基層人民法院受理論文

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[內容摘要]：

本文主要論述了不動產登記的問題。通過現實案例提出問題，引出相關的規定和在現實中遇到的問題，并進行了思考、提出了自己的一些看法。我國現行相關法律是怎樣規定不動產登記的效力，在制定物權法時應對不動產登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區分。然后是我國不動產登記效力的現行規定，不動產登記制度主要規定在《城市房地產管理辦法》、《土地管理辦法》及相關法規中，關于不動產登記的效力的規定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果；不動產抵押登記制度的重要意義：不動產抵押登記關系中的一個非常重要的環節就是向不動產登記機關進行登記。通過以上內容論述了不動產登記的效力，重點論述了不動產登記意義、審查以及現實中的問題和思考。最后借鑒外國的立法例子并進行分析，提出對我國不動產登記效力的立法思考并提出自己的見解。

關鍵詞：不動產、登記、效力

一、問題的提出

某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經人介紹于1999年1月25日結婚，婚后由于雙方性格不和，經常發生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現在居住的房產分割上發生糾紛，不能達成一致意見。該房產原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產權過戶手續，尚未取得房屋所有權證書。

原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經經國有資產管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構批準，并交納了房改購房款，各種手續齊全合法，僅只等產權產籍管理部門審查后即可取得產權證，應認定該房產為夫妻共有財產進行分割。

被告方李某認為，根據我國法律規定，房屋買賣須經登記后，領取產權證，買賣合同生效，產權方發生轉移。現在雙方居住房屋尚未完成登記，產權仍未發生轉移，仍應屬單位所有，對于沒有產權的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經交付的購房款。

這個案件中涉及到一個關鍵的問題就是房屋產權登記的效力，由于房屋產權產籍登記和不動產登記是屬種關系，不動產登記包括房地產權屬登記。也就是不動產登記的效力問題。具體說是如何理解我國現行相關法律是怎樣規定不動產登記的效力，這是理清本案的關鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產權產籍轉移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應該屬于共同財產，應該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權法保護，只能求得債法上的保護，根據《合同法》的規定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應在不動產登記制度中給予規定，但我國尚未制定物權法，不動產登記制度屬于物權法范疇，在現行法律中，對不動產登記效力的規定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權法時，應改變這種狀況，對不動產登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區分。

二、我國不動產登記效力的現行規定

不動產登記制度屬于物權法范疇，我國物權法尚在制定當中，現行民法中尚未采用物權這一概念，僅在《民法通則》等法律中規定了一些“財產所有權”之類的物權性權利。不動產登記制度主要規定在《城市房地產管理法》、《土地管理法》及相關法規中。《房地產管理法》第60條第三款規定，房地產權轉讓或變更時應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權證書。如果將這一規定中的“應該”理解為房地產轉讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產登記就是采取的登記要件主義，即不動產權屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉讓、變更行為是否有效，非經登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產管理法》中體現的并不充分。我國現行《土地管理法》第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地登記手續。此條規定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權和使用權的，必須辦理土地權屬登記手續”中的“必須”改變成了“應當”。其立法本意反映了對于不動產權屬變更這種民事行為，權利行使一般應有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權利只有在登記后，權利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違反社會公共利益，那么就當然產生效力，對當事人有約束力。

可以說我國目前在法的層次上，關于不動產登記的效力的規定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產權屬的轉移尚未完成登記，所有權的變動就沒有生效，房屋所有權仍然屬于被告單位，因此，此時發生的離婚訴訟就不能對房產進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產權屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協議，且已經過相關部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產已為原被告占有、使用并成為其共同財產，應該進行依法分割。

雖然在法的層面上對登記效力的規定不夠明確，但是在部門規章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規則》第69條規定：“土地使用者、所有者凡不按規定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節輕重報經縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書。”

三、不動產抵押登記的意義和審查

我國對不動產實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續，那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權人的合法權益。當抵押人不能履行約定義務，抵押權人依照規定可以變賣抵押物的價款優先受償。通過不動產登記機關對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權益。不動產登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權益。登記具有公示公信效力，經過登記可以向社會宣告不動產已經交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規定了對抵押權的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發生，具有重要的法律意義。”因此，我國目前相關法律對于不動產抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產抵押，如果向法定登記機關辦理登記手續，抵押生效；如果沒有辦理登記手續，抵押不生效。不動產抵押登記關系中，一個非常重要的環節就是向不動產登記機關進行登記。因此，預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權人依法辦理登記手續，那么預售商品房抵押才具有法律效力。

不動產抵押登記機關對于不動產抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質審查就是登記機關不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關審查的實際情況來看，經常出現登記機關“往往對申請人提供的身份證件，提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便。”顯然，登記機關的這種審查實際上已經背離了我國有關不動產抵押登記立法的宗旨，根本發揮不了保護抵押權人和善意第三人的合法權益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產抵押登記采取實質審查似乎也不現實，因為這樣做必然會耗費登記機關巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關系處于不確定狀態，影響交易安全。因此，對于不動產抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統一的登記機關、統一的登記程序及配備高素質的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續齊全，就給予登記，但是，如果登記機關發生登記錯誤，就應該賠償責任。當然，如果登記機關登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應該追究當事人的相應法律責任。

四、外國立法例的分析與借鑒

從歷史上看，18世紀法國的抵押權登記制度是現代不動產登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產登記制度得到了廣泛采用和發展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產物權的變動不生公信力，亦不生物權變動之法律效果，登記為不動產物權變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權變動的合意，即生物權變動之法律效果，只是未經登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。

我國民法通則第72條第2款規定，按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。此規定原則上以交付為物權變動的生效要件，主要針對的是動產物權，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產物權變動沒有明確規定。

與對抗要件主義相適應的登記對抗制度，強調當事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因為在一方當事人取得物權后，未經登記公示，第三人善意有償取得該物權時就會出現重復物權的現象，先物權行為有效，第三人行為也有效，這就產生了矛盾。與成立要件主義相適應的登記要件制度，克服了上述弊端，強調不動產變動不經登記不能生效，有利于保障交易安全，維護交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導致公權力對私權力的過分干預。同時，在交易過程中，也容易發生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預，有違公正原則。其實在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經登記的合宜也規定有例外。德國民法典規定：尚未登記的合意，在當事人的意思表示經過公證證明或者該意思表示已經提交給不動產登記局或者權利人已經將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當事人無辜受害而得不到法律保護。此外，外國法中有“當事人有惡意阻止合同生效之行為的，發生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護作用，值得我國立法借鑒。

五、我國不動產登記效力的立法思考

從各國法例分析看，對于不動產登記的效力規定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應該說各自均依本國的經濟情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經濟體制建立時期，明確產權關系，維護不動產產權所有人的利益，保障交易安全，建立有序規范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點，也是市場經濟發展的客觀要求。由于轉軌時期制度的不完善，法制的不健全，產權關系的不清晰，在我國不動產交易秩序存在一定程度的混亂，要規制這種混亂，應加強對不動產登記的管理，在立法上應采登記要件主義。但是同時我們也應針對不同情況，對登記效力進行不同的規定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護當事人的權益，保障市場交易安全和效率的需要。

在立法上，應在物權法中統一規定不動產登記的效力的基本原則，并相應制定不動產登記法，詳細規定不動產登記的機關、權限、責任、內容等，完善不動產登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產登記效力要區分不同情況，規定不同的效力。比如對于依法經相關部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產權產籍部門時就應該認定其合同已經生效，因為其具體內容是否合法，房改是否符合國家政策，已經國有資產管理部門、房改管理部門的審查、審批，當事人雙方也以達成合意，產權登記應只是一種形式審查，而非實質性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續繁雜，應在登記過程中明確在哪個環節、哪個時點為生效時間，使法律更嚴密，更具可操作性。

對于因繼承、法院判決、法律直接規定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產物權亦應采取登記對抗主義進行規定或規定不經登記禁止其處分權利，但并不以登記為權利取得、移轉、變更的生效要件。這樣既可保護交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權力的過分膨脹。

參考文獻：

[1]《城市房地產抵押管理辦法》建設部令第98號2001年8月15日

[2]《城市房屋權屬登記管理辦法》建設部令第99號2001年8月15日

[3]《商品房銷售管理辦法》建設部令第88號2001年6月1日

[4]程信和、劉國臻《房地產法學》北京大學出版社2005年1月

[5]《城市房地產管理辦法》

[6]《土地管理法》