透析電子證據(jù)立法

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摘要：隨著高科技犯罪案件日益增多，電子證據(jù)已然成為處理網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)犯罪案件的核心。然而，電子證據(jù)立法及其證據(jù)規(guī)則的缺失與滯后，使得電子證據(jù)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)無所適從的局面。要解決電子證據(jù)證明力的問題，就要在肯定電子證據(jù)獨(dú)立的法律屬性基礎(chǔ)之上，單獨(dú)立法加以規(guī)制。本文擬從電子證據(jù)的理論層面入手，進(jìn)行分析，逐步深入，對電子證據(jù)的法律歸屬進(jìn)行定位，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國司法實(shí)踐，對電子證據(jù)立法及相關(guān)問題作出初步探討，以期提供合理化建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)立法法律歸屬計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)刑事訴訟

在司法實(shí)踐中，電子信息證據(jù)對于處理兇殺、盜竊、詐騙、淫穢色情等案件，發(fā)揮著舉足輕重的作用。然而我國目前的刑事立法，只在七類證據(jù)中的視聽資料稍加涉及一些電子證據(jù)的內(nèi)容。但要凈化電子信息平臺(tái)，依賴有關(guān)部門的專項(xiàng)行動(dòng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，當(dāng)務(wù)之急是要加快電子證據(jù)入法進(jìn)程。

一、電子證據(jù)的理論分析

（一）電子證據(jù)的概念

目前，理論界對于電子證據(jù)的概念并無統(tǒng)一定論，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)即為電子計(jì)算機(jī)產(chǎn)生的證據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)即為與電子計(jì)算機(jī)相關(guān)的證據(jù)，除了計(jì)算機(jī)產(chǎn)生存儲(chǔ)的信息之外，還包括計(jì)算機(jī)模擬結(jié)果以及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的測試結(jié)果。從國外立法來看，如美國的《統(tǒng)一電子交易法》、《國際國內(nèi)電子簽章法》、加拿大的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、澳大利亞的《電子交易法》，也只是通過詮釋“電子”、“電子記錄”、“電子簽名”、“數(shù)據(jù)”等用語對電子證據(jù)進(jìn)行界定。從長遠(yuǎn)角度，還是要將電子證據(jù)概念的范圍擴(kuò)大一些，包括但不限于計(jì)算機(jī)機(jī)證據(jù)、模擬數(shù)據(jù)等。因此，電子證據(jù)的概念可以定義為：是指以計(jì)算機(jī)、磁性物、光學(xué)物或者類似設(shè)備為載體，通過使用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等高科技技術(shù)設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)的，能夠證明案件事實(shí)的各種電子數(shù)據(jù)、信息、符號。

（二）電子證據(jù)的特征和種類

電子證據(jù)作為一種新型的證據(jù)與其他傳統(tǒng)的證據(jù)相比有其明顯的特點(diǎn)：

1、產(chǎn)生的高科技性，即產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或者電光學(xué)等高科技技術(shù)設(shè)備的運(yùn)行過程中；

2、存在環(huán)境的無形性，它存在于軟盤、光盤、硬盤、移動(dòng)盤等物品中，人們從介質(zhì)表面不容易看到內(nèi)容本身，僅憑人們自己的感官往往難以直接感知；

3、內(nèi)容的易破壞性和不安全性，其容易被人為的改動(dòng)和破壞，并不留痕跡；

4、形式的復(fù)合性，其數(shù)據(jù)信息可以文字、圖像或聲音等相互結(jié)合的方式表現(xiàn)出來，其中的文字信息還可以用書面的形式打印出來，幾乎涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型。

常見的電子證據(jù)表現(xiàn)形式有三種：一是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的電子證據(jù)，如網(wǎng)頁、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子公告板、電子聊天記錄、電子簽章等。二是電子通訊中的電子證據(jù)，如電報(bào)、電話、傳真等；三是封閉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù)，如單個(gè)電子文件、數(shù)據(jù)庫等；實(shí)踐中，自動(dòng)取款機(jī)交易摘要、計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的電話費(fèi)單、ADSL帳號、手機(jī)短信等，都屬于電子證據(jù)的范疇。可見，電子證據(jù)的外延是很廣泛的。

二、電子證據(jù)的法律歸屬

目前，我國理論界學(xué)者對電子證據(jù)法律歸屬問題的爭論遠(yuǎn)比立法層面熱烈，可謂眾說紛紜，其代表性觀點(diǎn)主要有書證說、視聽資料說、混合證據(jù)說、獨(dú)立證據(jù)說。書證說認(rèn)為：電子證據(jù)和書證一樣，都是以某種方式將信息內(nèi)容記載在某種載體上，并以其所記載的內(nèi)容和思想來證明案件事實(shí)。視聽資料說認(rèn)為：電子證據(jù)的信息是以某種非文字符號的形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)介質(zhì)上，以“可讀形式”和“可聽形式”來表現(xiàn)。混合證據(jù)說所持的觀點(diǎn)為：電子證據(jù)既不單純屬于某一傳統(tǒng)證據(jù)類型，也不能單列為一種新型證據(jù)，而應(yīng)該是若干傳統(tǒng)證據(jù)類型的組合。獨(dú)立證據(jù)說的觀點(diǎn)認(rèn)為：電子證據(jù)在未來司法活動(dòng)中將起到越來越大的作用，而將其歸入傳統(tǒng)分類的任何一種都不甚適當(dāng)，因此可以依照過去將視聽資料新增列為證據(jù)種類的做法，將電子證據(jù)也單列為一種獨(dú)立的證據(jù)類型。從電子證據(jù)的定義可以看出，電子證據(jù)一個(gè)最本質(zhì)的特征必須是在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或者電光學(xué)等高科技技術(shù)設(shè)備運(yùn)行過程中產(chǎn)生的，因而它既不屬于書證，也不屬于視聽資料，更不是屬于七種證據(jù)形式的電子化，而是可以獨(dú)立存在的一種證據(jù)類型。理由如下：

1、電子證據(jù)在性質(zhì)上區(qū)別于書證。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載或者表示的內(nèi)容來證明待證案件事實(shí)的一切書面文件或其他物品。雖然書證與電子證據(jù)都是以其內(nèi)容來證明案件事實(shí)的，但這并不是兩者獨(dú)有的特征。勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來證明事實(shí)真相的，但刑事訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據(jù)之間，區(qū)別是十分明顯的，而將電子證據(jù)歸為書證缺乏說服力。

2、電子證據(jù)與視聽資料也有明顯差別。在刑事訴訟證據(jù)分類中已有視聽資料這一證據(jù)類型，它是用錄音、錄像的方法記錄下來的有關(guān)案件事實(shí)的材料。在銀行交易過程中，使用銀行卡在自動(dòng)柜員機(jī)上進(jìn)行電子資金劃撥或者自動(dòng)取款，以及使用銀行卡在網(wǎng)上銀行進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)，整個(gè)過程只有銀行單方面的電子數(shù)據(jù)記錄。這種電子資金劃撥的電子數(shù)據(jù)記錄以及其他的如電子數(shù)據(jù)交換、電子公告牌記錄、電子聊天記錄，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，均不屬于視聽資料的范疇。因此，將視聽資料包含電子證據(jù)作擴(kuò)大化解釋去解決各種電子證據(jù)取證、質(zhì)證、認(rèn)證等問題，顯然是很勉強(qiáng)的。由于電子證據(jù)與物證、證人證言、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論等證據(jù)類別存在顯而易見的區(qū)別，電子證據(jù)亦不可能成為它們其中一類，本文就不再贅述。所以，筆者認(rèn)為，電子證據(jù)不僅外在表現(xiàn)形式幾乎涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型，其實(shí)現(xiàn)又主要依賴于計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等高科技技術(shù)設(shè)施，就刑事證據(jù)的現(xiàn)實(shí)需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據(jù)來立法，確立起電子證據(jù)自身統(tǒng)一的收集、審查、判斷規(guī)則。

三、電子證據(jù)的立法

（一）我國的立法現(xiàn)狀

隨著電子科技的迅猛發(fā)展，電子證據(jù)不僅應(yīng)用于民事訴訟領(lǐng)域，并且也滲透到刑事訴訟、行政訴訟和非訴訟領(lǐng)域。我國目前的法律框架，卻難以圓滿地提供這種新型證據(jù)的所需的規(guī)范，證據(jù)法領(lǐng)域尤其如此。在刑事訴訟領(lǐng)域，我國現(xiàn)有的證據(jù)法規(guī)范主要集中在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》、公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見》、六部委《關(guān)于執(zhí)行刑訴法若干問題的解釋》中。我國刑事訴訟證據(jù)法規(guī)范，在整體上存在著規(guī)定過于原則、部分規(guī)范不合理、未制訂完備的證據(jù)規(guī)則等問題。這些問題在電子證據(jù)領(lǐng)域顯得更為突出。電子證據(jù)的認(rèn)定、收集、保全、質(zhì)證、證明力的判斷等關(guān)鍵環(huán)節(jié)基本上處于無法可依的狀態(tài)。2004年8月28日通過的《電子簽名法》，第一次將數(shù)據(jù)電文納入到法律范疇中，標(biāo)志著我國首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生，對我國電子商務(wù)、電子政務(wù)的發(fā)展起到極其重要的促進(jìn)作用。然而從立法者的釋文可以看出，《電子簽名法》首先界定在民商事活動(dòng)中，并且也只是從電子簽名的功能角度出發(fā)，如該法第二條規(guī)定：“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”，第三條規(guī)定：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文”。這些對于電子證據(jù)應(yīng)用的領(lǐng)域，這樣的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（二）電子證據(jù)的立法建議

科學(xué)的變革性與法的相對穩(wěn)定性這組永恒的矛盾，最終要通過法的調(diào)整來解決。作為計(jì)算機(jī)科學(xué)發(fā)展和應(yīng)用的產(chǎn)物，電子證據(jù)亦是如此。打擊網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)犯罪主要依靠電子證據(jù)，改善司法武裝的基礎(chǔ)性工作就是要加快電子證據(jù)立法，構(gòu)建切實(shí)可行的電子證據(jù)規(guī)則。

第一，電子證據(jù)立法可吸取、借鑒國外立法的經(jīng)驗(yàn)。在科技飛速發(fā)展、世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展又極不平衡的格局下，立法如果不具有一定的前瞻性，就難以實(shí)現(xiàn)法的指引、評價(jià)、預(yù)測功能，這就要吸取、借鑒其他國家已有的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。加拿大的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》雖然僅有九個(gè)條文，但是通過與加拿大《證據(jù)法》的銜接，它可以在原有證據(jù)制度框架下取得良好的司法效果。

第二，為電子證據(jù)立法創(chuàng)造一個(gè)良好的運(yùn)行環(huán)境。目前，我國證據(jù)制度本身就不很完善，這將直接制約電子證據(jù)制度自身的完善性和實(shí)效性。構(gòu)建電子證據(jù)規(guī)則法律體系就要解決這一突出問題，證據(jù)制度的改革與完善是構(gòu)建我國電子證據(jù)規(guī)則的前提條件。

第三，全面合理的規(guī)定電子證據(jù)法律的具體內(nèi)容。在法律制定具體規(guī)定上，電子證據(jù)法的立法框架應(yīng)該大致涵蓋電子證據(jù)的認(rèn)定、收集、保全、出示、質(zhì)證、對電子證據(jù)證明力審查、判斷，同時(shí)應(yīng)該融合電子認(rèn)證、電子合同等在內(nèi)的的具體的可操作性規(guī)定。

第四，在證據(jù)規(guī)則方面，刑事、民事、行政電子證據(jù)規(guī)則合一立法。刑事、民事、行政三大分支證據(jù)法的共同性大于差異性，電子證據(jù)的可采性與證明力問題亦共性大于個(gè)性，因而在確定證據(jù)規(guī)則時(shí)可以相互借鑒，形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。此外，將電子證據(jù)以立法的形式確認(rèn)其法律效力時(shí)，仍然要考慮到實(shí)際操作時(shí)可能存在的難題。

立法者一方面要提高自身的技術(shù)水平，弄清電子證據(jù)的形成和來源，熟悉并掌握電子設(shè)備的基本工作原理和關(guān)鍵性技術(shù)規(guī)程；另一方面，還要找到與該電子證據(jù)相關(guān)的其它形式的證據(jù)加以印證，加強(qiáng)電子證據(jù)配套設(shè)施建設(shè)，使電子證據(jù)在司法實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用。結(jié)語為凈化網(wǎng)絡(luò)空間，打擊網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)犯罪，加大信息安全管理制度建設(shè)的力度，必須采取標(biāo)本兼治的方式。通過立法來規(guī)制電子證據(jù)，賦予其特定的法律地位，是社會(huì)信息化的必然要求。這樣既有利于全面解決司法實(shí)踐中所遇到的各種電子證據(jù)問題，構(gòu)建一個(gè)切實(shí)可行的電子證據(jù)規(guī)則，又有利于進(jìn)一步整合國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢資源，建立起集信息咨詢、行為管理、網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)于一體的電子證據(jù)系統(tǒng)，充分發(fā)揮電子證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的溝通、印證和監(jiān)督作用。只有充分發(fā)揮電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的獨(dú)特作用，才能為司法機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供一個(gè)更加有力的法律支撐。

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