損害賠償額的確定公平分析論文

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編者按：本文主要從公平、衡平和公平責任；比較法上的公平責任；對公平責任的評論；公平責任的歸責基礎；公平責任原則的構建及立法建議進行論述。其中，主要包括：作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創、公平、衡平、公平和衡平都是多義而模糊的概念、公平價值的實現主要不是通過衡平這種手段來實現的、公平責任、公平責任作為歸責基礎的公平責任和依據公平理念確定賠償額的公平責任、古代法上的淵源、近現代法上的公平責任、作為歸責基礎的公平責任、確定賠償額的公平責任、中外公平責任的比較、否定論及其評論、肯定論、過錯和過錯責任、危險、報償和危險責任、加害行為與原因責任、公平責任原則的歸責基礎、公平責任原則的構建、公平責任的立法建議等，具體請詳見。

摘要:公平責任作為歸責原則有自己獨立的適用范圍,能夠彌補過錯原則和無過錯原則的不足,有其存在的必要性。公平責任與其他歸責原則有共同的價值和邏輯起點。公平責任應當以公平為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現在損害賠償額的確定上,而不是體現在責任成立上。

關鍵詞:公平;歸責;責任

作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創。目前,我國正在進行侵權責任法的立法工作,公平責任原則的存廢成為立法難點之一。筆者通過研究認為,公平責任原則有其獨立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統法律理論和價值理念相契合。當然,公平責任原則的價值基礎必須要重新得到闡釋,內涵與外延也亟須嚴格界定。這樣,公平責任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴密的歸責原則。

一、公平、衡平和公平責任

(一)公平、衡平

公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足采。本文所述的公平應為“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本義則為公道,是優越于僵硬的、簡單的公正,[3]這里引申為在一般性法律規則外以實現事實上的公平為目的而進行的自由裁量。前者是名詞,后者則為動詞。“公平是法律追求和體現的一種價值,衡平則是用以獲取和實現這種價值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3

盡管衡平是用以獲取和實現公平價值的手段,但必須說明的是,公平價值的實現主要不是通過衡平這種手段來實現的。一般地,實體上的公平是由程序上的公平導出的。例如,在過錯責任中,要追究加害人的責任,就必須在程序上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔責任的基礎。如果找到這個基礎,我們會說,讓加害人承擔責任對于當事人雙方是公平的,盡管實質上也許不公平。但另一方面,當我們通過程序找不到這個基礎時,又覺得不讓加害人承擔又無法達至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔責任進行自由裁量,這就是衡平。衡平還有一種含義:在一般性法律規則內以實現事實上的公平為目的而進行的自由裁量。這種衡平權幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。盡管完全賠償是法律的規定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現的原因[4]。

(二)公平責任

我認為,公平責任,指為達至公平之價值理念,由裁判者依據自己的良知在一般性規則之外自由裁量致害人是否承擔責任或者承擔多大責任的原則或者規則。根據這一界定,可以把公平責任分為兩類:作為歸責基礎的公平責任和依據公平理念確定賠償額的公平責任。第一種公平責任主要考慮責任是否成立,但也考慮賠償額確定的問題,而第二種公平責任則是責任已經成立,而僅僅考慮賠償額確定的問題。但是,兩種公平責任都是對法律的一般性原則的突破。對于前者,它是對過錯作為一般歸責基礎的突破。傳統法上,無過錯,即無責任,這是一個普遍性的原則,而對于公平責任,無過錯,也可能要承擔責任。對于后者,是對完全賠償原則突破。當然無論如何,兩種公平責任都以追求事實上的公平為目標。

二、比較法上的公平責任

(一)古代法上的淵源

公平責任起源于古代的衡平規則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認方式。該方式賦予一方當事人在其無其他法律救濟方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟[2]4.此后,英美法更是將衡平原則發揚光大。衡平法本來就是為彌補普通法不足而出現的[5],它是一般性規則的例外。衡平法的適用使得那些原本依據一般性法律規則得不到救濟或者救濟顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟。應當指出的是,上述早期的衡平規則主要存在于司法裁判之中,并沒有反映在普遍適用的法律條文之中。

(二)近現代法上的公平責任

1.作為歸責基礎的公平責任

近代法上,作為歸責基礎的公平責任適用范圍基本上被限定于無行為能力人、限制行為能力人的侵權行為上。1794年《普魯士民法典》第41至44條基于公平或衡平的特別考慮,兒童和精神病人的侵權行為,可以讓其承擔責任。類似的規定還有1811年《奧地利民法典》第1310條,1900年《德國民法典》第829條,1911年《瑞士債務法》第54條,1942年《意大利民法典》第2047條,我國臺灣地區“民法典”第187條第3、4款的規定等[6]。這種規定是受到自然法理論所影響,認為“某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失。”(注:參見中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民法論文選》,校內資料,第328,329頁。)

《德國民法典》的起草者曾試圖將作為歸責基礎的公平責任作為普遍性規則納入法典。其第二稿第752條曾規定,對侵權行為造成損害,不是故意或者過失的,法官可以考慮到具體情況,責令賠償一定的數額。但是,該條文受到了廣泛的批評,因為嚴謹的德國人認為該條文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度[6],即作為責任成立標準的公平本身是極不明確的。最終,《德國民法典》第829條(注:第829條:具有第823條至第826條所列舉的情形之一,而根據第827條,第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人,在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時,仍應當賠償損害,但以根據情況,特別是根據當事人之間的法律關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。)規定的公平責任只適用于第827條和第828條所限定的加害人,包括處于無意識狀態中的人、處于精神錯亂的人、未成年人和聾啞人。然而,德國民法典的未竟目標在1922年《蘇俄民法典》中得到了實現。該法第406條(注:該條規定:“依本法第403條至405條所規定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量加害人及受害人之財產狀況,令其賠償。”第403條至405條實際上包含了所有的加害人。)將可以適用公平責任的加害人的范圍擴展到了所有人。但該條款使得第403至405條(注:第403條規定的中一般侵權行為;第404條規定的危險責任;第405條是對未成年人監護責任的規定。)的規定處于一種非常不確定的狀態[7]。該種嘗試到1964年《蘇俄民法典》沒有得到繼續。

2.確定賠償額的公平責任

近代法上,確定賠償額的公平責任是作為普遍性規則廣泛存在的。例如,1911年的《瑞士債務法》第44條第2款規定,債務人造成損害,既非故意,也非重大過失,如果由于支付金錢賠償將使債務人陷入困境,則法官可以減輕賠償[8]。1922年《蘇俄民法典》第411條,《埃塞俄比亞民法典》第2099條,《俄羅斯民法典》第1083條第3款,《蒙古民法典》第394條第1款都有類似的規定,法院可以考慮加害人的財產狀況減輕其承擔的責任[6]139。

(三)中外公平責任的比較

目前我國法律上的公平責任,源自《民法通則》第132條,指當加害人和受害人都沒有過錯時,法院為實現公平之價值,裁量由加害人根據公平原則合理地承擔賠償責任的原則。

比較而言,我國目前法律上的公平責任主要有三個特征:

其一,它有獨立的適用范圍。盡管受到德國和蘇聯法律的影響而帶有這些法律的特征,但我國的公平責任原則,不僅有嚴格限定條件,而且有其獨立的適用范圍,即它適用于當事人對造成損害都沒有過錯的情形。這決定了它與過錯原則和無過錯原則的適用均無重疊之處。從這點上說,它不是對一般性規則的突破,而是一個新的歸責原則。而傳統法上的公平責任,無論是《德國民法典》第829條,還是《蘇俄民法典》第406條都沒有對當事人的有無過錯做出規定。這說明,傳統法上的公平責任是附屬于一般性規則之下,是因為一般性規則無法實現真正的公平,而授予法官的超越普遍法則的衡平權。傳統的這種不限制公平責任的做法是不可取的,它導致了公平責任與過錯責任的交叉適用,最終導致了法律的不安定。

其二,它突破了傳統法上完全賠償原則。我國的公平責任之“公平”主要是體現在損害賠償額的確定上。法官可以依據法律授予的衡平權,公平合理地確定加害人的賠償責任,而不是由加害人負完全賠償責任(這從第132條使用“分擔責任”即可以看出)。當然,在責任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量權,這從第132條使用“可以”而不是“應當”二字可以推導出,但如前所述,該種衡平權是有嚴格限制的。公平責任都是以衡平為手段的,但這種手段無不以實現公平為考量標準。

其三,它既是一個損害賠償額的衡平規則,也是一個歸責原則。所謂的歸責原則是指“以確定侵權行為民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素。”[9]歸責原則所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。顯然,公平責任是歸責基礎,它解決了加害人為什么要承擔侵權責任的問題。

三、對公平責任的評論

(一)否定論及其評論

公平責任從一產生起,反對者就對其非議不斷。反對者的主要觀點有:其一,位置論,認為侵權行為法的歸責原則應當集中規定在一起。《民法通則》第106條就是集中規定歸責原則的條款(第106條第2款規定的是過錯責任,第3款規定的是無過錯責任),在該條之外去尋找歸責原則的法條依據是不妥當的[10]。“公平責任”的法條依據規定在第132條,表明立法者并不認同所謂的“公平責任”。其二,不合邏輯論,認為過錯責任和無過錯責任可以涵蓋適用各種情況的侵權行為,如果立法或者司法者在這一范圍內的規范上再設置公平責任,并強調其是公平的,那過錯責任和無過錯責任就是不公平的。此形成了思維邏輯上的悖論[2]3。張新寶教授也認為,“過錯責任和無過錯責任,從邏輯學上來看它是一種周延的列舉,不存在遺漏的情形。”[10]46其三,非責任論,又稱損失分擔說,認為公平責任并非真正的責任,它要解決的不是責任依據問題,而是損害結果的合理分擔,不是賠償,而是補償[11]。這種說法可以消除人們對承擔損失的抵觸情緒。而承擔責任的說法,行為人往往不能接受,因為責任意味著道德和法律上的可譴責性。非責任論的理論基礎是民事責任制裁說。梁慧星先生認為,責任有三種含義,其中一種含義是“所謂的法律責任、民事責任等,意指不履行法律義務因而應受某種制裁。”[12]佟柔先生雖認為,責任是“民事主體違反民事義務而應承擔的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果說不將責任限于制裁”[15],還認為民事責任包括對行為人的強制和否定性評價。這使得民事責任在法律和道德評價上是負面的。其四,不安全論,認為公平責任作為一般的歸責原則會導致法律不安全。因為公平責任的成立標準是極端不明確的,它僅憑法官良知來判斷是否公平,而法官的良知很難說是始終靠得住的。因此,公平責任的適用將可能最終摧毀過錯責任原則。公平責任的不明確性也沒能為人的行為確定一個標準,不利于保護人們行動自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要價值。《德國民法典》沒有將公平責任作為一般條款,也正是因為公平責任缺少可操作性,其適用會對法律安全產生消極影響[2]4。

上述理由有些的確有一定道理,然而,以此否定公平責任則是不能成立的。

首先,對于位置論,必須承認,第132條的確是放錯了位置,但在當時的立法背景,我們不能苛求《民法通則》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法條適用往往超出立法者意料。還需注意的是,有學者認為,《民法通則》第106條第3款既是無過錯責任的的法律依據,也是公平責任的法律依據[1]。

其次,對于不合邏輯論,表面上看好像有道理,但實際上,這是受歸責基礎單一過錯化影響的結果。過錯能夠作為歸責基礎是因為其有理論基礎。至于無過錯責任,沒有責任基礎可言,因為無過錯也承擔責任是離經叛道,是對現實的妥協,沒有道理可講,只能在特殊情況下適用。這樣看,作為正常的過錯責任和不正常的無過錯責任合在一起,自然十分合乎邏輯。但實際上,過錯僅僅承擔責任的基礎之一,而不是惟一,行為人很可能因為其他依據如危險、報償等而承擔責任。在德國,無過錯責任更多被稱為危險責任[18]。因此,從這個角度說,公平責任就不是不合邏輯了。

再次,對于非責任論,上述對民事責任的認識實不可取。制裁說或者后果說混淆了公私法法律責任的區別,納懲罰性法律責任于私法之中,納強制性理念于私法之中,把刑罰、強制執行等手段揉進民事責任之中。

最后,對于法律安全性的擔心從法律條文的角度上說是沒有必要的。其一,德國民法典草案規定的公平責任與過錯責任適用范圍是重疊的,而我國的過錯原則和公平責任是嚴格區分的,二者是不重疊的,我國的公平責任有獨立的適用范圍,并且范圍比較窄,因此,其適用不可能摧毀過錯責任。其二,導致法的不安全主要是衡平手段的運用,而我國公平責任的衡平手段的運用主要存在于損害賠償額的確定上,而不是在責任成立上。這就大大降低了衡平手段對于法律的安全的損傷。當然,我們也必須警惕司法實踐中對公平責任的濫用,那種“公平責任是個筐,什么案件都可以往里裝”的看法是嚴重錯誤的[17]292。

(二)肯定論

如前所述,公平責任起源于國外。德國海德曼(J.W.Hedemann)認為,公平責任是并列于過失責任和無過失責任的第三種獨立責任[6]139。在我國,主張公平責任的以王利明教授為代表。肯定論的主要觀點是:其一,公平責任是過錯原則的補充,也是公平原則的具體化。有些特殊案件如無行為能力致人損害,加害人與受害人均無過錯時,若根據過失原則免除加害人責任,未免有失公平[19]。其二,公平責任以當事人的經濟負擔能力為歸責基礎。溫格(Unger)認為公平責任就是“經濟負擔能力相當之責任”,并認為“財富產生債務。”[20]其三,公平責任有獨立的適用范圍和對象,其與過錯責任和無過錯責任的適用范圍是相互獨立的[17]286。

我認為,上述說法有一定的道理。公平責任產生的內在原因是:任何法律規范的適用都不可能達到在所有情況下都公平合理,盡管它們都是以實現公平為目的。在侵權法中,過錯責任和完全賠償責任的適用,使加害人是否承擔責任走向極端化,加害人要么全賠,要么完全不賠,這對加害人來說是不公平的,對受害人來說同樣也是不公平的。此時,賦予法官以衡平權,允許其在例外情況下以實現公平價值為理由,在當事人之間公平合理地分擔損害就成為一個不得已的選擇。這說明了公平責任存在的必要性。

必須指出,公平責任不能依“公平”作為歸責基礎。首先,公平為法律的價值理念,是目的,是衡平的目標,不能作為歸責基礎。其次,直接以“公平”作為歸責基礎,那樣的話公平責任果真就變成了衡平責任。

但筆者并不認同以加害人的財產之有無多寡作為歸責基礎的做法[21]。所謂的“財富產生債務”[1]296應當是對私有財產神圣不可侵犯原則的踐踏,必將摧毀整個私法的基礎。小口彥太教授認為我國《民法通則》第132條不是體現市民法的原理而是體現社會法的原理的說法也是不無道理的[22]。

那么,公平責任的歸責基礎到底是什么呢?

四、公平責任的歸責基礎

(一)過錯和過錯責任

迄今為止,侵權法的核心歸責基礎依然為過錯。以過錯為依據要求加害人承擔責任的歸責原則是過錯責任(faultliability)。過錯責任充分反映了古典自由主義和理性主義的哲學思想,是自然法學派理論在侵權行為法中的體現[10]54。隨著科技、工業、商業的飛速發展,現代社會人與人之間關系越來越復雜,聯系越來越緊密,環境也越來越危險,過錯責任越來越暴露出其不能適應一些新情況的一面。這就是受害人有時根本無法證明加害人有過錯,并且有時加害人也根本無過錯,因為他盡到了注意義務。許多事故的產生往往并不取決于過錯而取決于概率[23]。但獲得了巨大利益的加害人不為自己造成的損害負任何責任顯然又是違反了社會正義、公平的理想的[16]14。現實呼喚改變歸責基礎單一過錯化的局面。正如狄驥指出的,“主觀責任的范圍逐漸縮小,無須探討有無過失或疏忽。”[24]最終,社會連帶等法學思潮要求法律必須均衡保護各方當事人的利益的法哲學思想催生了過錯之外其他歸責基礎,如危險等[10]56。如今,歸責基礎多元化已經成為不可阻擋的趨勢。

(二)危險、報償和危險責任

危險責任論認為,“自己制造危險的人對其結果應負責任”。[16]14讓開啟這種危險的人來承擔是比較合理的。

報償責任論主張“利益的歸屬之處即是損失的歸屬之處”[16]14,“獲取利益者,負擔危險,系公平正義之要求。

但通過行為獲取利益是人類生存、發展人格之需要,在這一過程中,危險往往是不可避免的。如果動輒以獲取利益并帶來危險作為承擔責任的依據,必將極大地妨礙人們的自由。因此,各國法律在將危險和利益作為危險責任(無過錯責任)(注:無過錯責任的名稱并沒有揭示承擔責任的依據,其稱危險責任等更為準確。)的真正歸責基礎[25]時通常都對其作了嚴格限制。首先,只有法定的高度危險,才能作為歸責基礎。其次,各國極少有單純的報償責任,其通常是作為增強加害人的可歸責基礎而和危險責任結合使用。“即支配定型的與危險結合的活動或物(危險源),通過其獲得利益者,必須賠償因活動給他人造成的損害。”[16]14最后,所有的無過錯責任,都有法律明確的規定,否則不適用。可見,以危險和報償為歸責基礎的危險責任有自己的不足,其一是適用范圍非常窄,不能更大范圍地解決受害人的救濟問題,其二是仍然適用完全賠償原則,如果廣泛適用,對于那些真正沒有過錯的行為人來說,未免過于嚴苛。上述不足使原因責任重新煥發生命成為必然。

(三)加害行為與原因責任

原因責任又稱為結果責任,是以加害行為為歸責基礎的,認為只要行為造成損害結果,即應承擔的責任。原因責任產生于過錯責任以前,普遍存在于古代世界各個地區。甚至在阿奎利亞法確立了過錯責任之后,原因責任與過錯責任仍然長期并行,并且主要以原因責任為主。大陸法直到法國民法典,才基本廢除了原因責任,英美法的情況也大致相當。時至今日,原因責任也不能說完全消亡,在一些地方習慣中仍存在著原因責任形式。

原因責任的“事實裁判個人”規則,受到了大多數學者的詬病。有人以此認為結果責任是人類智力和判斷力低下的結果,是由于不知道事實背后還有更深層的歸責因素的結果[1]219。這種看法失之偏頗,未免有些低估古人的智慧。一個存在了幾千年了只是近200年才失去主導地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社會,原因責任通常是建立在一種過錯假定基礎上的。可以

假定在幾乎每個案件中,加害人對造成的損害都有過錯。因為“人有意圖是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意圖。”[26]顯然,那種認為早期的法學家們沒有意識到過錯的價值肯定是錯誤的。這種假定有其合理之處,從理性人角度上說,受害人一般不會主動制造損害;古代簡單的社會關系和低下的生產力也使得那種沒有過錯的損害是極為罕見的。更重要的是,原因責任體現了對加害人和受害人平等保護的思想。當然,這是犧牲極少數無辜者的利益為代價的。其二,原因責任的歸責基礎,即損害的“因”——加害行為。“根據普通法,一個人要對自己的行為負責。”[27]如果損害可歸因于加害者,加害者自然應當承擔責任,誰引起損害誰應當承擔損害后果這是不證自明的道理。其三,從廣義上說,過錯責任、危險責任實際上也是一種原因責任[19]623。過錯作為歸責基礎的正當性在于,人要為其主觀意志(過錯)導致的損害負責,因為意志(過錯)才是導致損害的直接原因,而受意志(過錯)驅動的加害行為不過是間接原因。

總之,無論是那種歸責原則,都體現了人必須為可歸因于自己的損害負責。因此,原因責任和過錯責任、危險責任具有共同邏輯和價值起點,因此,其存在是具有合理性的。

當然,原因責任也存在不足。其一,其對加害人的過錯假定限制人們的行動自由,并阻礙了經濟的發展;其二,其采取的完全賠償原則對那些可能沒有過錯的加害人過于嚴苛。為了解決第一個不足,人們用過錯責任來替代結果責任,后來又發展出了危險責任;為了解決第二個問題,人們以衡平手段解決完全賠償原則帶來的問題。但是,過錯責任和危險責任未能完全覆蓋原因責任的全部適用范圍,例如對于非因雙方的過錯而產生的損害的歸責問題。法諺所云的“不幸總是落在被擊中者頭上”的情況并不總是合理的。而對于衡平責任,則把“公平”視為歸責基礎,并且不適當地擴大其適用范圍,以至于和過錯責任的適用交叉重疊,最終將影響到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我認為,原因責任可以作為侵權責任的歸責原則,但不是過去的原因責任的簡單回復。本文的原因責任,指的是在不能以過錯責任和危險責任確定損害承擔者的情況下,由加害人承擔公平合理的責任的歸責原則。首先,原因責任適用范圍應當局限于不能適用過錯責任和危險責任的其他侵權行為。其一,當事人雙方如果一方有過錯就不能適用原因責任。僅受害人有過錯時,如不能適用危險責任(無過錯責任),應由受害人自己承擔損害。其二,如果能以法定的危險為依據要求加害人承擔危險責任的,也不適用原因責任。其三,如果因加害者與受害者引起的損害較大,但不能以過錯、危險確定損害承擔者,由加害人承擔公平合理的責任,受害人則承擔部分損害,即適用原因責任。只有上述三種情況以外的(主要是不存在加害人的情況),不幸才應該落在被擊中者頭上。如此嚴格限定原因責任的適用范圍,是為了避免對其妨害自由的擔憂。不過,原因責任是否真的妨害自由是有疑問的。所謂妨害自由可能僅僅妨害的是強勢主體的自由,而對于弱勢主體來說,原因責任的適用由于減少其防范成本往往反而能擴大其行動自由。利用原因責任去抑制強勢主體的行為有利于社會的均衡發展,這與資本主義初期鼓勵自由競爭是不同的。其次,新原因責任的歸責理論基礎與過去的原因責任是不同的。過去的原因責任隱含過錯因素,而新原因責任的理論基礎是“誰造成了損害,誰就應當承擔損害后果”的通俗道理,它完全摒棄了歸責基礎中的過錯因素。如果說過錯責任體現了矯正正義,而新原因責任則體現了分配正義[28]。最后,過錯、危險和加害行為等作為歸責基礎是有強弱之分的,是有先后順序的。過錯為人的主觀意志,是最強的、最常見、首要的歸責基礎,加害人為此應當負完全賠償責任;危險可以間接歸因于人的意志,因此是其次的歸責依據,加害人為此負限定的完全賠償責任;加害行為雖受意志支配,但加害人通常不能預知也不欲危害發生,因此不能歸因于人的意志,是最弱的歸責基礎,因此依原因責任承擔損害責任的,應依公平原則而不是依完全賠償原則確定賠償額。責任承擔基礎的選擇應當遵循著先主后客的順序。根據理性原則,主觀歸責基礎比客觀歸責基礎肯定要更強一些,而且責任也應當更重一些。但是,各個歸責原則又有其獨立適用范圍的,不是簡單的一般和例外的關系。

按上述各點構建的原因責任已經被限制到很小的范圍,完全可以解除人們對于原因責任被濫用而妨害自由的擔心。

(四)公平責任原則的歸責基礎

究竟哪一種才是我國公平責任的真正歸責基礎呢?我認為,公平責任的歸責基礎應當是加害行為。(注:公平只是衡平的目標(衡平責任以目標來決定責任基礎),而不是責任基礎。衡平只能作為法律的例外手段,否則將導致法律的極端不安定。)至于危險和利益因素,則在一些情況下可以對加害行為作為歸責基礎有增強作用。

加害行為可以作為公平責任的歸責基礎的理由是:其一,公平責任就是原因責任,其以加害行為和損害之間密切聯系作為確定責任的依據,顯然是和過去的原因責任沒有本質區別。其二,根據上面的論述,本文所稱的原因責任的歸責基礎顯然不是過錯。我國立法與學界一致共識是,公平責任僅僅適用于當事人雙方都沒有過錯的情況。這從根本上排除了過錯作為公平責任基礎的可能性。其三,危險和利益因素作為責任基礎雖然具有較強的說服力,有學者甚至認為危險責任本于公平原則[29],但并不是所有的適用公平責任情況下,加害人都是獲利者或者是危險制造者。以危險歸責還可能導致危險責任泛濫,并且,危險歸責還導致在賠償額確定上衡平手段的運用,從而對加害人過于苛刻。當然,如果加害人有上述情況,則可以增強加害人的可歸責性。

五、公平責任原則的構建及立法建議

(一)公平責任原則的構建

1.構建公平責任的指導原則

我認為,在構建公平責任時,應當以公平(維持加害人和受害人之間的平衡)為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂的“公平”是體現在損害賠償額的確定上,而不是體現在責任成立上。(注:實際上,這種公平責任從歸責的角度稱原因責任更合適。但公平責任名稱已經約定俗成,并有利于在損害賠償額的確定上運用衡平手段,因此還是以稱公平責任為宜。)這一點不同于實行完全賠償原則的過錯責任、危險責任(無過錯責任)。

2.公平責任的構成要件

公平責任的構成要件必須清晰明確,并劃清其與其他責任基礎的界限,只有這樣,才可以減少公平責任條款帶來的沖擊,保持整個侵權責任法的安定。首先,對于過錯要件,要求加害人和受害人必須都沒有過錯。這里的無過錯指的訴訟程序上的無過錯,而不是事實上的無過錯。如果加害人和受害人都不能證明對方有過錯,即可認為雙方無過錯,這樣,就把公平責任和過錯責任區分開來了。其次,對于損害要件,要求受害人的損害必須是權利受到的損害,受到損害要比較大,并且應當是直接損害。公平責任畢竟有妨害自由之嫌,非有必要不得適用。再次,存在加害行為,至于行為是否受加害人意思控制,則不用考慮。最后,對于因果關系,要求損害必須與加害行為二者之間有非常緊密的因果關系。加害行為應當是直接造成損害的原因。在此可以考慮適用近因說。當然,這些取決于司法實踐和學說的發展。

3.損害賠償額的確定——衡平

承擔公平責任的加害人的損害賠償額的確定,可由法官采用衡平的方法確定。法官可以運用利益衡量,并考慮到雙方的實際狀況如財產等情況。這種考慮到當事人財產狀況并運用衡平手段來確定損害賠償額已得到許多學者的肯定。

(二)公平責任的立法建議

目前,《侵權責任法》的二次審議稿中明確采用了公平責任。該建議稿的第22條規定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任。”與《民法通則》第132條相比,僅僅把民事責任中的“民事”二字改成了“賠償”。應當說,這一改變沒有實際的意義,《民法通則》第132條所存在的不足依然沒有得到改善。首先,該條款所處的位置不對,公平責任是歸責原則,應當與過錯責任和無過錯責任(危險責任)規定在一起。其次,該條款在構成要件上依然不明確,不清晰。

我認為,應當把公平責任移到第9條,條文應當這樣規定:“直接侵害他人權利,造成較大損害,但當事人都沒有過錯的,加害人應當根據公平原則合理承擔賠償責任。”這里的“直接侵害”就是公平責任的責任基礎。而后面“公平原則”是指法官可以根據實際情況具體確定損害賠償額,是“衡平”的意思。

參考文獻:

[1]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[M].北京:商務印書館,2005:473.

[2]米健.關于“公平”歸責原則的思考[J].中國律師和法學家,2006,(1):3.

[3]亞里士多德.尼各馬可倫理學[M].北京:商務印書館,2003:160.

[4]凱利.西方法律思想簡史[M].北京:法律出版社,2002:28.

[5]林嘉.外國民商法[M].北京:中國人民大學出版社,2004:289.

[6]王竹.我國侵權法上“公平責任”源流考[J].甘肅政法學院學報,2008,(2):138-139.

[7]王衛國.過錯侵權責任:第三次勃興[M].北京:中國法制出版社,2000:294-295.

[8]翟羽艷.呂秀軍.公平責任三論[J].求是學刊,2000,(2):69-70.

[9]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社,2005:1001.

[10]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995:65.

[11]楊立新.侵權法論[M].北京:人民法院出版社,2004:119.

[12]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2007:83.

[13]佟柔.中國民法[M].北京:法律出版社,1990:43.