業主委員會，在沒有得到全體業主和業主大會的同意且沒有任何審查的情況下，便同意了物業管理企業使用專項維修資金。一年之中，小區內的675家住戶少則分攤到2000多元維修費用，多則近4000元。在業主們的強烈要求下，業主委員會才召開了部分業主會議，要求物業在5天內公布明細賬目、支出總額及每平方米分攤的費用，但事后又杳無音信（參見馬美菱：《維修費獅子開口業主利益受侵害、業委會就像圍城》，/newshtml/60001.html，2004-03-05.）。更有甚者，上海都市庭院業主委員會在業主大會上要求頒發“重大貢獻獎”，受獎者是業主委員會主任、副主任以及其他“索賠有功人員”，獎金總額為16萬余元。后因業主非議未能全部兌現。此后，業主們陸續發現業主委員會存在諸多問題：業主委員會未經業主同意，私自和開發商簽訂賠償協議；藏匿開發商補償給全體業主的架空層、底層車庫；將部分房屋私自出租給個別業主65年；私自向外發包13個小區物業工程；用維修基金購買超市水票作為獎勵發放等等。當業主們要求業主委員會公布維修基金明細賬、活動經費預算及使用情況、會議紀要和開發商移交的架空層、底層車庫及部分房屋的位置及數量清單，并解決已發的超市水票、重大貢獻獎、出租收入納入維修基金等一系列問題時，業主委員會拒不處理（參見包蹇：《業主緣何狀告業主委員會》，/house/2003-08/20/content_1034898.htm，2003-08-20.）。
五、制度完善縱觀世界各國的民事、物權、房地產管理或物業管理法律法規，很多國家都有著與我國業主委員會制度相接近或相類似的制度設計，其中有些規定對我國業主委員會制度的完善具有很大的借鑒價值。
德國法民法規定：業主委員會（凡外國法律中某具體概念與我國《物業管理條例》中的某一概念相近的，為便于理解，統一使用我國《物業管理條例》中的提法。下同）成員由業主中的一人或其他具有專門特長的個人或法人擔任。業主委員會成員的任命及解任由業主大會之多數決議予以決定，任期為5年。5年期滿之后，即使沒有特別解任之必要，但依法律規定，該業主委員會成員的職務即已終結。對于任期屆滿、職務終了的業主委員會成員，可以由業主重新任命，但這一任命必須考量該成員在任期內的業績。另外，即使在任期之內，業主委員會成員如有重大事由，業主大會仍然可以將其解任。業主委員會的權利義務主要包括：（1）執行業主大會的決議，監督業主公約的執行。（2）保存及修繕小區物業中的共用部分。（3）在緊急情況下，對共用部分的維護保存采取必要措施。（4）物業管理費用的管理。（5）以全體業主的名義為一定的行為。（6）將業主的款項同自己的財產分別保存。（7）請求業主出具載明權范圍的授權書。（8）預算及年終結算。
法國民法典規定：業主委員會的選任，以業主大會單純多數的決議予以認定。在實踐中，將專家選任為業主委員會成員的情況居多；否則，則當選者必須為業主之一。當選為業主委員會成員的具體對象，既有管理公司，也有自然人（包括專家和業主）。業主委員會的權利義務主要包括：（1）承擔執行業主大會決議的任務。（2）遵守業主公約。（3）管理并保全小區物業，在緊急場合可憑借自己的判斷，決定緊急施工事宜。（4）制作業主大會會議報告書和預算案。（5）代表全體業主為民事及訴訟上的一切行為。（6）雇傭一般管理員，并有權將其解雇。
日本民法典規定：業主依照業主公約或業主大會的決議選任和解任業主委員會成員。業主委員會成員有不正當行為或其他不適于執行職務的情況時，業主可以請求法院將其解任。被選任的具體對象，既可以是業主中的一人，也可以是其他人，包括管理公司。業主委員會的權利義務主要包括：（1）小區物業共用部分的管理、維護和改良。（2）執行業主大會的決議和業主公約所規定的內容。（3）管理事務的報告義務。（4）保管業主公約，并在有利害關系人請求閱覽時將其提供閱覽。（5）召集業主大會。（6）適用委任合同中的相關規定。
意大利民法典規定：業主大會可以指派一個業主委員會，或由業主申請法院指定。業主委員會成員的任期為1年。業主大會可以隨時將其解任，也可由業主申請法院解任。被選任和以任何理由終止業主委員會成員的職務時，必須向有關部門進行登記。業主委員會在其權限范圍內所作的行為對全體業主均有拘束力；對于其超越職權范圍所作的行為，業主可于30日內向法院提起控訴。業主委員會的權利義務主要包括：（1）執行業主大會的決議，遵守業主公約。（2）小區物業共用部分使用的管理及共同利益事項的執行，以使全體業主獲得最大的利益。（3）收取物業管理費用和專項維修資金，支付小區物業共用部分所需通常維護的經營管理費用。（4）在年終提出管理的賬目。（5）在依職權或業主公約或業主大會賦予的權利范圍內，代表全體業主對某一業主或第三人進行訴訟。
瑞士民法典規定：業主委員會成員由業主大會選任，或由業主請求法院指派。業主大會可以隨時依照其決議解任業主委員會成員，并保留可能發生的損害賠償權。當業主大會忽視重大事由的存在而拒絕解任業主委員會成員時，各業主可于1個月內向法院請求解任。對于法院指派的業主委員會成員，未經法院同意，不得于任期屆滿前將其解任。業主委員會的權利義務主要包括：（1）依法律法規、業主公約及業主大會的決議實施有關小區物業共同管理的一切行為，以及為防止或除去損害，而自行采取一切緊急措施。（2）將物業管理費用分派給各業主，并收取物業管理費和專項維修資金。（3）注意業主是否依法律、規章及業主公約的規定，使用小區物業的共同部分和共同設施。（4）在獲得業主大會的授權下，對外代表全體業主（參見陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第244-273頁。）。
我國臺灣地區《公寓大廈管理條例》規定：業主為執行小區物業管理工作，選舉業主委員會。業主委員會成員由業主互選產生，任期為1年，連選得連任。業主委員會成員互推一人為主任委員，主任委員對外代表業主委員會。業主委員會具有當事人能力，當其作為原告或被告參加訴訟時，應將訴訟事件要旨迅速告知全體業主。業主委員會應對業主大會負責，并向其報告會務。業主委員會的權利義務主要包括：（1）小區物業共有及共用部分的清潔、維護、修繕和一般改良。（2）對于業主違反法律法規和業主公約的行為進行處理。（3）建設業主共同事務中應興革的事項。（4）保管業主公約、業主大會紀錄、物業使用執照譽本、建筑物竣工圖說等有關文件資料，并提供利害關系人閱覽。（5）維護物業小區的安全及環境。（6）收繳、保管和使用物業管理費及專項維修資金。（7）執行業主大會的決議。（8）委任、雇傭及監督物業管理服務人。（9）提出并公告會計報告、結算報告及其他管理事項。（10）其他業主公約規定的事項（參見中國民商法律網：《臺灣公寓大廈管理條例》，/twcivillaw/law/law30.asp，2002-03-20.）。
通過分析比較上述各國關于業主委員會制度的立法設計，結合我國的實際情況，我認為我國的業主委員會制度應該做如下設計：
1.實現業主委員會職業化，確立業主委員會聘任制業主委員會成員由業主大會聘任，并由業主大會向業主委員會頒發寫明權范圍的授權書。業主委員會的成員可以是業主，也可以是其他人；若成員不是業主，則必須是具有專業知識和技能的專家。業主委員會成員的聘任期限如果過長，則極易招致其惰性，不利于積極有效地開展管理工作；還容易滋生貪污挪用的情況的發生。過短則又由于業主委員會成員變動頻繁，致使業主委員會的工作缺乏穩定性和連續性，也不利于管理。故我認為取2年或3年為宜。
2.加強全體業主和業主大會對于業主委員會的監督權業主委員會應定期向業主大會報告其工作，接受全體業主的監督。若業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為，或者為任何損害全體業主利益的行為時，可以隨時依照其決議解任業主委員會成員，拒絕承認其行為對全體業主的法律效力，并保留損害賠償的請求權。
3.確定業主委員會的法律地位，賦予其訴訟當事人資格應當明確規定業主委員會屬于事業法人，自成立之日起就具有法人資格。其在與全體業主的民事法律關系中處于人的地位，在與全體業主的管理關系中處于管理者的地位；在與物業管理企業的委托合同中處于委托人的地位，在與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中處于行政相對人的地位。當業主委員會在全體業主或業主大會的授權下與物業管理企業為民事法律行為時，物業管理企業不得以業主委員會為被告提起民事訴訟。其他情況下，業主委員會都可以以自己獨立的名義參加訴訟活動。
4.明確業主委員會的權利義務，規范其權力的行使業主委員會在與全體業主之間的民事法律關系中，權利義務包括：（1）在全體業主和業主大會的授權下，以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同；（2）在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況，并接受其監督；（3）充分考慮業主的利益，維護業主的合法權益。在與全體業主之間的管理關系中，業主委員會的權利義務包括：（1）監督全體業主對于業主公約的實施；（2）收取、使用和管理專項維修資金；（3）接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在與物業管理企業之間的委托合同中，權利義務包括：（1）簽訂物業管理委托合同，委托物業管理企業進行物業管理；（2）監督物業管理企業履行物業管理委托合同；（3）向物業管理企業支付其用于物業管理事務的費用；（4）協助物業管理企業收取物業管理費。在與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中，業主委員會的權利義務包括：（1）向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案；（2）配合、協助公安機關和居民委員會做好物業小區內的社會治安工作；（3）接受房地產行政主管部門的監督；（4）依法獲得行政救濟。對于以上未列出的權利義務，在實踐中可以參照民事法律關系、委托合同法律關系和行政管理法律關系中的相關規定。
主要參考書目：
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7.應松年：《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》，人民出版社，1993年版。新晨
篇7
由于各國的政治背景、歷史發展、文化傳統不同，其憲法實施監督制度也各有特色，但仍可歸納為五六種模式。本文只擇三種最主要者簡要介紹。
普通法院模式
由普通法院進行合憲性審查，是出現最早、歷史最長的憲法實施監督制度。普通法院行使違憲審查制度的鼻祖是美國，始于著名的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）。盡管這一先例的確定頗費一番周折，但其在世界法制史上的貢獻是非凡的。
由普通法院進行違憲審查的國家多為普通法系國家，如美國、澳大利亞、加拿大等。日本雖為大陸法系國家，但由于二戰后美國對其制憲活動的絕對影響，其憲法中也明確規定了最高法院有違憲審查的終審權力。我國臺灣地區目前也由普通司法機構司法院行使憲法解釋權（同于違憲審查權）。
普通法院的違憲審查權的來源，最早并不是來源于憲法的規定（指美國），而是法院“自授的”。鑒于這一歷史經驗將法治帶入了一個新的時期，一些國家將普通法院的這種權力以憲法形式確立下來。
普通法院的違憲審查，通常不是抽象地對法律條文進行審查，而是通過審理具體的民事行政、刑事案件，實現對法律合憲性的審查。因此，其程序與普通民事訴訟、刑事訴訟程序基本相同。當然，憲法和法律也為這一事關重大的訴訟設立了一些特別程序，如政府作為第三人參加訴訟等。
模式
20世紀20年代以后，大陸法系國家也開始建立自己的憲法實施監督機制。在審視了美國模式及本國國情以后，歐洲的奧地利、德國等國都建立了獨立的憲法審查機構。二戰后的歐洲重建也包括了對法制的重建，更加完善的或憲法委員會制度，便是歐洲大陸國家重建法制的成果之一。德國和法國憲法委員會，是兩種主要的模式。
德國屬于聯邦司法機構，與聯邦眾參兩院、聯邦總理、聯邦總統同為憲法規定的聯邦最高級別的機關。院長是繼總統、總理、參眾兩院議長之后的聯邦第五號人物，緊隨其后的是的其他法官。
設有兩個審判庭，每庭由1名庭長和7名法官組成。這8名法官中，必須有3人是從聯邦法院的法官中選舉產生的。16名的法官中，一半由聯邦議會選舉產生，一半由聯邦參議院選舉產生，任期為12年，不得連任。法官的法定退休年齡為68歲。
德國法官的任職資格，包括三項：一是 40歲以上；二是有被選舉為聯邦議會議員的資格；三是有德國法官法所規定的司法職位任職資格。除從德國高等教育機構的教授中選出來，任法官的可以繼續當教授以外，其他法官不能兼任其他任何職務。
德國的不僅審查私人因憲法性權利受到政府侵害而提起的訴訟，而且審理政府機關之間由于行使權力而引起的沖突；不僅審理權利受到侵害的人的申請，而且也審理與提請審查的法律無利害關系的申請人聯邦或州政府或聯邦議院三分之一議員的請求。因為是司法機構，所以法院必須依申請審理案件，而不能依職權徑行調查審理。
德國的是根據聯邦憲法設立的，其審理案件的范圍也是由憲法明確規定的，主要包括下列幾種：
宣布政黨違憲：根據憲法規定，試圖損害或推翻自由民主秩序、危害德國生存的政黨是違憲的。只有才有權力根據聯邦議會、聯邦參議院或聯邦政府的起訴，審查一個政黨是否違憲。
聯邦機構間的爭議：聯邦總統、聯邦議會、聯邦參議院、聯邦政府以及上述機構中，有法定獨立權限的職能部門（包括議會的議員），都可以提起此類訴訟，但不包括行政機關、政府性公司、教會以及其他具有準公共性質的團體。
聯邦與州之間的爭議：這樣的爭議多是由于州實施聯邦法律或聯邦政府對州的監督問題引起的。州政府可以自己的名義提起訴訟，聯邦政府則只能以其內閣的名義提起。還審查州與州之間、一州之內無其他救濟途徑的其他公法爭議。
具體司法審查：具體司法審查是由普通的法律訴訟引發的。普通法院在審理案件時，遇到了所適用的法律的合憲性問題，比如發現有關的聯邦或州法律違反聯邦憲法，它必須中止審理，并向聯邦提出申請，要求對該法律的合憲性進行審查。聯邦應允許聯邦最高機構或州政府進入訴訟，也應給予前一個普通訴訟中的當事人以書面形式發表意見的機會。
抽象司法審查：聯邦、州政府或聯邦議會三分之一的議員，可以任何向聯邦提出申請，要求對聯邦或州法律的合憲性進行審查。在抽象審查中，所做的是對法律規范的“客觀”裁決。因為它并不審查個人權利也不審查官方機構的請求，它所做的只是宣布憲法的含義。這樣的請求一旦提出，未經法院允許則不能撤訴。這一規定強化了司法獨立，也使得法院可以在需要的時候為公共利益說話。
憲法性指控：上述幾種情況都是由政府機構、議會團體或司法機構提起的訴訟，而憲法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或團體因其憲法權利受到政府的侵害，在窮盡了所有其他救濟手段后，向提起的訴訟。聯邦95％的工作量，都是對這類案件的處理。
憲法委員會模式
與德國的不同，法國憲法并未將憲法委員會所行使的權力，界定為司法權。所以，法國的憲法委員會的性質不像德國的那樣一目了然。但是，從法國憲法委員會的工作方式來看，它既是一個司法機關因為它依申請審查法律的合憲性并做出裁決，同時也是一個憲法事務咨詢機關因為它也根據總統的請求提供咨詢意見。
法國憲法委員會由9人組成，每人任期9年，不得連任。其中3名成員由總統任命，兩院議長各任命3人。前總統為憲法委員會當然成員。
法國憲法委員會的職權范圍與德國不同。它不受理私人提起的訴訟，而只受理憲法規定的申請人提請的審查。有權向憲法委員會請求合憲性審查的申請人包括：總理、議會兩院的議長或者至少60名國民議會議員或60名參議院議員。私人的憲法性權利受到了行政機關的侵害，應該到行政法院提起行政訴訟。對政治性選舉指總統和議員的選舉事項提起的訴訟，由憲法委員會審理。任何登記在冊參加選舉的選民，都有權對相關選舉提出異議。
法國憲法委員會對憲法實施的審查范圍，主要包括下面幾個方面：
審查頒布前的法律的合憲性：各種組織法在頒布以前，由總理提交憲法委員會對其合憲性進行審查。議會兩院的規則，則由兩院的議長提交憲法委員會審查。其他法律頒布前或者在國際條約批準前，由總統、總理或兩院中的任何一位議長或60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會審查。如果國際條約與憲法不符，則必須在修改憲法后，才可授權批準或簽署該條約。在法律合憲性審查方面，法國與德國的主要不同點在于：德國是對已生效的法律進行事后違憲審查，而法國是對已經通過但尚未公布生效的法律的審查。
對立法機關與行政機關在制定規則權限的界定：當政府欲修改某項立法規則時，須申請憲法委員會決定該事項是法律事項還是條例事項。如果是法律事項，則政府無權修改，反之，則政府可以條例的形式修改之。
篇8
一、我國仲裁法對原有仲裁制度的重大突破
仲裁法頒布前，我國雖然有很多的法律、法規對仲裁作了規定，[1]但由于立法分散，相互之間不協調，形成了部門仲裁林立、各自為政的混亂局面。不但仲裁的范圍十分廣泛，種類繁多，程序制度極不統一，大多數仲裁機構依附于行政機關，帶有很強的行政仲裁色彩，體現不出仲裁的民間性、契約性特點和當事人意思自治原則的精神，而且涉外仲裁與國內仲裁的性質截然不同，程序各異。我國仲裁法的頒布和實施，在全國范圍內建立起了統一的全新的仲裁制度，它在很多方面都對原有的仲裁制度有重大突破，成為我國仲裁制度發展史上重要的里程碑，對我國仲裁制度的完善和發展意義深遠，主要體現在以下幾個方面：
（一）結束了多頭仲裁的混亂局面，建立起了全國統一的仲裁制度。我國原有的仲裁制度屬于部門仲裁制度，在仲裁范圍、機構設置、原則制度以及程序規則等諸多方面均不統一。我國仲裁法的頒布和實施，統一了全國的仲裁制度，結束了原來多頭仲裁的混亂局面。首先，按照仲裁法的規定，除勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁因其具有特殊性需要另行規定外，其余各類糾紛的仲裁，都必須遵守仲裁法統一的原則、制度和程序。其次，原有的仲裁機構一律依照仲裁法的規定重新組建。第三，設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。第四，仲裁法施行前制定的有關仲裁的規定與仲裁法的規定相抵觸的，以仲裁法的規定為準。
（二）明確界定了仲裁的范圍，使仲裁機構受理案件有了法律依據。多年來，對于到底哪些爭議可以通過仲裁方式解決，哪些爭議不能仲裁，一直缺乏明確的規定，不但人們對此理解不一致，而且導致了實踐中受理仲裁案件的混亂，使仲裁的范圍帶有很大的隨意性。我國仲裁法參照其他一些國家的作法，將仲裁的范圍界定為：平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁；婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。仲裁法的規定，為我國仲裁機構受理案件提供了明確的法律依據。
（三）在仲裁機構的設置上體現了仲裁的民間性特點。我國原有的仲裁機構大多數設置于行政機關之內并依附于行政機關，由于其在人員配備、經費來源和日常管理等方面受到行政機關的制約，缺乏獨立性。這種仲裁實際上是一種行政裁決制度，不具有民間仲裁的特點。新的仲裁制度改變了原來的做法，力求體現出仲裁的民間性。仲裁法第10條第1款規定：仲裁委員會“不按行政區劃層層設立”；第8條規定：“仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”第14條規定：“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。”等等。這些規定改變了仲裁機構依附于行政機關的原有狀況，體現了仲裁的民間性特點。
（四）確立了或裁或審和一裁終局的基本制度，使仲裁與審判脫鉤。過去，我國經濟合同仲裁實行的是裁審并舉、當事人自擇、一裁兩審的制度，盡管后來制定的涉外經濟合同法、技術合同法、著作權法已實行或裁或審和一裁終局的制度，但就我國整個仲裁體制而言并未根本改變。我國仲裁法第5條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。”第9條規定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。”上述規定所確立的我國仲裁實行或裁或審和一裁終局的基本制度，與國際上通行的做法相一致，有利于及時解決爭議，樹立仲裁的權威性。
（五）確立了協議仲裁制度，體現了當事人意思自治原則。仲裁制度不同于訴訟制度的根本特征，就在于它必須受當事人意思自治原則的支配，也即是否采用仲裁方式解決爭議以及整個仲裁活動如何進行，要最大限度地尊重當事人的意愿。實行協議仲裁制度是貫徹當事人意思自治原則最基本的要求。我國仲裁法第4條規定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”與此相適應，仲裁法還對仲裁協議的形式和內容、無效的仲裁協議以及對仲裁協議效力異議的確認等問題作了具體規定，從而在我國全面確立起了協議仲裁制度，以此來貫徹當事人意思自治原則。
（六）完善了法院對仲裁監督的具體方式。按照各國仲裁立法的通例，仲裁活動均要接受法院的監督，只是監督的具體方式和內容有所不同。我國過去只在民事訴訟法中規定了法院可以對仲裁裁決不予執行的監督方式，仲裁法新增加了法院撤銷仲裁裁決的制度，并用專章對此作了具體規定，其中還設立了重新仲裁制度作為法院撤銷仲裁裁決之前的救濟機制，從而使法院對仲裁的監督方式進一步得到了完善。
二、我國現行仲裁制度存在的主要缺陷
1995年9月1日起施行的我國仲裁法雖然對建立起我國統一的仲裁制度，改變原有仲裁制度的行政性質，并在促使其與國外仲裁制度接軌等方面發揮了積極作用，功不可滅。但同時我們也應當清醒地看到，由于當時“對仲裁的認識和理解水平不夠高，行政主導的觀念未破除，思想不夠解放未能大膽吸收國際經驗”，“更多的是出于體制的原因，為了平衡各部門的既得利益”，因此，我國仲裁法“沒有實現最初的良好愿望，在許多方面仍不能完全適應市場經濟的需要，仍與國際通行做法存在相當的距離”[2]，主要表現在以下幾個方面：
（一）行政干預仲裁的問題并未從根本上得到解決，仲裁的民間性受到損害。仲裁作為解決爭議的一種方式起源于民間，它是適應人民群眾在生產和生活中解決糾紛的需要而自發產生和發展起來的，其性質屬于“私力救濟”的范疇，而非“公力救濟”手段。如果把仲裁解決糾紛同行政和司法解決糾紛混為一談，不加區分，則仲裁制度便沒有獨立存在的必要，即使仲裁制度獨立存在也不能充分發揮其在解決爭議方面的特殊作用。西方各國的民間仲裁制度，無一不是以仲裁屬于“私力救濟”手段的認識論為基礎而建立起來的。我國仲裁法也試圖改變原有的行政仲裁體制，樹立民間仲裁的形象。除前面所述，在第8條、第10條第1款、第14條中對此作了一些相關規定外，還在第12條第2款規定：“仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經濟貿易專家和有實際工作經驗的人員擔任。仲裁委員會的組成人員中，法律、經濟貿易專家不得少于三分之二。”等等。但仲裁法又同時在第10條第2款中規定：“仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。”這一規定，為政府主導和包攬仲裁機構的組建以及隨后過多地介入仲裁機構的管理和干預仲裁制度的運作，提供了機會和理由。據了解，實踐中，不但一些地方的仲裁機構按行政模式定級定編，確定主管部門和由政府提供經費補貼、辦公用房，而且仲裁委員會的組成人員大多數為政府各有關部門的官員，仲裁委員會主任一般也由政府分管領導或其法制部門的主要領導兼任，每年的全國仲裁工作會議由國務院有關機構主持召開。還有的地方，由政府或者政府有關部門發文推行仲裁制度。更有甚者，有的地方，重大疑難或者社會關注的仲裁案件，在仲裁庭作出裁決之前，仲裁委員會或者仲裁庭還要向政府部門的有關領導匯報，聽取意見，等等。所有這些做法只能說明，我國現行的仲裁制度仍然具有較強的行政色彩，而不是真正意義上的民間仲裁。如不徹底改變，仲裁機構的獨立性將會成為一句空話，仲裁活動的公正性將會受到社會的懷疑，仲裁制度將難以充分發揮作用。
（二）當事人意思自治原則未得到充分體現，不少規定有較強的訴訟化色彩。意思自治的本來含義是指，每一社會成員依自己的理性進行判斷，管理自己的事務，自主選擇，自主參與，自主行為，自主負責。在仲裁活動中實行當事人意思自治原則，至少應當包括以下三個方面的內容：一是應將仲裁協議視為仲裁的基石，有效的仲裁協議是仲裁機構受理案件的依據；二是仲裁適用的程序規則和實體規范原則上應當由雙方當事人約定；三是決定仲裁程序中的主要事項如仲裁庭的組成、仲裁審理的方式和結案方式以及仲裁保護的范圍等 ，應當尊重當事人的意愿。可以說，當事人意思自治是整個仲裁制度的基石和核心，也是仲裁與訴訟最根本的區別。離開了當事人意思自治，仲裁就會變味，仲裁就會成為訴訟的翻版。西方國家無不十分推崇當事人意思自治原則，并使之在仲裁立法和仲裁程序的運作過程中充分地得到體現。我國仲裁法雖然也在貫徹當事人自愿原則方面作了一些規定，但由于思想保守，對當事人意思自治原則的重要性認識不足，離當事人意思自治原則的要求尚有較大的差距，主要表現在：一是對仲裁范圍的規定過窄。有關仲裁的主要國際公約和西方一些國家的仲裁立法，一般均將“契約性與非契約性爭議”作為仲裁的范圍，而我國仲裁法則將仲裁的范圍限定在平等主體之間發生的“合同糾紛和其他財產權益糾紛”較窄的范圍之內，這顯然不利于我國仲裁制度的發展。二是對仲裁協議的要件要求過高。國際上對仲裁協議的要件一般是只要求當事人有提交仲裁的意思表示即可，而我國仲裁法則在第16條第2款中規定，仲裁協議應當具備“請求仲裁的意思表示”、“仲裁事項”和“選定的仲裁委員會”等三個要件。三是程序規定過于嚴格和死板，缺乏應有的靈活性。仲裁程序不同于訴訟程序的一個重要方面，就在于它具有簡便、靈活、快捷的特點。有關仲裁的主要國際公約以及西方一些國家的仲裁立法和仲裁規則還允許當事人通過仲裁協議自行選擇仲裁程序，甚至可以選擇仲裁所適用的實體規范。而我國仲裁法對仲裁程序如何進行則作了嚴格和繁瑣的規定，沒有賦予仲裁庭和當事人靈活進行仲裁程序的權利。例如，仲裁法第45條關于“證據應當在開庭時出示，當事人可以質證”的規定，就過于死板，它不僅在仲裁活動中排斥了其他質證方式，而且為采用書面方式審理案件設置了障礙。這種完全雷同于訴訟程序的作法，體現不出仲裁的靈活性特點。當然，我國仲裁法更沒有賦予當事人選擇仲裁規則和仲裁所適用的實體規范的權利。四是當事人對仲裁員的選擇受到仲裁員強制名冊制的限制。雖然有關仲裁的主要國際公約和西方一些國家的仲裁立法也實行仲裁員名冊制，但他們所實行的仲裁員名冊制是推薦性的，不是強制性的，當事人既可以在仲裁員名冊的范圍內選擇仲裁員，也可以在仲裁員名冊范圍之外選擇仲裁員。而我國仲裁法則是實行仲裁員強制名冊制，只允許當事人在仲裁員名冊的范圍內選擇仲裁員，不允許當事人超出仲裁員名冊的范圍另行選擇仲裁員。以上凡此種種，說明當事人意思自治原則在我國仲裁法中還沒有充分得到體現。如不改變，無疑將影響我國仲裁制度發揮作用，違背立法的初衷。
（三）對仲裁進行司法監督的制度設計不合理。仲裁活動應當接受司法的監督，這是世界各國仲裁立法處理仲裁與司法關系的通例，但各國的情況不同，司法監督仲裁的程度和具體方式也不完全相同。我國仲裁法同時設置了不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的雙重司法監督制度。立法者這樣做的目的，主要是為了“保護當事人的合法權益，減少仲裁工作中的失誤”。[3]但從仲裁法實施8年多來的情況看，這種制度設計產生了諸多弊端，并沒有完全實現立法時的初衷。一是仲裁司法監督制度重復設置，使仲裁裁決的效力長期處于不確定的狀態，并有損于司法的權威。不予執行仲裁裁決與撤銷仲裁裁決制度的同時設立，一方面為當事人惡意對抗不利于自己的仲裁裁決提供了可乘之機，當其申請法院撤銷仲裁裁決被駁回后，還可以尋求第二次司法救濟，申請法院不予執行仲裁裁決。這勢必使仲裁裁決長期處于效力不確定的狀態，不利于實現仲裁追求效益的價值目標。另一方面，由于同一法院或者不同法院要對同一仲裁裁決進行兩次司法審查，有可能得出前后完全不同的兩種結論，這將會損害法院的威信。二是在撤銷仲裁裁決的程序中，沒有規定法院在撤銷仲裁裁決之前應當聽取仲裁機構或者仲裁組織的意見，不利于法院正確行使裁決撤銷權。三是沒有對重新仲裁制度作出具體規定，缺乏可操作性。我國仲裁法第61條規定：“人民法院受理撤銷仲裁裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新重裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當恢復撤銷程序。”這一規定的本意是給仲裁組織一次自行糾正仲裁裁決失誤的機會，以維護仲裁的聲譽。但由于對重新仲裁的范圍、法院決定重新仲裁的條件、重新仲裁的期限、重新仲裁的仲裁組織以及重新仲裁作出的仲裁裁決與原仲裁裁決的關系等一些具體問題未作出規定，導致了各地法院對此在理解上的不同和操作中的各行其是。四是對國內仲裁與涉外仲裁的司法審查實行雙重標準，不利于我國建立統一的仲裁制度和我國仲裁制度同國際接軌。根據我國仲裁法的規定，法院對涉外仲裁裁決只從程序方面進行審查，而對國內仲裁裁決的審查，既包括程序問題，也包括實體問題。這種做法，顯然不利于我國建立統一的仲裁制度，同時也與國際上對國內仲裁與涉外仲裁實行并軌的發展趨勢不相符合。
（四）仲裁組織和仲裁機構之間的職權劃分不明確和不科學。根據我國仲裁法規定，仲裁機構是指仲裁委員會。此外，各地仲裁委員會制定的仲裁委員會章程均規定，在仲裁委員會之下設秘書處作為仲裁委員會的日常辦事機構，負責辦理仲裁案件的受理、仲裁文書的送達、收取和管理仲裁費用以及管理仲裁檔案等程序性事務。仲裁組織，則是指具體辦理仲裁案件的仲裁庭或者獨任仲裁員。如何正確和明確劃分仲裁庭或者獨任仲裁員 與仲裁委員會的權限，處理好兩者的關系，直接關系到仲裁制度的正常高效運作。然而，我國仲裁法對這方面的規定卻存在一些問題。一是將仲裁管轄有確認權即仲裁“自裁管轄權”賦予仲裁委員會行使，而不是歸屬于仲裁庭。我國仲裁法第20條第1款規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定”。該規定明確把對仲裁管轄的確認權賦予了仲裁委員會，而不是仲裁庭。這與國際上將仲裁中的自裁管轄賦予仲裁庭，而不是仲裁委員會的通行作法有明顯差距。例如，聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條規定，仲裁庭可以對自己的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議作出裁定。此外，英國、瑞典、法國、瑞士、德國、比利時、荷蘭等國也都確立了由仲裁庭“自裁管轄”的原則。仲裁庭的自裁管轄權來源于雙方當事人的仲裁協議和對仲裁員的選任，仲裁委員會并未得到當事人的任何授權，卻可以對管轄問題進行確認，不太符合邏輯。二是仲裁案件的處理權不是由仲裁庭獨立行使，而是由仲裁庭與仲裁委員會共同行使。我國仲裁法第52條和54條分別規定，仲裁調解書和仲裁裁決書應當由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。這說明，對仲裁案件的處理權是由仲裁庭和仲裁委員會共同行使。三是仲裁庭對仲裁程序的決定權體現不充分。仲裁權一般包括案件受理權、案件審理權和案件裁決權（或者案件調解權）。仲裁委員會只應行使其中的案件受理權，有關仲裁程序的其他事項，在仲裁庭組成之后，應當由仲裁庭決定，而不應由仲裁委員會替代。只有這樣，才能更好地體現當事人意思自治原則，充分發揮仲裁庭的作用。但我國仲裁法卻將接受被申請人的答辯書、向申請人送達被申請人的答辯書副本、向法院轉交當事人關于財產保全和證據保全的申請書、決定仲裁員應否回避等程序性事項交給仲裁委員會負責辦理。實踐中，仲裁委員會及其秘書處更是對仲裁程序事項的安排大包大攬，甚至某些重要的程序性事項還要報請仲裁委員會主任審批后才能進行。這種制度設計上的偏差，應當從立法的指導思想上去尋找原因。
（五）條文過于簡單，立法技術不夠嚴謹，存在一些制度性的空白和漏洞。一方面，不少國家在仲裁法中普遍實行的一些重要程序制度，如臨時仲裁、簡易程序和司法監督的救濟機制等，我國仲裁法均沒有規定，使得我國的仲裁程序制度不完整和不成熟。另一方面，仲裁法僅有的80個條文中還規定了一些不該規定的內容，使我國的仲裁制度帶有明顯的訴訟化色彩。加之立法技術上的不夠嚴謹，導致我國仲裁法的某些規定不合理，并存在一定的漏洞。
上述問題的存在，被有的同志批評為：我國仲裁法“在一定程度上悖離了仲裁的契約性本質，有仲裁之‘形’，而缺仲裁之‘神’，缺市場經濟之‘神’，是一部‘先天不足’的法律”。同時，我國仲裁法生效之后，“在貫徹實施過程中，由于行政機關的過多介入和干預，實踐中的《仲裁法》更加偏離了立法的初衷。《仲裁法》還是一部‘后天發育不良’的法律。”[4]
三、完善我國仲裁制度的思考
我國仲裁法實施8年多來所暴露出來的種種問題，說明對其進行修改和完善已經成為必要，法學界和仲裁實務部門對此早就呼聲強烈，并已有人提出了仲裁法修改建議稿。[5]但我國仲裁法到底應該修改哪些內容和怎樣具體進行修改，意見尚不完全統一。筆者認為，修改我國仲裁法必須堅持正確的指導思想，這就是：以先進的仲裁理念為指導，以市場化為導向，尋找仲裁國際化與本土化的結合點，徹底摒棄仲裁的行政化和訴訟化色彩，全面貫徹當事人意思自治原則，恢復民間仲裁的本來面目，堅持對仲裁協議要求和司法監督的寬容態度，淡化國內仲裁與涉外仲裁的區別，增強仲裁程序的靈活性、便捷性、兼容性與親和力，促進仲裁員隊伍的專業化和專家化，賦予仲裁庭獨立的裁決權和對仲裁程序的決定權，實行機構仲裁與臨時仲裁并存的制度。在上述思想的指導下，應當從以下幾個方面對我國仲裁法進行修改和完善：
（一）徹底排除行政機關對仲裁的干預，恢復民間仲裁的本來面目，保障仲裁機構的獨立性和仲裁活動的公正性。在這方面，一是不能由政府牽頭組建仲裁委員會和由政府繼續對仲裁機構提供經費、物質方面的資助，也不能由政府的某個部門來歸口管理、指導仲裁工作并由政府發文來推行仲裁制度，而應當對仲裁實行行業管理，使之進入市場，自我生存，自我發展。二是不能由政府或者政府職能部門的主管領導兼任仲裁委員會的主任或者副主任，而是應當充分發揮專家的作用。三是應對仲裁員的專業性和專家性提出更加明確的條件要求，不能降低標準。
（二）擴大仲裁范圍，放寬對仲裁協議要件的要求。關于仲裁的范圍，我國仲裁法將平等主體之間發生的“合同糾紛和其他財產權益糾紛”作為仲裁范圍的規定較窄，且易產生歧義，應參照有關仲裁的國際公約和其他一些國家的做法，將當事人享有完全處分權作為界定仲裁范圍的基本標準，規定“當事人有權和解的任何財產性糾紛”可以仲裁。[6]關于仲裁協議的要件，仲裁法要求必須同時具備“請求仲裁的意思表示”、“仲裁事項”和“選定的仲裁委員會”三個方面的內容和當“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確”，當事人又“達不成補充協議的，仲裁協議無效”的規定過于苛刻，而應當按照國上通行的做法只將“請求仲裁的意思表示”作為必備要件，其他事項不作硬性要求，以便充分體現當事人意思自治原則的精神，支持我國仲裁事業的發展。
（三）完善仲裁程序規則，充分體現出仲裁的契約性特點和解決糾紛簡便、靈活、快捷的優勢。對此，一是要取消諸如“證據應當在開庭時出示，當事人可以質證”的死板規定，而應采取靈活變通的質證方式；二是要將現在實行的仲裁員強制名冊制改為推薦名冊制，允許當事人在仲裁員名冊之外選任仲裁員；三是應賦予當事人更多的程序選擇權，包括選擇仲裁規則和選擇仲裁所適用的實體規范的權利，選擇適用一般程序還是簡易程序的權利，選擇開庭審理還是書面審理的權利，以及選擇開庭的時間、地點和協商約定辦案期限等事項的權利；四是要修改仲裁法中某些脫離實際的不合理規定。例如，第57條關于“裁決書自作出之日起發生法律效力”、第9條第2款關于“裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴”等規定，均有作適當修改的必要。
（四）明確仲裁機構與仲裁組織的職權劃分，賦予仲裁庭獨立的裁決權和對仲裁程序的決定權。一是要改變仲裁裁決書和仲裁調解書加蓋仲裁委員會印章，由仲裁庭與仲裁委員會共同行使裁決權和調解權的做法，裁決書和調解書只由仲裁員簽名即可。二是應將由仲裁委員會行使的“自裁管轄權”改由仲裁庭行使。三是應明確規定，仲裁庭組成后，有權決定有關仲裁程序的一切事項，包括開庭的時間和地點，使用的語言，當事人提交證據材料的期限等等，嚴格限制仲裁委員會的程序決定權。
（五）重構仲裁司法監督制度。根據其他國家對仲裁進行司法監督普遍采取寬容態度的發展趨勢和從支持我國仲裁事業發展的思想出發，一是要改變現在實行雙重司法監督的做法，取消不予執行仲裁裁決的制度，將其合理的內容吸收到撤銷仲裁裁決的制度之中。二是要完善撤銷仲裁裁決制度，將撤銷仲裁裁決的法定事由嚴格限制在違反仲裁程序和“違背社會公共利益”的范圍之內，體現司法監督的有限性和形式性，并明確規定，法院在作出撤銷仲裁裁決之前必須聽取原仲裁庭的意見。三是對重新仲裁的條件、范圍、期限、仲裁組織以及重新仲裁作出的裁決與原裁決的關系等問題作出明確規定，以便克服其隨意性，增強可操作性。
（六）增設幾項重要的程序制度。一是增設簡易程序，以便適應仲裁追求效益價值目標的要求，體現出仲裁程序簡便、靈活、快捷的特點。但應對簡易程序的適用范圍、審理方式、仲裁組織和具體程序等內容，作出具有操作性的規定，供當事人選擇。二是增設臨時仲裁制度。目前，大多數國家的仲裁立法和有關仲裁的國際公約，均對臨時仲裁予以認可并作出規定。臨時仲裁可以更充分地體現當事人意思自治原則的精神和仲裁的靈活性特點，節省仲裁成本，提高仲裁效率。因此，在我國仲裁法中增設臨時仲裁制度是十分必要的。但對臨時仲裁涉及的仲裁員產生辦法、仲裁庭的組成、仲裁地點和仲裁所適用的程序規則等內容應當作出明確規定，以便具體操作。三是增設司法監督失誤的救濟機制。對仲裁進行司法監督的目的是為了防止仲裁的失誤，保證仲裁的公正性，但誰敢保證對仲裁的司法監督就不會產生失誤。如果對仲裁進行司法監督所產生的失誤得不到救濟，同樣會影響仲裁的公正性，并損害司法本身的權威。因此，設立仲裁司法監督失誤的救濟機制是完全必要的，同時這也與國際上通行的作法相一致。我國仲裁司法監督失誤的救濟機制設計，可以考慮通過當事人提起上訴或者申請再審的方式獲得救濟，也可以同時規定這兩種救濟方式。
（七）進一步完善仲裁員的公正性保障機制。[7]仲裁的公正性是仲裁制度的生命力所在，而仲裁的公正性除了依靠仲裁機構的獨立性、仲裁程序規則的科學性和仲裁監督機制的有效性來保障外，仲裁員隊伍的優良素質以及對仲裁員行為的規范也起著至關重要的作用。仲裁員的素質，包括品德和業務能力兩個方面的要求。品德方面的要求，主要體現為公正廉潔，不循私情，保持獨立和中立，能平等地對待雙方當事人，只根據良知和法律精神進行裁決，不受其他任何因素的左右。業務能力方面的要求，主要體現為學識淵博，經驗豐富，精通業務，辦案能力強。為了保證仲裁的公正性，不少國家的仲裁立法和仲裁機構制定的仲裁規則均建立起了一套仲裁員的公正性保障機制，包括仲裁員的任職資格要求、對仲裁員行為的約束、仲裁員的培訓制度和仲裁員的責任制度等等。我國仲裁立法和一些仲裁委員會制定的仲裁規則對此規定較為原則，且不全面，在修改仲裁法和制定新的仲裁規則時，應當予以加強和完善。一是要嚴格規定和執行仲裁員的任職資格條件；二是要嚴格規定和執行有關仲裁員披露和回避的規定；三是要加強對仲裁員行為的約束；四是要完善仲裁員的責任制度，包括違紀責任和違法的民事責任及刑事責任；五是要取消內部仲裁員制度，如果取消內部仲裁員制度有困難，也應加強對內部仲裁員的管理和監督，對其在本仲裁機構辦案進行嚴格限制。
注釋:
[1]據不完全統計，截止1994年6月底，我國共有14個法律、82個行政法規和190個地方性法規對仲裁問題作了規定。
[2]趙健：《回顧與展望：世紀之交的中國國際商事仲裁》，載于《仲裁與法律》2001年第1期。
[3]顧昂然：《關于＜中華人民共和國仲裁法（草案）的說明＞》，載于《中華人民共和國仲裁法全書》152頁。
[4]趙健：《回顧與展望：世紀之交的中國國際商事仲裁》，載于《仲裁與法律》2000年第一期。
[5]宋連斌、黃進：《中華人民共和國仲裁法》（建議修改稿），載于《法學評論》2003年第4期。
篇9
隨著建立社會主義法治國家和構建社會主義和諧社會的時代使命的提出,司法公正已經成為社會民眾和司法工作者普遍關注的焦點問題之一。近年來，我國經濟飛速發展，社會變化日新月異，法律調整的領域、層面也在不斷拓展，人民群眾的權利意識、法治意識不斷增強，社會各階層比以往任何時候都更加期盼公平正義。司法公正是法的自身要求,也是依法治國的要求，是要在司法活動的過程和結果中體現公平、平等、正當、正義的精神，是人類在邁向法制社會的進程中運用法律手段解決各類糾紛而追求的一個永恒的價值目標。
一、司法公正的內涵
司法公正，或公正司法，其基本內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當的原則，也要求審判結果體現公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態度，以尊重事實和遵守法律為準則，努力實現案件處理結果的公正。筆者認為司法公正的內涵主要包括以下幾個方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權威。一切黨派、機關、組織和個人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實施和遵守法律、維護法律權威的基本前提，是實現司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實現公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權”。
（三）司法獨立。司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是衡量法治國家的一個重要標志。要實現全社會的公平與正義，實現司法公正，人民法院必須依法獨立行使審判權，這是司法權運行規律的總結。如果不能依法獨立行使審判權，行政機關、社會團體和個人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實現。所以說獨立的司法權是實現司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴格執法。嚴格執法就是嚴格按照實體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實轉變重實體輕程序的思想，堅持實體、程序并重的理念，著力在執法的方式、方法、步驟、順序和時限等方面實現執法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個層面：司法權中立；司法組織中立；法官中立。司法權是居中裁判性權力。司法權中立，只能居中裁判，不應偏袒任何一方，應當在官民之間保持中立；司法權和行政權應保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進行準確、公正判斷的因素，以法律為準，嚴格依法辦事。司法權是獨立性權力，在其之上的只有法律。
（六）及時高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個方面：公正離不開效率，因為遲到的公正就可能喪失公正的應有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產生的后果是對社會有害而無益的。“遲到的公正是非公正”這一法律諺語恰當地表明了司法效率對于實現司法公正的重要意義。
二、司法公正的構成要素
司法公正的構成要素包括實體公正和程序公正。
所謂實體公正，是指在案件審理過程中對案件的準確認定和對實體法的正確適用。實體公正的標準是對事實的真實發現和對法律的正確適用，它是結果的公正，是司法活動的終極目標。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個環節中嚴格按照訴訟程序的規定審理，以確保當事人的各項訴訟權利能夠得到有效實現。程序公正體現了民主、法治、人權與平等的精神，是司法公正的重要內容。
實體公正和程序公正兩者之間的關系是相輔相成的。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面。如果沒有實體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實體公正也就不能實現，司法公正同樣無從談起。實體公正是程序公正的重要價值追求，是司法活動追求的最終結果；程序公正是實現實體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實體公正。
在我國，過去重視實體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實體公正的統一。但是，現階段又出現了另外一種傾向，即重程序不重實體。為什么會出現這種傾向呢？其內在的動因就是要逃避責任。因為，程序不公正必然要受到監督和追究，而實體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時難以判斷，即使實體不公正，只要程序公正也容易推卸責任。這種傾向是要不得的。程序公正和實體公正都是司法公正不可缺少的重要內容，各自具有獨立的價值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導致實體不公正。但是實體公正是司法活動所追求的目標。特別是在當前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強調程序公正、忽視實體公正就不可能真正維護社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩定。因此必須堅持程序公正與實體公正并重。
三、影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關注的焦點。造成司法權威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說,影響司法公正的因素主要有以下幾個方面：
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實現司法獨立
司法獨立是許多國家一項重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權分立”。在我國雖不實行“三權分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨立原則的一些精神。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。《人民法院組織法》規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個的干涉。由此可知，我國的司法權、審判權是在國家權力機關監督下運行的，西方國家的司法不但獨立于行政，也獨立于立法。
實際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機關及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權的獨立行使難于落實。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導致案件的審判不公。首先法院的經費來源主要是地方財政部門，但有相當一部分地區，地方財政由于各種原因不能按時足額劃撥經費，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業務。其次由于在經濟上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業務性工作，常年被政府抽調的人員也不在少數。這不僅使法官的辦案時間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經費。一方面是審判人員少，審判任務重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業務，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機構設置和法院審判組織設置不夠合理
從法院內部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實行“層層審批，層層把關”的審判管理機制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無法體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。“審判委員會的決定，合議庭應當執行。”這樣導致在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，法官的個人能力和作用被削弱。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，才有可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力，對自己的人格負責心理也會更加強烈。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導。所有這些，必然使司法權產生扭曲、變形，導致其偏離中立性、終極性的本質要求，從而喪失其應有的公正性和權威性。
（三）法官素質高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質包括政治素質、業務素質兩個方面，具體表現在法官的“德、能、勤、績”四個方面的綜合評價上，司法人員只有具有良好的政治素質和精湛的業務素質，才能公正司法，二者必須同時具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養，但沒有過硬的業務水平，依然不能保證審判結果的公正。還有少數法官雖然業務水平很高，但職業道德不強，對自己要求不嚴，辦“人情案”、“關系案”，甚至、枉法裁判、搞權錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數甚少，但嚴重敗壞了法官形象，嚴重影響了人民法院的聲譽，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現。
另一方面，隨著社會經濟的發展和改革開放的深入，法院案件數量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學習，不注重了解和接受先進文化和司法理念，憑老經驗、老方法辦案；有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應付復雜案件；有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實體輕程序、重審判輕執行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實體公正和程序公正。
三、實現司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時指出，目前，中國正處在社會轉型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護社會公平正義的能力，如何適應人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機關必須解決好的問題。
（一）堅持社會主義法治理念教育，用科學理念指導司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進一步改進司法理念，規范司法行為，促進司法公正的需要，是新時期加強司法隊伍革命化、職業化、正規化建設的一項重要舉措，是適應構建社會主義和諧社會的新的著力點，是破解司法工作中存在的難點、熱點問題的關鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現。
社會主義法治理念具有法律的權威性，充分維護社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護黨和國家的利益、人民的利益，是司法機關維護法律尊嚴和社會公平正義的最高標準；恪盡職守，公正司法，維護憲法和法律的權威性，是司法機關職能作用的具體體現。要牢固樹立司法為民的理念，正確運用法律武器，嚴格公正文明執法，以司法公信贏得司法權威。要牢固樹立對法律負責、自覺接受監督的理念，把司法活動和履行職責行為置于有效監督之下，以公正的司法活動促進實現社會公平正義。對于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實體輕程序，重管理輕服務，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權、服務大局的理念，實體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務，為誰執法，如何執法、守法、護法、用法的問題，為構建社會主義和諧社會會創造穩定的社會環境和高效的法。
（二）增強司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進司法公正的一劑良藥。必須堅持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質證、公開宣判。依法將司法過程和環節置于社會和群眾的監督之下，保障群眾對司法工作知情權和監督權。司法工作的依法、及時、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監督權，實現知情權，另一方面提高了司法工作的質量和效率，抵御了不當干預，保證了司法活動的獨立性、公正性，增強了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”，道出了司法透明的不可或缺。
當前的司法實踐中，經常可以看到這樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因為法院審理案件的透明度不高，案件當事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅持公開、透明，才能讓當事人贏得堂堂正正，輸得明明白白，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規定不能公開的內容外，都應該向社會公開。這不僅便于公眾監督法官的言行，而且是對公眾進行法制宣傳教育、弘揚法治精神的一種好形式，是建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的需要。
（三）實行法院垂直管理體制，以司法獨立促司法公正
一個現代化國家的司法體制管理模式就是司法權力獨立于政府行政權力之外，不受制于任何行政機關，這也是法治國家的基本標志。從現代法治觀點來講，審判權與行政權的關系只能是平行和并列的關系，而不是管理與被管理的關系。因此，現行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應改革完善。按照管理和管人相結合，有利于法官選任上的優化及提高法官素質的目標出發，法院系統應實行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變為上級法院管理為主、地方黨委協助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨立審判中的地位與作用，可以克服獨立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實現的弊端，并杜絕法院內部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規律、獨立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質是非的直接裁判者，從而促進法官追求法律價值，提高司法水平，公正司法。這一獨立審判原則可以抵制任何機關、社會團體和個人對法院依法獨立行使審判權進行干涉，從而保證了法院在實體和程序上都按照法律規定，正確認定事實，適用法律。同時，這一獨立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領導與監督。因為，黨對法院的領導主要而且應該是政治領導、理念指導，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯案追究等方式實行法定監督。由于法官明確成為獨立審判的主體，就使法官的權、責相一致，有利于人大及人大常委會履行錯案追究制，從而促進法官嚴格執法。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，以法律為最高權威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強法官隊伍建設，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。沒有高素質的法官隊伍,就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強政治學習，做到政治堅定。必須牢固樹立正確的辦案指導思想，堅定正確的政治方向；必須充分發揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強業務學習，做到業務精通。現在當事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業務素質不高，業務水平低所造成的。因此法官必須學好法律和法規，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業務素質。第三，法官必須改進工作作風，樹立良好的形象。具體地說，改進思想作風就是要“解放思想、實事求是、與時俱進”；改進領導作風就是要“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進工作作風就是要“忠于職守、真抓實干、勤政廉潔”；改進生活作風就是要“謙虛謹慎、艱苦奮斗、不斷進取”；改進學風就是要“理論聯系實際”。
（五）完善人民陪審制度，促進法院司法公正。
人民陪審員制度是經過實踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅持，又要對其在具體實施過程中出現的問題認真思考，不斷完善，做到揚長避短。首先，應制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細化其相關規定，增強其可操作性；其次，建立健全考核激勵與制約機制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊伍；第三，加強業務培訓，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當事人是否選擇人民陪審員的權利，無疑有助于更公正地保障當事人的合法權益。”該制度通過讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴大了司法民主，監督了審判機關的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
篇10
檢察機關作為國家法律監督機關，在推進社會管理創新中，擔負著重要責任。從中央提出加強社會管理以來，檢察機關緊緊抓住影響社會穩定的源頭性、根本性、基本性問題，結合地區經濟社會發展實際，立足檢察職能，積極探索檢察機關參與創新社會管理的方式和途徑，在維護公平正義的同時，積極參與社會管理創新，重視修復社會關系，化解社會矛盾，取得了一定成效。但是，隨著改革開放的不斷深入和發展，經濟體制、社會結構、利益格局發生了深刻變化，人們的公平意識、民主意識、權利意識、法治意識、監督意識也不斷增強，共享發展成果的愿望日益強烈，社會矛盾相對凸顯，檢察機關雖在社會管理很多方面進行了管理創新，但還不能很好滿足社會實際需求和人民群眾較高期望，面臨的問題還比較多，還需進一步的完善和解決。
一、檢察機關參與社會管理創新存在的問題
（一）加強和創新社會管理觀念有待更新
很多人認為，檢察機關作為國家的法律監督機關，主要行使檢察權，而社會管理是行政機關的職責，與檢察機關沒有太大的關系。這種思想有失偏頗，沒有認清檢察權行使的最終目的，割裂了檢察權與社會存在之間的關系。檢察權行使的最終目的是維護社會公平正義，保證社會和諧穩定。黨的十七大提出“健全黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與的社會管理格局”的要求，也說明社會管理不僅僅是政府部門、檢察機關的職責，也是全社會共同的責任。
（二）社會管理創新動力有待提高
檢察機關普遍存在著案多事多人少的矛盾，大多數檢察官每天埋頭辦案、辦事，創新時間有限，創新意識也不高，甚至有些人認為檢察機關的職責就是維護法律權威，重點還是依法辦事，不應隨意創新，而且創新需要人力、物力、財力支持，在人手、經費、時間有限的情況下，難以達成有效創新社會管理的目的。目前檢察機關進行某些社會管理創新主要根據上級部署被動開展工作，社會管理自主創新能力及其主動性、積極性還有待提高。
（三）與其他部門溝通協調的效率有待提高
加強和創新社會管理涉及社會的方方面面，需要社會各方力量的廣泛參與，檢察機關參與創新社會管理工作往往需要行政部門、社區組織、社會團體等機構的協助配合，在參與者眾的情況下，難以避免會出現溝通協調不及時，遇到責任相互推諉的情況，降低了社會管理的合作執行效率。檢察機關如何加強與行政部門和社會各方力量的協調配合，明確各方責任，順通溝通協調機制，優化社會管理效果，成為當前做好社會管理創新的重要問題。
二、檢察機關加強參與社會管理，推進社會管理創新的幾點建議
（一）轉變傳統觀念，正確樹立社會管理意識
1、不斷強化“責任”意識
檢察長指出，社會管理與檢察工作密切相關，既是檢察機關履行職責的重要內容、發揮職能作用的重要領域，也是檢察機關承擔的重要社會責任。所以，應當糾正在檢察機關內部長期存在的錯誤理念，即社會管理是行政機關和社會組織的工作，與司法機關沒太大關系。將加強和創新社會管理作為檢察機關一項重要工作來抓，切實承擔起相應的社會責任。
2、不斷強化社會管理“人本”意識
社會管理，說到底是對人的服務和管理。檢察機關在加強和創新社會管理工作中，要堅持以人為本、執法為民的理念，貫徹全心全意為人民服務的根本宗旨，堅持人民利益至上，把人民滿意作為加強和創新社會管理的出發點和落腳點，自覺關注民生、維護民權、保障民安，以實際行動回應人民群眾對社會安定、公平正義的新期待。
3、不斷強化“合作”意識
社會管理是一個系統化的社會工程，需要政府和社會各方力量的積極參與，檢察院要在黨委統一領導下，加強與政府行政部門和社會各方力量的協調配合，加強對流動人口、特殊人群、非公經濟組織、社會組織、互聯網的服務和管理，提高合作意識，把推進社會管理創新擺在突出的位置，在合作中切實抓好落實，在落實中有效協作服務。
（二）立足檢察本職，加強和創新社會管理
1、堅持把認真執法辦案作為加強和創新社會管理的基礎性工作
（1）進一步規范執法辦案流程
檢察機關要充分發揮查辦案件在化解社會矛盾中的基礎作用，樹立依法打擊犯罪本身就是解決社會矛盾糾紛，參與社會管理創新的理念。堅持學習由高檢院的指導性案例，用指導性案例指導和規范辦案，防范執法偏差。重點是定期認真內省、規范和提高執法辦案流程，切實保證案件質量，為根除涉檢隱患打下堅實基礎。
（2）進一步突出執法辦案重點
檢察機關要依法嚴厲打擊危害國家安全、社會治安的嚴重刑事犯罪，維護人民群眾正常和諧的工作生活秩序；要加大對社會管理領域的職務犯罪懲治力度，如社會保障、醫療教育、資源開發、征地拆遷等容易引發社會矛盾的犯罪案件；要堅決查處群眾反映強烈的執法不嚴，司法不公的問題，依法保障人民群眾的經濟權益、人身權利和民益。
（3）進一步建立健全案件管理機制
隨著檢察機關業務規范化建設不斷推進，檢察執法水平和辦案質量有了不斷提高，但執法辦案中不嚴格依法辦事、不按工作規范要求辦案的問題仍有存在。需要進一步建立健全案件管理機制，在原有檢務督察制度的基礎上，建立集立案、辦案、審批、查詢、監督于一體的執法辦案管理監督系統，實現執法管理監督的全程化、精細化、實時化、公開化，進一步提高案件管理科學化、執法規范化水平。
2、堅持把完善訴訟活動的法律監督作為加強和創新社會管理的重要內容
第一、進一步完善檢察長列席審判委員會制度。與法院積極溝通達成共識，將檢察長列席審判委員會制度作為一種長效工作機制，對復雜、疑難或者檢、法兩家存在重大分歧的公訴案件啟動檢察長列席審委會制度，對案件爭議焦點充分溝通多方了解，使法院全面了解案情，避免誤判。
第二、進一步推進監督配合機制建設。以平潭縣人民檢察院為例，在與法院聯合出臺了一系列規定的基礎上，將進一步與稅務、煙草、工商、審計等部門相互配合，建立健全行政執法與刑事司法銜接機制，積極與法院協調，就民刑案件執行環節進一步達成更加規范、更加細化、更具操作性的工作細則。
第三、進一步發揮檢察建議的作用。要結合辦案認真分析研究犯罪類型、發案原因和規律特點，掌握地方刑事犯罪趨勢和治安動態，及時向有關方面提出消除隱患、堵塞漏洞、健全制度、強化管理的檢察建議，發揮檢察建議在促進提升社會管理水平方面的積極作用，促進有效解決社會管理面臨的突出問題，促進社會管理機制的創新完善。
3、堅持把化解矛盾貫穿加強和創新社會管理的始終
（1）不斷深入貫徹寬嚴相濟刑事政策
認真落實中央關于“兩擴大、兩減少”的要求，對嚴重暴力犯罪、黑社會性質組織犯罪、犯罪等嚴重危害社會治安犯罪，堅持“嚴打”方針。對罪行輕微的未成年人、老年人犯罪以及初犯、偶犯、因民間糾紛引發的輕微刑事犯罪，立足于化解矛盾，不斷完善和規范輕微刑事案件快速辦理機制、刑事和解機制，結合辦案教育挽救和修復受損的社會關系。
（2）積極推行涉檢風險評估預警機制
強化風險意識，積極完善自偵、審查逮捕、審查案件風險評估預警機制。對于引發的犯罪、涉眾型犯罪、重大復雜案件、當事雙方嚴重對立或網絡媒體、社會各界關注的敏感案件，要進行立案偵查、審查逮捕、審查的風險評估，預測和防范辦案中可能發生的問題，及時制定應對預案，防止因執法不當或溝通不足激化矛盾或引發新的矛盾。各部門要加強配合，做好接待來訪人員工作，耐心解釋辦案進程及相關法律規定，盡量化解或正確處理初訪反應的問題，努力從源頭上減少不穩定因素。
（3）繼續探索使用刑事和解，積極推行答疑說理和聽證制度
對于輕微刑事案件，要繼續探索使用刑事和解，化解矛盾，減少對抗。對一些疑難復雜的批捕、案件要主動實行答疑說理和聽證會，認真聽取當事人意見，加強對犯罪嫌疑人認罪服法教育，把答疑說理教育制度貫穿執法辦案的全過程，讓當事人及其家屬明白捕訴或不捕不訴的理由，增強執法的透明度和公信力，在群眾監督之下公平、公正、公開的行使檢察權，消除盲目上訪隱患。
4、堅持把宣傳教育作為加強和創新社會管理預防工作的重要手段
首先，延伸檢察工作觸角，把檢察工作向社區、農村、企業延伸，進一步強化檢察宣傳工作，通過“三措施”讓全社會更好地了解和熟悉檢察工作和社會管理工作，消除抵觸情緒。
一是深入群眾，組織干警深入社區、農村和企業，通過發放法制宣傳資料、開展法律服務等多種形式宣傳普法知識。二是宣講教育，在深入群眾的基礎上，通過寓教于樂的方式宣講與企業以及農民群眾生產、生活密切相關的法律常識、司法案例以及國家各項惠農政策等，提高群眾對國家政策和法律的認知水平。三是積極溝通協調解決，在宣傳教育過程中，深入分析群眾、企業反映的問題，發揮檢察機關監督職能，主動與各相關部門溝通協調，獻言獻策，督促相關職能部門積極采取措施，將各種影響社會和諧隱患消除在萌芽狀態。
