小議侵權行為法視角下的國家賠償

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內容摘要歸責原則是行為人承擔法律責任的根據和標準，國家賠償是在民事侵權行為的基礎上發展而來的，所以民事侵權行為的歸責原則對國家賠償的歸責原則是有影響的。從民事侵權行為法下的歸責原則看國家賠償法下的歸責原則，評述國家賠償法下的歸責原則的利弊。

關鍵字歸責原則過錯責任無過錯責任違法原則

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一、引言

所謂“歸責”即確認和追究侵權行為人民事責任，歸責原則，是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它解決的是侵權民事責任之基礎的問題。我國臺灣學者認為，在法律規范原理上使遭受損害權益與促使損害發生之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因承擔之法律價值判斷，即為“歸責”之核心。國家賠償法律制度是在民事侵權行為理論的基礎上發展而來的，所以，國家賠償的歸責原則由侵權行為歸責原則發展而來，但由于國家管理活動的特殊性，故國家賠償的歸責原則不同于侵權行為的歸責原則。國家賠償的歸責原則，是指國家何以承擔賠償責任的依據，具體地講，國家是否賠償，國家以什么為依據，是以行為主體的過錯為依據，或者是以已經發生的損害結果為依據，還是行為主體的行為違法為依據。簡單地說，國家賠償的歸責原則是確認國家對公務行為承擔賠償責任總的法律根據和評判標準。

西方國家國家賠償的歸責原則有三個典型的代表：（1）以法國為代表的公務過錯為主，危險責任為輔的規則體系；（2）以德國、日本和美國為代表的過錯（主觀過錯）為歸責原則的體系；（3）以瑞士為代表的違法歸責原則的歸責體系。我國《國家賠償法》的第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”據此，我國國家賠償的歸責原則是違法原則。大多數學者認為，違法原則是我國國家賠償的歸責原則，但是，對歸責原則是褒貶不一的，為什么會出現這樣的情形？筆者認為，國家賠償發源于民事侵權行為法的歸責原則，而我們是從不同角度理解歸責原則。我們知道，民事侵權行為的歸責原則體系是過錯責任、無過錯責任、和公平責任，但過錯責任仍然是主流的。從民事侵權行為法下的歸責原則對比國家賠償法下的歸責原則，分析國家賠償歸責原則的利弊，從而發現我國國家賠償歸責原則存在的問題。

二、過錯責任與國家賠償歸責原則

過錯責任原則的基本含義是：過錯加害人的某種行為被確認為侵權行為并應當加害人承擔相應的民事責任，而加害人之所以要承擔民事責任是因為其主觀上具有可歸責的事由（故意或過失）。如果加害人在主觀上不存在過錯，就當然不承擔民事責任。耶林曾對過錯做過這樣的表達：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務。”可見過錯是過錯責任抽象出來的“可歸責事由”或者加害人承擔民事責任的基礎。《德國民法典》第832條第1項規定“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權利者，對被侵害人負賠償損害的義務。”《民法通則》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”透過這些法律規定我們可以看出：（1）過錯責任原則是一種主觀歸責原則。它以行為人的主觀心理狀態作為確定和追究責任的依據，即“有過錯則有責任”，“無過錯則無責任”，而過錯總是表現為行為人主觀上的故意或過失兩種情形；（2）過錯原則表明行為人的過錯為侵權責任的構成要件，因此證明行為人的過錯之有無便成為確定與追究行為侵權責任的一個中心環節。

正如民事侵權行為理論中，過錯責任有主觀過錯和客觀過錯之分，國家賠償理論中的過錯歸責原則有主觀過錯和客觀過錯之分。主觀過錯，是指致害行為人具有一種應受非難的心理態度，包括故意和過失。主觀過錯在英、美、日等國的國家賠償中，是主要的歸責原則，例如《日本國家賠償法》規定：“行使國家或者公共團體權力之公務人員，就其執行職務，因故意或過失不法加害他人者，國家或公共團體對此應負賠償責任。”客觀過錯，是指致害行為不符合一定的模式和標準，具有應受非難性。客觀過錯有兩種形式，即，法國的公務過錯和瑞士的違法原則。在法國，客觀過錯表現為公務過錯，即公務活動缺乏正常的標準。公務過錯具體為：第一，公務實施不良，如警察在執行公務中，誤傷他人；第二，不執行公務，如海港當局不維修海航標志，造成了船舶的損失；第三，公務實施遲延，國家機關及其人員有義務忠實執行職務，不得疏忽、怠惰、遲延。違法原則，是指國家機關及工作人員在執行職務中，違反法律造成他人的權益損害的，國家承擔賠償責任，即以行為違法為歸責的標準，而不問有無過錯。在瑞士，客觀責任表現為違法原則，如《瑞士聯邦責任法》規定：“聯邦對于公務員執行職務時，不法侵害他人權力者，不問該公務員有無過失，應負賠償責任。”瑞士聯邦責任法中所指的違法既可以是作為的形式違法也可以是不作為的形式違法，其違法包括：第一，違反法定程序，違反明示或默示保護某種權益之法或禁令；第二，違反為避免執行職務時發生損害而設置的內部業務規定；第三，濫用自由裁量權。在民事侵權行為法中，過錯責任主張的有過錯才有賠償，沒有過錯則沒有賠償。國家賠償是由民事侵權行為理論發展而來的，故只有國家機關及其工作人員有過錯時，國家才承擔民事責任。

在一般的國家侵權行為中，大多數國家的賠償原則是過錯責任原則。在國家賠償歸責原則中最先確立的是過錯責任原則，而且現在仍然在眾多的國家賠償歸責原則中占主流的，例如英、美、法、日等國家。這些國家確立國家賠償法律制度之所以用過錯歸責原則是由于過錯原則本身的功能和價值決定的，具體表現在，首先，過錯原則具有明確的規范功能。過錯是對國家機關及其公務人員行為進行評價的標準，存在過錯就要對損害承擔賠償責任，對過錯的否定和懲戒，從而達到規范和制約國家機關及其工作人員的公務行為的目的；其次，過錯原則確定了國家賠償的范圍，有過錯予以賠償，無過錯則不予以賠償。即界定了受害人應受救濟的范圍，又清楚界定了國家賠償的范圍；再者，過錯原則可能更好地解決共同侵權行為和混合過錯責任承擔問題。正是如此，大多數國家的國家賠償采納了過錯責任原則。

將民事侵權行為理論中的過錯責任引入國家賠償，對于約束國家機關及其工作人員的行為，促進他們依法辦事，保護人民的合法權益有重大意義。但是，我們不能忽視過錯責任的弊端，特別是在國家賠償領域。主觀過錯的觀點奠定了國家機關及其公務人員必須對自己的行為負責的基礎，也分清了國家機關及工作人員的責任。但在實踐中，對主觀方面的判斷較為困難，不易把握，不利于受害人的權益的救濟。公務過錯是以公務活動是否達到中等公務活動水準為客觀標準來衡量公務中是否有過錯存在，主要在于判斷實施公務的機關的責任。在這里，公務員的個人責任是次要的，第二位的。公務過錯避免了主觀過錯理論在主觀方面的判斷困難，適應了國家賠償的特點，同時為受害人提供了較多的救濟了機會。違法原則是以行為違法為歸責的標準，與主觀過錯、公務過錯比較，它是一種更為徹底的歸責原則，實現了認定標準的客觀化，不在帶有絲毫的主觀意思，更加適應了國家賠償的特點，方便了受害人權益的救濟。然而，過錯責任只能適應一般國家賠償，而對于特殊的國家賠償，過錯責任卻不能發揮作用。

三、無過錯責任和國家賠償歸責原則

無過錯責任起源于19世紀。西方資本主義國家經濟的迅速發展，一方面對社會物質文明做出了巨大的貢獻；另一方面也導致工業災害頻生，交通事故驟增，公害嚴重損害人們的生命健康安全以及產品缺陷經常導致消費者的嚴重損害。在這種條件下，人們試圖尋找一種較之傳統過錯責任原則更為嚴格的法律對策對受害人提供保護和救濟。這一試圖的第一個步驟是擴大過錯責任原則的適用范圍，將過錯推定和舉證倒置的訴訟證明方法適用于上述種類的侵權案件。而進一步發展則是在過錯責任之外尋求新的歸責原則，即無過錯原則。無過錯責任原則在19世紀中后期得以確立，除了上述社會經濟基礎之外，還有深刻的理論淵源。如果過錯原則充分反映了古典自由主義的哲學思潮，是自然法學派理論在侵權責任法中的體現的話，那么無過錯責任原則體現的是社會連帶法學派的哲學思想。無過錯責任是指，無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔民事責任的行為人應當對其行為造成的損害承擔民事責任。

嚴格責任，本為英美侵權責任法中的概念，在德國法學理論中，這一概念也被使用。在大陸法系國家，與此相對應的是危險責任或者無過錯責任。《牛津法律大詞典》對嚴格責任做過這樣的解釋。嚴格責任為侵權責任法中的一個術語，是指一種比沒有盡到合理的注意義務而應負責的一般責任標準更加嚴格的責任標準。但這種責任標準也不是絕對責任，它是一種有時由制定法規定的標準，如果應該避免的傷害事件發生，則當事人必須負責，而不論其盡到怎樣的注意義務和采取了怎樣的防御措施。如果用承擔嚴格責任，則仍有一些（盡管是有限的）對責任的抗辯理由可以援引，但當事人已盡到合理注意不能作為抗辯的是由。從上文我們可以對嚴格責任做一些抽象：（1）、它與過錯責任一樣，是一種責任標準；（2）、它與過錯責任（由于沒有盡到合理的注意，而負一般責任）相比較，它更為嚴格；（3）、在抗辯事由中，當事人（被告）不得以無過錯（盡到合理注意）為抗辯事由；（4）、它不同于絕對責任。

上面是對在民事侵權行為理論中無過錯責任的簡單敘述。大陸法系的危險責任和英美法系的嚴格責任可以成為無過錯責任。但在國家賠償領域，這種歸責原則被我國學者稱為無過錯責任。無過錯責任，是指只要損害結果發生，致害人就要承擔賠償責任，而無須考慮致害人和受害人的過錯。無過錯責任產生的基礎是：（1）、科技的進步推動社會的發展，國家的職務行為，尤其是政府的職權不斷擴張，人民的生活不斷受到政府行為的影響；（2）、國家機關及其工作人員的行為對人民存在潛在的危險性以及人民的劣勢地位。在此種情況下，國家機關及其工作人員即使不存在過錯或違法，亦可能導致人民合法權益的損害，而過錯責任或違法責任就顯得力不從心了。為彌補過錯責任原則的不足，無過錯責任就產生了。例如法國基于危險的國家行為和公共負擔確立無過錯責任，彌補了公務過錯的不足；日本為例克服主觀過錯的弊端，其國家賠償法規定因道路、河川及其他公共營造物的設置或管理給他人造成損害時，國家或公共團體應承擔賠償責任，即無過錯責任。無過錯責任是為了彌補過錯責任的不足而設立的制度，其目的在于補償受害人所受的損失，以達到分配正義，即對不幸損害之合理分配。但是無過錯原則的目的在于將公務危險造成的風險損失有個人承擔轉由社會全體成員承擔，以實現責任的社會化。因此無過錯責任原則不可能同過錯責任或者違法原則一樣具有普遍的適用性，各國立法在使用該項歸責原則的同時，又對其適用范圍做了嚴格的限定，無過錯原則在整個國家賠償法律制度歸責體系中只能處于輔助或者從屬地位。

我們國家的國家賠償歸責原則主要是違法原則，實質是過錯原則中的客觀過錯。民法學者普遍認為，無論賠償義務機關還是直接侵權行為人，都不應當要求有過錯才構成侵權，國家機關及其工作人員職務侵權應當適用無過錯責任原則。在國家賠償責任中，國家是承擔責任的主體，國家機關及其工作人員都不是責任主體，其過錯與違法，只是國家承擔責任的條件，而非有無過錯或違法，故國家對國家機關及其工作人員的違法執行職務承擔的是無過錯責任。民法學者的觀點有一定的道理，他們從保護權益的立場出發，只要權益有損失，那么就有賠償。但是，我們不可否認的是，國家管理行為是不同于一般的民事行為的。如果在國家賠償領域中實施無過錯責任原則，那么國家及其工作人員的職務行為將很難順利進行，從而會給大多數人帶來潛在的危險。但是，無過錯責任在國家賠償領域里還是發揮了作用，如法國和日本。事實上，我們國家對于公共設施給他人造成的損害，大多數情況下，是不承擔責任的，因為我國國家歸責原則是違法原則，而公共設施給他人造成的損害不存在違法行為。積極引入民事侵權行為法中的無過錯責任，能夠補充我國現有國家賠償歸責原則的不足，更好的保護人民的利益，彌補違法原則的缺陷。

四、我國國家賠償歸責原則

通過以上文字，筆者將國家賠償歸責原則同民事侵權行為法中歸責原則作比較，得出了這樣的結論，國家賠償的歸責原則是以過錯責任為主，無過錯責任為輔的規則體系。我國的國家賠償歸責原則是違法原則，即行政機關及其工作人員在執行職務過程中存在違法行為，給相對人造成了損失，應該承擔賠償責任。我國之所以采用違法原則作為國家賠償的歸責原則違法原則，原因在于第一，違法原則與憲法、行政訴訟法的規定相協調，與法治原則、依法行政等原則一致；第二，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強；第三，違法原則避免了主觀過錯的原則對主觀方面認定的困難，以及過錯違法原則的雙重標準，有利于保護人相對人的合法權益。我國《國家賠償法》實施以來，違法原則約束了行政機關及其工作人員的職務行為，促使其依法行政，同時也保護了相對人的合法權益。但是，從民事侵權行為法的歸責原則看我國國家賠償歸責原則，筆者認為還是存在以上的缺陷：

第一，我國國家賠償歸責原則——違法原則的法沒有具體的規定。法的涵義出現了不同的理解。行政法學者將法做廣義的理解，包括：（1）、違反國家明確的法律規范，即實體法和程序法；（2）、違反法律基本原則，例如誠信原則、尊重人權原則以及公序良俗原則；（3）、濫用或者超越自由裁量權；（4）、沒有履行特定人的法律義務或者盡到合理的注意義務。但是，司法實踐中，將法理解為狹義的法，即法律法規，包括實體法和程序法。筆者認為，不宜將違法原則做廣義的理解。我國的法律是承繼大陸法系國家的法律，如法國，德國和日本，而大陸法系國家的法律是成文法。廣義上的法的確很利于保護相對人的合法權益，但是在司法實踐中不容易操作，而且將法做廣義的理解，忽略了我國法治的國情。我國國家賠償法應該將違法原則的法做適當的規定，例如，違法的法是指法律、行政法規和地方性法規。如此既有了利于司法實務操作，也便于維護相對人的合法權益，同時也可以促使行政機關及其工作人員依法辦事。

第二，我國國家賠償歸責原則——違法原則的單一性，不能全面保護相對人的合法權益。從理論上講，國家賠償的范圍應當是寬廣的，國家應對其工作人員的一切職權行為負責。這種職權行為最多的表現為行為活動，其可以表現為法律行為，也可以表現為事實行為；可以是具有強制性的行為，也可以是不運用命令、強制手段，而是以提供給付、服務、救濟、照顧、教育、保護或輔助等方法增進公共機及社會成員的利益，而形成國家公務的行為。例如實施社會保險，對于老幼殘疾廢給予救濟，設立學校等推廣教育文化之行為，公共設施、廣場、綠地及上下水道、橋梁之建設與提供利用等。在現實生活中行政行為，既有抽象行政性為和具體行政行為之分，又有羈束行政行為和裁量行政行為之別，也有內部行政行為和外部行政行為的區別，同時也有職權行政行為和申請行政行為。我們國家賠償法只對羈束行政行為、外部行政行為和職權行政行為的違法做出國家賠償，因為這些行政行為的違法性能夠確認。裁量行政行為和申請行政行為等行政行為也同樣因為行政機關工作人員的過錯可能給相對人造成損失。而且，行政機關管理社會事務，為公眾提供公共基礎設施，如道路、公園等，而公共基礎設施由于某些原因給他人造成了損失。事實上，如裁量行政行為等行政行為和公共基礎設施等給相對人造成了損失，如果依據我國國家賠償法的違法原則歸責原則，這些行為沒有違法，而不承擔賠償責任。這樣，不利于保護相對人的合法權益。因此，我國很有必要將民事侵權行為理論中無過錯原則引入國家賠償，這樣既有利于保護相對人的合法權益，做到了和國際的統一，促進國際交往我國國家法律制度賠償，發展起步晚，而且建設上不成熟。我國的國家賠償的既要監督行政機關及其工作人員的行為，促進其依法辦事，又要實現保護相對人的合法權益，而歸責原則是國家賠償中國家承擔賠償責任的標準，決定著國家賠償的范圍，在國家賠償中處于核心地位。因此，在我國國家賠償，特別是國家賠償的違法原則的基礎上，引入民事侵權行為法的無過錯原則，如此完善了我國國家賠償歸責原則，有利于擴大國家賠償的范圍，保護相對人的合法權益，有利于促進國家機關及其工作人員依法辦事。