恢復性司法程序研究論文

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近年來，許多國家都在積極探索恢復性司法程序，聯合國有關機構對此也相當關注，2002年4月聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第11屆會議在維也納通過《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案，鼓勵和會員國在制訂和實施恢復性司法程序時利用該決議。根據這個文件，所謂恢復性司法程序，是指在調解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社會成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序的總稱。恢復性司法程序通常包括調解、調和、會商和共同確定責任。

本文擬對恢復性司法程序作一考察，并提出在我國構建該程序的初步設想，以期引起學界對該問題的關注。

一、恢復性司法的內容、制度基礎以及歷史淵源

根據聯合國經社理事會《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案，恢復性司法(restorativejusticeprogram)是指運用恢復性過程或目的實現恢復性結果的任何方案。所謂恢復性結果則是指作為恢復性過程的結果而達成的協議，如賠償、社區服務和其他任何用來實現被害人和社會的恢復以及被害人和犯罪人關系重新整合的方案或反應。所謂恢復性過程則是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影響的個人或社區成員積極參與解決犯罪產生的事務的任何過程，這個過程經常是在一個公正、不偏私的第三方的幫助下進行的，如調解等。決議要求在刑事司法過程的任何階段，原則上都應當允許恢復性司法方案，其前提是各方當事人確實自愿，并且在恢復性司法過程中的任何時間當事人都可以撤銷這樣的同意。在不存在恢復性司法或恢復性司法的結果無法達成的時候，刑事司法官員應當盡其所能鼓勵犯罪人對被害人和受影響的社區承擔責任，重新整合被害人與犯罪人在社區的關系。[2]聯合國經社理事會的決議草案也沒有完全否定政治國家在恢復性司法中的作用。草案要求立法當局在認為必要的時候，應當制定指南和標準以規范恢復性司法方案的運用。這種指南和標準，應當包括諸如提議運用恢復性司法方案處理的案件的條件，恢復性過程中的案件的處理，協助人的資格、培訓和評估，恢復性司法方案的管理，恢復性司法方案的運作必須遵守的可行性和倫理準則等。[3]

恢復性司法具體包括：(1)見面(Encounter)：為有意愿的被害人、犯罪人和社區成員創造見面的機會，討論犯罪及其所造成的后果；(2)賠償(Amends)：期待犯罪人采取步驟修復所造成的損害；(3)重新整合(Reintegration)：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；(4)內容(Inclusion)：為特定犯罪的各方當事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案。[4]一般認為，恢復性司法程序的特征有四：第一，程序的非職業化，即該程序并非由職業法官所決定；第二，程序的非正式性，即該程序并不適用正式程序的嚴格規則；第三，經協商結案，即當事人在調解人的協助下自愿達成協議；第四，恢復性司法程序的實施地點為社區或者當地。

可見，恢復性司法是一種關注被害人遭受的損失的恢復程序、強調犯罪人對其造成的損害承擔責任、重建社區和平的犯罪反應方式。構成恢復性司法基礎的基本原則，是正義要求恢復被損害者的權利。直接卷入犯罪和被犯罪影響的人如果愿意，應當有機會全面參與對犯罪的反應。在這個程序中，政府的作用限于維護正義的公共秩序，社區的作用則是建設和保持公正的和平。

恢復性司法的理念基礎是對報應性正義取而代之的恢復性正義的理念。恢復性司法的基本理念在于：犯罪不應當被認為是對公共規則的違反或者對抽象的法道德秩序的侵犯，而應當被認為是對被害人的損害、對社區和平與安全的威脅及對社會公共秩序的挑戰。對犯罪的反應應當致力于減輕這種損害、威脅和挑戰。純粹報應性的犯罪反應不僅不能減輕社會的損失總量，無法有效地滿足被害人的賠償需要和促進社區沖突的解決，而且在促進公共安全方面的作用也是有限的。因此，恢復性司法運動主張在喚起犯罪人的責任感，包括其賠償犯罪的損害、恢復社會安寧的義務感的基礎上，用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策，認為有效的刑事政策是恢復犯罪被害人被侵犯的權利、恢復公眾的社會和道德意識，加強法律秩序。這種恢復性刑事政策不僅主張最低限度的壓制，而且主張通過對大量犯罪的非犯罪化和創設替代刑事司法的社會性機構，減少刑事司法的活動范圍。

不過，恢復性司法并不完全排斥傳統的強制性的、懲罰性的刑事司法，也不認為在恢復性司法中政治國家的公共權力毫無作為。在自愿性的恢復性行動失敗或者對犯罪的強制性司法反應是必需的時候，公共權力仍然應當實施司法強制，而在恢復性司法處理過程中，公共權力有責任規定適用恢復性司法處理的案件的條件、監督和保證恢復性司法處理程序的正確以及對個人合法權利的尊重。[5]相比之下，報應性司法的基本理念在于將國家視為主要的被害者，注意的焦點在于破壞了國家利益的加害者；被害者利益被漠視，被害人即使參與了司法過程，也是有限的。報應性司法范式主張被害人與加害者之間的對抗關系，強調施加嚴厲的刑罰，以威懾或預防未來的犯罪。正如霍華德·澤爾(HowardZehr)指出：在這一古老范式中，加害者與其被害人之間的實際沖突被強化了。[6]總之，在報應性司法模式中，犯罪行為所具有的個人特征沒有得到應有的重視，被害者個人的利益也被忽略。

新型的國家與社會關系形態是恢復性司法存在的社會基礎。應當指出，這里的國家主要是指國家機構，而社會是指獨立于國家機構的，不受國家控制的非官方自治領域。[7]在以往的各種國家與社會關系模式中，差別在于到底是國家決定社會還是社會決定國家：“國家至上論”認為，國家是至高無上的，在政治、社會、經濟等所有領域具有最高決定權。它要求國家對社會進行全面干預，并否認國家體制內社會各種組織和利益團體之間存在不同的利益要求和沖突，認為個人利益和集體利益只有納入國家利益之中才能得以實現，個人利益和集體利益必須與國家利益相一致；而“社會至上論”則主張社會以個人為中心，國家則應以社會為中心，國家只是社會組織中的一種，其地位是從屬性的，其作用是極其有限的。[8]在這兩種模式中，國家與社會的關系分別是“強國家——弱社會”和“強社會——弱國家”。以國家為中心的理論中，各種社會群體和利益組織都被納入國家體制，成為國家機器的一部分，因而社會群體和利益組織在國家政策的制定過程中很少能參與決策，它們只能是國家決策的執行者；而在以社會為中心的理論中，社會組織也參與國家政策的制定，但更多的任務是抵制國家對社會領域的侵犯，限制國家的活動范圍。

隨著世界進入全球化時代，國家與社會的關系呈現互動與融合的態勢，國家與市民社會的利益漸趨吻合。公共權力在介入私人交往過程中也把私人領域中間接產生出來的各種沖突調和了起來。利益沖突無法繼續在私人領域內部得到解決，于是，沖突向政治層面轉移，干預主義便由此產生。長此以往，國家干預社會領域，與此相應，公共權限也向私人組織轉移。公共權威覆蓋到私人領域之上，與此同時，國家權力為社會權力所取代。社會的國家化與國家的社會化是同步進行的。正是這一辯證關系逐漸破壞了資產階級公共領域的基礎，亦即，國家和社會的分離。從兩者之間，同時也從兩者內部產生出一個重新政治化的社會領域，這一領域擺脫了“公”和“私”的區別，也消解了私人領域中那一特定的部分，即自由主義公共領域，在這里，私人集合成為公眾，管理私人交往中的共同事務。這種新型國家與社會的關系，不同于以往的強國家——弱社會及弱國家——強社會模式，而是通過兩者之間的良性互動達到“強國家—強社會”的目的，本質上這是國家與社會之間一種特殊的協調機制。在這種模式中，為了實現國家與社會的良性互動，社會團體及各種利益組織必須發揮重大作用。通過這些中介性組織，國家對社會的管理與控制得以順利實施，而社會則通過團體有效地參與國家管理并監督制約國家機構的活動。它以一種特殊的方式把國家與社會緊密聯系起來，使它們相互協作，相互監督，以達到互惠的目的。

基于這種新的國家與社會關系，現代西方由國家獨占刑事追訴權的局面已被打破，刑事追訴并非全然是國家統制的事務，而是公共事務之一，因而容許社會有影響之可能性。[9]

恢復性司法的歷史淵源可以追溯到20世紀70年代。1976年，美國最為知名的法律家，其中包括聯邦最高法院首法官沃倫·伯格，參加了全美關于公眾不滿司法當局原因的研討會。此次研討會旨在紀念美國著名法學家羅斯科·龐德70年前在美國律師協會所作的題為“公眾不滿司法當局的原因”的演講，該研討會重提龐德當年的主題，意在推動相關的政策。會議認為，司法體系已不堪重負。在會議上，弗蘭克·桑德爾提交了題為《糾紛解決程序的多樣化》的論文，提倡采用靈活多樣的糾紛解決程序，諸如在適當案件中使用仲裁或調解等技巧。[10]這次研討會之后，美國司法部及美國律師協會開始探索替代傳統法院解決糾紛的機制或方式。如果說司法當局專注于解決案件負擔，那么，提倡審判外糾紛解決方式的某些學者更看重這種方式能夠滿足公眾需求，特別是能滿足那些認為傳統機制代價高昂、繁瑣不堪、從而遙不可及的那部分人的需求。上述所謂“未能滿足公眾需求”的觀念直接引領了“接近正義”運動。許多倡導者并不認為替代機制是不得已之舉，而是視它為具有自身價值、更加人性化、較為溫情的一種糾紛解決方式，同時也是建構“社會化法庭”的方式。例如，美國刑事法教授格里費斯就倡導一種類似于家庭內部爭論式的司法程序。學者克里斯蒂提倡以非正式的、分散的、非專業化的程序來取代現今的刑事司法制度。此外，克氏倡導刑事司法要以鄰里或者社區為取向。因此，糾紛解決程序不僅要更加尊重當事人的意見，而且也要關注糾紛所處的直接社會環境，不能僅僅以可望不可及，缺少人情味的整體性國家的馬首是瞻。[11]還有一些倡導者對替代機制更為熱衷，想法“浪漫”，強調應該要求犯罪人承擔相應責任，力圖倡導非正式的“恢復性”司法程序，這種程序要么代替、要么補充傳統程序。

有學者認為建立替代機制的主要目的有三：首先，減輕司法負擔；其次，接近正義；第三，構建更優的程序。[12]還有一些學者認為，替代機制對犯罪行為所涉及的雙方——犯罪人及被害人尤為有利。學者們的研究與倡導，終于促成了實踐中對恢復性司法的探索。

自20世紀70年代開始，有些國家啟動了恢復性司法的改革項目。如美國設立了許多街區司法中心(NeighborhoodJusticeCenter)，其中布魯克林糾紛解決中心是由美國司法研究所設立并指導其工作。1980年，美國國會通過了《糾紛解決法》，此舉旨在鼓勵該領域進行更加深入的探索，不過國會并未撥付必要的資金。不過，美國部分州一直在該領域進行相應的立法活動，如今美國已經至少建立了350個街區司法中心。在英國，1997年執政的工黨政府把恢復性司法原則和實踐納入青少年犯罪司法系統。在南非，非國大執政之后，成立了由諾貝爾和平獎獲得者圖圖為主席的南非真相與和解委員會，利用恢復性司法程序解決種族隔離時期種族主義者所犯罪行。圖圖認為，南非適用恢復性司法程序的結果為：被害人“把自己從受害者的狀態下解放出來，不再心懷怨言，死抱住創傷不放，從而開創出嶄新的人際關系。他們給予罪行的制造者以機會，從內心的愧疚、憤怒和恥辱中解脫出來。這樣便形成了雙贏的局面。”[13]“恢復性司法，是在尋求撫慰、寬容與和解中伸張正義的。”應當說，恢復性司法的實踐也是與聯合國有關文件的要求相吻合的，聯合國1985年11月29日批準的《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第7條指出：“應當勘酌情況盡可能利用非正規的解決爭端辦法，包括調解、仲裁、常理公道或地方慣例，以協助調解和向受害者提供補救。”

二、恢復性司法的利弊分析

恢復性司法自20世紀70年代產生，至今已成為許多國家刑事司法實踐中的一部分；聯合國預防犯罪和刑事司法委員會在有關文件中也倡導在刑事事項中采用恢復性司法方案。這是因為，恢復性司法作為刑事案件處理方式，與正式審判程序相比有著顯著的優勢。首先，合乎訴訟經濟原則的要求，可以疏解檢察官、法官的案源，從而使他們可以集中精力處理更為重要的事項；其次，提升被害人在刑事追訴程序中的地位，使被害人有更多的發言權，而不只是充當證人角色。可以說，在該程序中，在某種程度上，被害人居于檢察官或法官之角色；再次，確保被害人的實質利益，使被害人可以獲得完全或適度的賠償，而且加害人真摯的道歉也可以彌補被害人精神上的損害，有助于被害人的再社會化；最后，加害人可以免受刑罰之苦，國家可減輕刑罰的負擔，同時也可減少加害人回歸社會的難度，鼓勵加害人自新，提升其社會責任感，并具有快速解決社會沖突的效用。聯合國有關司法文件還認為，恢復性司法存在下列優點：第一，恢復性司法是對犯罪的一種不斷發展變化的對策，它通過使受害人、犯罪和社區復原而尊重每個人的尊嚴與平等，建立理解并促進社會和諧；第二，這種方法能夠使犯罪所影響的人公開交流其感情和經歷，而且是著眼于解決他們的需要的；第三，這種方法為受害人提供了獲得補償、增強安全感和尋求將事情了結的機會，使罪犯能夠深刻認識其行為的原因和影響并切實承擔責任，同時使社區能夠理解犯罪的根本原因，促進社區福利并預防犯罪；第四，恢復性司法促使采取一系列措施，這些措施能夠靈活地進行調整以適應現有刑事司法制度并與這些制度相互補充，同時考慮到法律、社會和文化環境；第五，采用恢復性司法并不妨礙國家起訴被指控的罪犯的權利。

應當指出，盡管恢復性司法已經成為當今世界的一種潮流，但也有許多學者對于這種新的案件解決方式提出了種種非議。

首先，恢復性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區別。恢復性司法主張犯罪侵害的是個人利益，而國家和社會公共利益，對犯罪的處理應該由被害人和犯罪人協商解決，這等于混淆了民事侵權行為與犯罪的本質區別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件，是不恰當的。其次，恢復性司法自身具有的特點使其缺少相應的程序保障。由于恢復性司法強調非正式的、以協調和對話為基礎的程序解決犯罪問題的重要性，這就使它的批評者們擔心：恢復性司法缺乏對正當程序原則的關注，因而會不可避免地給犯罪人的程序權利和實體利益造成損害。恢復性司法程序中根本沒有證明的概念，而是假定只要犯罪人承認自己是行為的實施者，接下來的問題就不是證明，而是如何確定犯罪人的刑事責任的問題。這無疑是對無罪推定原則的公然違背，在被告人缺乏經驗而社區力量又相當強大時，極有可能導致被告人因恐懼而被迫承認自己是犯罪人。另外，也會有被告人因為擔心在正式的刑事審判中被誤判而違心地認罪。同時，恢復性司法實踐一直將律師視為妨礙達成和解協的因素，而不歡迎律師在恢復性司法程序中出現并承擔保護當事人合法利益不受侵害的作用，也導致了在恢復性程序中缺乏對犯罪人權利進行有效保護的機制。

再次，恢復性司法存在著損害被害人利益的可能性。盡管恢復性司法的最重要的目標之一，就是要改變被害人在正規刑事司法中邊緣化的地位。在恢復性司法中，不但犯罪人承擔的責任形式是以補償被害人的損失為目的，而且，被害人還被賦予決定犯罪人的責任形式的權利。另外，受恢復性司法理念的影響，美、英、加拿大等國的刑事司法機關在決定是否對犯罪人判處緩刑及是否對犯罪人進行假釋時也往往要征求被害人的意見，在一些地方，甚至還賦予了被害人最終決定是否給予犯罪人緩刑、假釋的權利。但是，許多被害人組織對恢復性司法至今仍然持非常謹慎的態度，他們擔心恢復性司法對社區主導刑事司法的強調會導致國家打擊犯罪無力，從而使被害人利益更加無法保障。而在恢復性司法程序中，被害人也往往會面臨必須原諒犯罪人，否則就會面臨被視為沒有愛心，報復性強的壓力。賦予被害人以是否同意給犯罪人減刑、假釋的權利，又會使被害人面臨來自犯罪人的威脅和收買的危險。

最后，恢復性司法也存在著損害犯罪人利益的可能性。盡管恢復性司法反對監禁刑，并主張以賠償、道歉和社區服務代替懲罰性的刑事責任方式，但它的批評者們認為，恢復性司法的責任形式和運作方式中包含著導致加重犯罪人的刑事責任的重大危險。更多的犯罪人是為了避免被關進監獄才選擇了恢復性司法程序，由于有正規刑事司法系統做后盾，所以，恢復性司法“以自愿為前提”的特征，不過是表面現象。事實上，正因為有了恢復性程序，而不斷增長的辦案壓力又使得正規刑事司法系統寄希望于通過恢復性司法減輕自己的辦案負擔，所以，凡是不愿“自愿”選擇恢復性方式的犯罪人，都面臨著在后來的正規司法程序中被從重處罰的壓力，從而不得不“自愿”地選擇進入恢復性程序。

綜上，正因為恢復性司法存在上述缺陷，加之世界不同國家、地區法律文化及司法體制的差異，故此，盡管當今許多國家、地區都在進行試驗，特別是在2000年4月第十屆聯合國預防犯罪與罪犯待遇大會的有關決議中，將恢復性司法作為一種有效的刑事政策向各成員國推廣，但恢復性司法仍然受到不少非難，尚不能成為解決刑事事件的主流方式。

三、恢復性司法與中國刑事訴訟

恢復性司法作為替代法院的糾紛解決方式，主要通過調解人的主持及調解，使被害人與被告人達成和解方案，以彌補犯罪所造成的損害。那么，我國刑事訴訟中是否存在類似恢復性司法程序的和解呢？下面分別以我國刑事訴訟程序中的自訴程序、刑事附帶民事程序及有被害人參與的公訴程序為例，作一簡要分析。

首先，就自訴程序而言，其中告訴才處理的案件以及被害人有證據證明的輕微刑事案件規定了相應的調解及和解程序，即人民法院對自訴案件，可以在查明事實、分清是非的基礎上進行調解；自訴人在判決宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴；對于已經審理的自訴案件，當事人自行和解的，應當記錄在案；調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行；調解達成協議的，法院應當制作刑事案件調解書，調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。不過，應當指出，我國自訴案件中的調解是在法院主持下進行的，而當事人自愿和解是在缺乏第三方調停的情況下作出的，這與恢復性司法這種在法官以外的調解人的幫助下受害人和罪犯及包括受犯罪影響的任何其他個人或社區成員共同積極參加解決由犯罪造成的問題的程序相比，尚存在顯著區別。

其次，就刑事附帶民事訴訟而言，我國刑事訴訟法第77條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟的請求范圍，只能是犯罪行為直接造成的物質損失。由于刑事附帶民事訴訟，從性質上是一種民事訴訟，因此適用于民事訴訟法調解與和解的有關規定。然而，刑事附帶民事訴訟中的調解與和解除了自訴案件中的缺陷之外，只注重被害人物質損失的賠償問題，而對于精神賠償問題置若罔聞，顯然這與恢復性司法的旨趣相去甚遠。

再次，就有被害人參與的公訴程序而言，我國刑事訴訟法規定被害人有權參加法庭調查，在法庭上就起訴書指控的犯罪進行陳述，向被告人發問，

向證人發問和質證，就物證等其他證據質證和表達意見；有權參加法庭辯論，對證據和案件發表意見，并與公訴人、被告人及其辯護人相互辯論。但是，被害人在訴訟中所享有的上述權利主要是為強化公訴權的行使，按照刑事訴訟法的有關規定，公訴案件本身不允許被害人與被告人接受調解或達成和解因此，有被害人參與的公訴程序與恢復性司法有根本性區別。

從我國現行立法可以看出，就解決問題的方式而言，現有法律框架內恢復性司法的要素尚很有限。此外，在我國建構恢復性司法程序尚存在以下障礙：首先，我國刑事訴訟的國家本位價值觀與恢復性司法的社會本位價值觀大相徑庭。刑事訴訟涉及到國家、社會、個人的三方。我國現行刑事訴訟以國家與犯罪人的對立為中心，以國家利益為本位，呈現一種國家——個人的線形構造。而恢復性司法將社會納入刑事訴訟，將其建構為以社會為頂點，被害人與犯罪人為兩端的三方構造。在線型構造中，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，而不是社會關系的沖突。在這種范式中，犯罪者盡管享有一定的訴訟權利，但在刑事司法過程中的被動地位并沒有任何改變，接受國家的追訴與刑罰是一種必然的結果。它所體現的是國家本位的價值觀。在三方構造中，犯罪被看作加害人與被害人的個人關系沖突，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構協調沖突的解決，對解決的方案國家予以直接的認可。這種以社會為本位的價值觀在我國現行刑事訴訟體制中尚告闕如。[14]

其次，我國社會公眾出于對社會安全的期望，對于犯罪者一般深惡痛絕，希望國家機關處罰犯罪，維持社會安全，保障自身的合法權益。因此，社會公眾對于犯罪人與被害人坐在一起進行協商達成和解往往會感到匪夷所思，不可想象，這是我國構建恢復性司法的觀念障礙。

盡管我國構建恢復性司法程序存在上述障礙，但我國也存在構建恢復性司法程序的有利因素。首先，調解作為一種解決糾紛的制度，是我國傳統法律文化尤其是儒學文化的重要組成部分。每個社會都有為解決爭端而建立的各項制度，其性質、結構和運作都是對該社會的文化、哲學、世界觀以及社會模式和經濟政治組織的一種反映。眾所周知，在中國傳統社會中，人們對一般的民事糾紛采取的解決途徑更多的是調解而非訴訟，調解的原理及實踐深受儒家思想的影響，調解制度迎合了傳統社會的需要。這種社會以小農經濟、以宗法家族為基礎的社會結構、松散的中央皇權統治模式以及強調社會穩定的經濟發展為特征。

其次，追求和諧是中國文化傳統的特質之一。在儒家看來訴訟是消極的社會現象，而和諧是至上的理想，和諧包括人與人之間的和諧。占主導地位的儒家思想要求官員們不要輕易就糾紛進行審判并頒布對當事人具有約束力的判決，而須就糾紛進行調解，以尋求雙方當事人都樂意自愿接受的解決方案。這就是說，用勸說、教育的方法使當事人對自己原來的主張予以反思，以幫助他們在庭外和解，并因此放棄訴訟。這種方法就是中國人說的“勸訟”與“息訟”，其最終目的是使當事人相互和解，因而個人間的和睦以及社會的團結得以恢復至沖突發生以前的情況。

再次，人民調解委員會制度擁有國家的各種資源支持，各地基層普遍設立人民調解組織，眾多人民調解員對于調解工作有著豐富的經驗，這是我國構建恢復性司法程序的重要組織基礎及人員基礎。有學者指出，“民間調解作為中國基層社會的一種權利保護機制，與國家行政機制和司法機制相比，它在解決民間糾紛保護公民權利方面，具有一些突出的優點。民間調解廣泛存在于中國民眾生活之中，有悠久的歷史傳統，有深厚的群眾基礎，具有普遍性的優點。正是由于民間調解具有簡易性、靈活性、普遍性和自治性等優點，所以，它仍將是中國社會解決民間糾紛、保護公民權利的重要方式”。[15][28]

鑒于我國存在構建恢復性司法程序的上述有利因素，加之隨著改革開放的深入，中國市民社會的發育成熟將會成為必然趨勢。在國家與社會的逐步分離中，政府權力應當界定自己的邊界，逐步發揮社會機制中多元主體的自治功能。實踐證明，國家追訴、懲治犯罪是必需的，但并非所有犯罪都予以刑罰處罰、將所有罪犯都關進監獄才會產生好的社會效果；對于某些犯罪，有時采用其他處理方式會取得更好的效果，更有利于維護社會長久穩定。從修復社會關系和維護社會長久穩定的角度考慮，我們認為，在我國刑事訴訟中逐步構建恢復性司法程序，是十分必要的。

那么，在我國刑事訴訟中應當如何構建恢復性司法程序呢？根據以上對于恢復性司法的相關分析，構建我國恢復性司法程序的一個前提為必須從現有司法實踐出發，同時又要符合國際刑事訴訟發展的潮流，作到即有現實性，又有前瞻性。根據聯合國相關司法文件有關公正標準的規定，構建我國恢復性司法程序，應當注意解決好以下問題：

1.適用案件范圍似應包括自訴案件、公訴案件中的輕微刑事案件及未成年人犯罪案件。

2.只有在有充分證據指控犯罪及受害人和犯罪自由和自愿同意的情況下，才可使用恢復性程序。受害人和罪犯在程序期間，可以隨時撤回這類同意。協議應自愿達成并只載列合理而相稱的義務。

3.受害人和罪犯通常應就案件所涉基本事實達成一致意見作為參與恢復性程序的基礎，而不應在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認罪的證據。

4.在將案件交由恢復性程序處理或實施恢復性程序時，應考慮當事方的安全。

5.如果恢復性程序不適合或沒有可能，應將案件交由刑事司法當局處理，并應毫不遲延地作出如何繼續處理的決定。在這些案件中，刑事司法官員應盡力鼓勵罪犯擔負起對受害人和受害社區的責任，并支持受害人和罪犯重新融入社會。

6.應對恢復性司法方案尤其是恢復性程序適用基本程序性保障措施，保證公平對待罪犯和受害人。包括：(1)在不違反本國法律的情況下，受害人和罪犯應有權就恢復性程序咨詢法律顧問，必要時還有權得到筆譯或口譯服務。此外，未成年者應有權得到父母或監護人的幫助；(2)在同意參加恢復性程序之前，當事方應能夠完全獲知本人的權利、程序的性質和當事方的決定可能產生的后果；(3)不應以不公平的手段強迫或誘使受害人或罪犯參加恢復性程序或接受恢復性后果。

7.對恢復性程序期間非公開進行的討論應予保密，且事后不得對外透露，但當事方同意或本國法律要求的情況除外。

8.恢復性司法方案產生的協議結果，應適當受到司法監督并納入司法裁決或判決。這種情況發生時，其結果應有與任何其他司法裁決或判決相同的地位，且不得就相同事實進行起訴。

9.如果當事方之間沒有達成協議，則應將案件交還現有的刑事司法程序處理，并應毫不遲延地作出如何繼續處理的決定。在隨后的刑事司法訴訟中，不得將未達成協議本身加以利用。

10.對于恢復性程序過程中所達成協議未予執行的情況，應再交由恢復性方案或如果本國法律要求則交由既定刑事司法程序處理，并應毫不遲延地作出如何繼續處理的決定。在隨后的刑事司法訴訟中，不得將未執行協議而不是司法裁決或判決作為加重刑罰的理由。

11.調解人應以公正方式行使職責，適當尊重當事方的尊嚴。調解人應以這種身份確保當事方以相互尊重的方式行事，并應使當事方能自行找出適中的解決辦法。

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