小議取水許可的性質及其與水權關聯

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關鍵詞:取水許可水權水權交易

內容提要:取水許可雖然對于水行政相對人來說體現了一種受法律保護的利益，但其本質仍是一種公權性質的行政管理方式，而不是一種私權利。水權雖然具有公權性，但通說都認為“水權是一種具有公權性質的私權”，其本質還是一種私權。作為公權性質的行政管理方式，取水許可是如何過渡成具有私權性質的水權呢？二者關系為何？本文認為，取水許可是水權的主要取得方式。

前言

隨著社會文明程度的提高和人類對美好環境的追求，水資源的生態價值愈發受到重視，而水資源的日益枯竭和經濟社會發展的巨大需求，也致使水資源的經濟價值被放大到前所未有的程度。為了更好地利用和保護水資源，使其既能滿足生態環境用水的需要，又能滿足經濟社會發展的需求，實現水資源與整個社會的良性互動和發展，必須尋求一種有效的資源配置模式來合理配置和使用水資源，使其滿足上述多方面的需求。因水資源國家所有的性質及其承載的越來越多的公益性質，人們首先想到的是利用國家“有形的手”來進行水資源的配置并且排斥市場介入或者說僅容許有限的市場參與。但是這種單純依靠行政手段具有極大的外部性，導致資源配置的效率低下，事實也證明，這種方式并不能很好地保護水資源，反而由于“尋租”的存在，會加劇水資源的非理性使用甚至破壞。于是，人們想到了使外部性最大程度內部化的方式——市場模式。但是這種模式運作的前提是，存在于水資源上的權利得以清晰界定，以滿足市場主體交易的需求，同時，存在于水資源上的公益性決定了必須構建相應機制以滿足水資源的民生保障需求，于是，“具有公權性質的私權”的水權便應運而生。在水權產生以前，取水許可制度一直發揮著水資源配置的重要功能，那么，在水權產生的背景下，與此有緊密關系的取水許可該如何定位，其性質為何，與水權究竟為何關系，則是值得我們去探討的問題。本文寫作的目的亦在辨清取水許可的性質，厘清其與水權的關系。

一、取水許可的性質分析

（一）取水許可的概念及立法體現

取水許可是指在法律一般禁止的情況下，水行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證的形式，依法賦予特定相對人利用水工程或者機械提水設施直接從江河湖泊或地下取水的權利的行為。

取水許可制度早在1988年1月21日頒布的《中華人民共和國水法》（《以下簡稱舊水法）中就有相關規定。該法第三十二條規定，國家對直接從地下或者江河、湖泊取水的，實行取水許可制度。為家庭生活、畜禽飲用取水和其他少量取水的，不需要申請取水許可。實行取水許可制度的步驟、范圍和辦法，由國務院規定。這是我國首次從法律層面上確立取水許可制度。2002年8月29日新修訂的《中華人民共和國水法》（以下簡稱新水法）對舊水法進行了較大幅度的改動，但是對取水許可制度卻予以了重申。該法第四十八條規定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規定。

（二）取水許可是一種行政管理方式

取水許可性質為何？是一種權利還是一種行政管理方式？對這個問題的不同回答決定著其與水權的不同關系。本文認為，取水許可是一種行政管理方式而不是一種權利或者說水權，理由如下：

首先，其若為權利，那么，權利的主體是誰？水行政主體抑或水行政相對人。如若是水行政主體，權利的自由處分性意味著可以根據自己的主觀意愿進行許可或不進行許可，對行政相對人的保護極為不利，這顯然不符合現代法治精神；如若是水行政相對人則更不成立，行政相對人若需用水首先要向行政主體申請，其是否能夠取水取決于水行政主體的決定，而不是以自己的意志為轉移，不符合權利的本質。雖然行政相對人有是否申請取水的自由決定權，但由此認為取水許可即為一種權利難免牽強。

其次，從規定取水許可證的法律法規來看，無論是新舊水法還是國務院頒布的實施辦法和條例，其無一例外都是公法性質的行政法。而從具體的規定來看，水法中關于取水許可的規定實際上是設定了新的行政許可，屬于《中華人民共和國行政許可法》規范的范疇。

再次，雖然取水許可證對擁有者來說，確實體現著一種利益，即可以持證取水的利益，而且這種利益因為是經過許可而享有，所以受到法律強制力的保護，按照學界通說，權利即為“享受特定利益的法律之力”[3]，取水許可似乎確為一種權利，實則不然，這里其實是混淆了取水許可和因取水許可而獲得的一種權利，這種權利實際上就是水權[4]，也就是說，取水許可是一種權利論者把取水許可和水權混為一談。因獲得取水許可證而取得一種新的權利并不會改變取水可本身作為行政管理方式的性質。

二、取水許可與水權關系辨析

（一）何為水權？

欲厘清取水許可證與水權的關系，首先必須弄清楚水權的概念為何，因為目前在學界，水權的概念尚未能形成一個統一的觀點。歸納起來，有以下幾種：

1．水權謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權。[5]

這一觀點即學界的“一權說”，也是我國臺灣地區的通說。其將水資源和產品水的所有權排除在水權概念的外延之外，認為水權是一種來源于水資源所有權但又獨立于水資源所有權的用益物權。代表學者是裴麗萍教授和崔建遠教授。裴麗萍教授在其《水權制度初論》中指出“水權是水資源的非所有人依照法律的規定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權。”[6]崔建遠教授在其《水權與民法理論及物權法的制定》中寫道“水權，是權利人依法對地表水與地下水使用、受益的權利。”

2．水權是指水資源的所有權和使用權。

此謂學界的“二權說”。持此種觀點的學者有些是秉持大陸法系傳統民法的觀點，認為“水地合一”，所以，水權如同土地權一樣包括所有權和用益物權，如“從大陸法系傳統民法觀點看，土地所有權人就是土地上水資源的所有權人。與土地權利相對應，大陸法系傳統民法中的水權應包括水資源所有權和用益物權兩部分。”[7]還有學者是從產權的角度來論證水權是包括所有權和使用權的。產權即“那些能夠構成最完整的法律權利以支配和處分財產或權利（claim）的所有元素的集合。”[8]顯然，要構成最完整的支配和處分水資源的法律權利，水權的概念當然既要包括使用收益權利，也要包括所有權，如“水權即水資源的產權，包括水的所有權及其使用權等。”

3．水權是一整套關于水資源的權利體系或者有關水資源的權利總和或權利束，它包括水資源所有權以及由水資源所有權派生出來的其他權利，如水資源的使用權、分配權、經營權、管理權、收益權、水環境權等.

此謂學界通說“多權說”，然而，此一觀點僅為“多權說”的一種。“多權說”的觀點比較龐雜。如蔡守秋教授在其《論水權轉讓的范圍和條件》中指出“一般而言，水權是指由水資源所有權、水資源使用權（用益權）、水環境權、社會公益性水資源使用權、水資源行政管理權、水資源經營權、水產品所有權等不同種類的權利組成的水權體系，其中水資源產權則是一個混合性的權利束。”王蓉副教授認為“水權應包括水資源所有權以及在法律約束下形成的由水資源國家所有權派生出來的不同主體所具有的使用權和收益權。水權主體既包括傳統意義上的財產權主體，也包括生態意義上的社會權主體。”[11]馮尚友指出“水權是水資源所有權、水資源使用權和水資源經營權等一組權利的總稱。”[12]張郁博士則將水權定義為水資源的所有權和水資源利用和管理過程中有關水的產權，包括水資源所有權、使用權、經營權及與水有關的其他權益。

筆者以為，無論一權說，二權說，還是多權說，皆有其合理之處。一權說最直接地反映了水權概念設計的目的，且水權制度的核心——水權交易制度[14]中交易的水權主要是指水的用益物權的交易，曹明德教授就曾鮮明地指出“一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權這一概念的：一是指水資源的所有權，二是僅指水資源的用益權，它是從水資源所有權若干權能中分離出來而形成的一種新型的準用益物權，系一種他物權……因此，水權有兩個不同層次的概念，當我們討論“水權流轉機制”、“水權交易”、“水市場”等術語時，顯然是指后者。”[15]二權說或從產權制度入手，或將其同土地制度相聯系，將水資源的所有權納入到水權概念體系之中，以維持水權概念邏輯的完整性，使其免于成為“無源之水，無本之木”[16]多權說將水權界定為一組權利束，一組以水資源（也有學者認為包括產品水）為客體的權利集合。盡管在不同學者眼中，這個權利束的內容各有不同，但基本都包括水資源所有權、水資源使用權和水資源經營權。這種以客體來界定權利的方式使水權內容更加全面具體，外延上更具周延性。當然，三種學說亦各有其局限所在：二權說中“產權說”將英美法系的產權概念引入進來雖然具有一定的合理性，但是沒有考慮到水權概念乃至水權制度存在的目的，二權說中“與土地結合說”早已不符合“水資源權屬由與土地相結合的私有制轉變為與土地分離的獨立的公有制（即國家所有制）”[17]的發展趨勢；多權說雖然邏輯上似乎更具周延性，但其試圖將所有與水相關的權利都收羅于水權的麾下，使得水權概念紛繁復雜，難免使人迷失其中，卻看不到水權制度設計的初衷；一權說雖然易被指“脫離水資源的所有權談水權”使其成為“無源之水、無本之木”，但是筆者以為不然，不能因為水權概念不含所有權就認為其是無源之水、無本之木啊，倘如此，所有的用益物權豈不都成了“無源之水、無本之木”？況且，水權制度并非是要和水資源（水產品）的所有權決裂而單獨存在，相反，它們是相互聯系而存在的，共同構成完整的產權制度。而這一界定恪守了水權概念產生的初衷，也把握住了水權制度的核心，是相對最為科學的定義。

（二）取水許可為水權的主要取得方式之一

前文已述，取水許可為一種行政管理方式，水權是一種依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權。前者為公共權力性質，后者為“具有公權性的私權”，其本質仍為私權。那么，二者關系如何呢？有學者將二者割裂，只談區別，認為“二者管理機制不同”“前者以行政管理協調手段為主”“后者以用水者之間的平等協商為主”，[18]對二者之間存在的緊密聯系卻視而不見。也有學者如崔建遠教授認為“取水許可制度系水權誕生的搖籃”[19]。筆者十分同意崔建遠教授的觀點，認為取水許可是水權的主要取得方式之一，理由如下：

首先，在水權概念尚未被學界認知時，取水許可制度發揮著重要的水資源配置功能，其與水權保持著天然的聯系。第一，從水資源的所有者層面來看，取水許可是水資源所有權權能的具體體現，是水資源所有者行使所有權的具體方式。在我國，水資源歸國家所有，即國家為水資源所有權主體，國家享有水資源的占有、使用、受益和處分權能，我們知道，“從根本上說，國家的水資源所有權是為社會或者公眾的利益而設置的，它的目的往往不在于使國家獲得對于水資源的實際使用價值；況且，在客觀上，國家的水資源所有權也只能授權他人行使。”[20]所以，國家通過行政許可將水資源授權給具體的用水人使用、受益乃至處分，實現社會的整體利益以及公共利益的增進，實際上是實現了水資源國家所有制創設的目的，是國家行使水資源所有權的具體體現。第二，從水行政機關層面來看，它是水行政機關“分配、調度水資源，頒發或吊銷取水許可證，監管用水狀況的法律依據”[21]。取水許可為一種行政許可，行政許可的設定和實施必須以相應的法律授權為前提。舊水法第三十二條關于取水許可的規定正是發揮著這樣的一種授權作用。第三，從具體的用水人層面來看，取水許可是取得用水資格的法律制度。當時的用水資格從其本質來看，是用水人基于取水許可而使用水并獲得利益的現象，已經具有水權之實，實際上就是水權。只不過，當時水權概念尚不為人知曉。可見，取水許可從起誕生之日起，就與水權保持著天然的聯系，是水權的重要取得方式，只不過在水權概念尚未被人認知時，二者關系也沒有被發現而已。

其次，在水權概念被認知的背景下，二者聯系更加緊密，取水許可成為水權的主要取得方式之一。依照我們上文對水權的界定和法律規定，目前水權的取得方式有兩種：一種是依法律規定直接取得，勿需申請。這種方式即為新水法第四十八條以及新條例第四條規定的例外情形，即農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘或水庫中的水、家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水、為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須進行臨時應急取（排）水、為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應急取水、為農業抗旱和維護生態與環境必須臨時應急取水等不需要申請取水許可證，就可以直接從地面或地下取水，獲得水權。但是這種法定取水權受到嚴格限制，僅限于上述特殊目的，且數量一般較小或取水時間較短。另一種則是依申請取得。這種方式為主要的取水方式，取水目的、取水時間、取水數量等限制相對寬松許多，當然，水資源本身所承載的生態價值和其他公益價值要求水資源的許可使用必然伴隨著一系列限制，以達到水資源經濟價值和生態價值目標的雙重實現。但是，總體來講，依申請取得也即依據取水許可取得，是目前水權的主要取得方式。

再次，即使在未來的理想模式下，取水許可仍為水權的主要取得方式。這里的理想模式是指，在時效取得制度在我國民法典中得以確立以后，水權將存在三種取得方式：除開依法直接取水和依申請取水外，還將存在依取得實效獲得水權，即“當用水人公然地、平和地、持續地用水達到法定期間時，可以自動地取得水權。”[22]然而，即使在這種理想模式下，依法律直接規定取得水權和依取得實效獲得水權仍然“只占較小的比重，大量的水權都要基于取水許可產生，可以說，取水許可制度系水權誕生的搖籃。”因此，認為取水許可制度主要是行政法律制度，而水權為平等主體之間的權利，進而否認兩者聯系的觀點是不正確的，這只看到了事物的一面，而另一面則是，水權是“公權性質”的私權，受公法限制尤其是行政法限制十分明顯，所以，“取水許可制度與水權之間的密切聯系具有先天的性質。”