小議經濟法公私屬性與辨證

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關于經濟法是否是一個獨立的部門法的爭論由來已久,至今尚無定論,焦點是劃分部門法的標準,實質上是法學研究方法的問題。

自建國以來,尤其是1979年改革開放以來,“我國法理學和部門法學幾乎都堅持這樣一條金科玉律,即法律部門劃分的標準是其所調整的社會關系的性質,以及由此決定的法律調整方法”[1]。對法律體系和法律部門劃分問題雖有過一些討論,但上述社會關系性質決定論并未受到根本性的動搖。毫無疑問,這一理論在整體上和宏觀上較好的把握了經濟關系對法律現象的決定性影響,包含著某些真理性的因素,而且它在一個特定的歷史時期中,的確指導和幫助了前蘇聯和中國法律體系的建立。然而在法律現象隨著經濟和社會生活的飛速發展而將我國帶入新世紀時,重新審視這一奠基于40年代前蘇聯的理論及其至今尤在的影響,不得不使人產生許多疑問,尤其是當我們面對經濟法這一客觀存在而又無法論證它存在的根據和理由時凸顯的尷尬:從調整對象的角度來認識,如果說經濟法的調整是國家對經濟生活的管理,監督即經濟行政關系,也就是縱向經濟關系,那么它與行政法的調整對象有什么區別?因為從廣義上講,行政法既調整行政組織的設置、權限劃分,又調整行政組織的行政行為,自然包括經濟行政行為。如果說,經濟法調整的是橫向經濟關系,那么它和民法有什么區別?再從調整的方法上看,經濟法通用的調整方法是行政許可、行政命令和行政服從。它與日益私法化傾向的行政法的調整方法又有什么異樣?“法律部門作為范疇,是人類認識的工具。把一國的法律體系劃分一些部門,又把眾多的法律規范分門別類的歸入一些部門,這在本質上是一種人類的認識活動”[2]。這種認識活動雖然有其客觀基礎,但它一如人類的其他認識活動一樣,并非是對現實對象的機械映照。讓法律部門劃分取決于一條刻板的所謂定律,與人的主體性、創造性和主觀能動性是不協調的。法律部門的劃分具有歷史性、相對獨立性、主觀能動性和較高的目的性、功利性。曾被人們視為金科玉律的“調整對象”和“調整方法”并非是放之四海而皆準的,它的科學性是相對的。

一、經濟法的公私二重屬性

經濟法是一門應用法學,如果不從調整對象、調整方法角度,而是從經濟法的屬性入手,則關于經濟法是否是獨立的部門法的爭論便可平息下來。“概念與屬性相比,屬性更重要”[3]。作為體現法律外在現象和內在精神的概念,常以邏輯嚴密而著稱。但是,僅注重概念而不探究概念所蘊含的深意,可能導致概念的誤用。屬性即事務內在的質的規定性,它可能有確定的外延即概念,也可能它的外延并不確定,不易為人所把握。正是在此意義上,我認為經濟法是一門公私屬性兼有,在量上公法屬性法律規范遠遠多于私法屬性法律規范,但在價值定位上,公法屬性法律規范必須服從和服務于私法屬性法律規范的一系列法律法規的總和。不同于民法,亦有別于行政法,這就是經濟法的定位。

民法是市民社會的法,是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法,是私人的法。它以私人利益為其價值本位,強調意思自治,要求任何市場主體在經濟活動中僅以自己的個人意志,決定行為的內容,排除任何形式的意志強制。具體表現為:一方面,在許多情況下,當事人可以通過自己的意思排除法律規定的運用;另一方面,法律責任的追究要以當事人主動行使訴權才能實現。它強調對所有市場主體都平等的保護,重視經濟目標,側重于從微觀,從經濟發展所需動力方面,通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進人們的利益。雖然民法中也包含有國家干預的因素和成分,但這絲毫不能改變其作為私法的屬性。

行政法是典型的公法屬性的法律。它以國家利益為其價值本位,強調命令和服從,要求任何行政相對方原則上必須按行政機關的意志行動。一旦違反行政機關的意志,它將會主動啟動一系列程序(如強制執行等),來保障自己意頭的實現。雖然,近年來行政法中出現了行政指導、行政合同等具有私法傾向的行為,但這并不影響其作為公法的屬性。

經濟法同時兼有公私兩種屬性。經濟活動過程實際上是國家干預經濟活動過程和市場主體交易過程的統一,是尋找國家干預和市場主體自由交易之間一個平衡點的過程。市場主體之間的自由交易之所以需要國家干預,是因為市場機制有許多自身不可克服的缺陷,以致在資源配置上失靈和失效,即不能或者難以實現資源的高效配置,這已為19世紀末以來資本主義經濟的發展狀況,特別是周期性經濟危機所證明。現代經濟學認為,市場缺陷,有下述主要表現:第一,不完全競爭。市場經濟就是競爭經濟,競爭必然導致集中從而出現壟斷。在現代,完全競爭只是作為一種理論形態而存在,壟斷與競爭并存是市場經濟的常態。壟斷必然沖擊市場主體間的地位平等、自由競爭和公平交易。在此條件下,價格不是由買賣雙方共同決定而僅由壟斷者操縱,就必然會出現嚴重的價格扭曲,破壞市場機制正常運行的秩序。因此,需要政府采取反壟斷措施,來維護自由和公平的競爭秩序。第二,不完善信息。市場機制中的經營決策者是依據分散的市場信息自主做出的。而市場信息具有盲目性、滯后性,所以風險無處不在,這是其一。其二,交易當事人之間往往存在信息不對稱,信息劣勢方在交易中處于明顯的不利地位。如股民與證券公司之間因信息不對稱而產生的內幕交易等。因此,需要政府為市場主體搜集、處理和傳播信息的服務,并強制信息優勢主體向信息劣勢主體告知必要信息,盡可能降低信息不充分、失真和滯后的程度。第三,外部性。在市場機制中,客觀和普遍的存在著私經濟活動給交易當事人之外的公眾帶來利害后果卻不能在價格中得到反映,從而降低資源配置效率的現象。當私人經濟活動給外部帶來利益時,當事人不可能因此而從交易價格中得以補償;當私人經濟活動給外部帶來損害時,當事人也不可能因此而從交易價格中受到懲罰。私人經濟活動由于不能因具有正外效應而增加收益,就得不到市場的激勵,社會福利就會隨之減少;由于不能具有外部負效應而增加成本,就收不到市場的抑制,社會公害就會隨之增加,這就造成私人邊際成本和收益與社會邊際成本和收益之間的差異,從而使資源在正外部效應經濟活動和負外部效應經濟活動中得不到合理的配置。因此,需要政府采取財政、金融管制等手段,增加正外部效應的收益和負外部效應行為的成本,特別需要政府來強化市場主體的社會責任,矯正和抑制市場主體的負外部效應行為。第四,社會分配不公。市場機制在一定意義上是“嫌貧愛富”、“助強欺弱”、“大魚吃小魚”的機制,它可能產生令人難以接受的收入水平和消費水平的巨大差異,而且這種差別一旦形成,市場還會使之擴大。即使是最有效的市場體系,也可能產生極大的不平等。政府應當介于社會分配領域,尤其運用公共財政、社會保障等再分配手段,緩解市場機制造成的社會分配不公問題。第五,宏觀經濟運行不穩定。壟斷、信息不完善、外部性、收入分配不公等微觀層次的市場缺陷必然反映到宏觀領域。失業、通貨膨脹、經濟危機和供需總量失衡是其集中表現。由于宏觀經濟失衡是市場自發和有效運行的必然結果,市場機制就不可能自動保證供求總量平衡、經濟穩定增長和充分就業的實現。這就需要政府運用金融、財政等宏觀經濟政策來調控供求總量和結構。

政府對市場的介入應當限定在合理的范圍內。也就是說,凡是市場自己能解決的,政府就不應介入;即使是市場不能解決的,政府介入時亦應把握好介入的深度和廣度,必須是為了修補被損傷的市場的目的而介入,不能為了取代市場,或者彰顯其政治權力,或者從中撈到好處而介入。因為“政府這個集體的理性是有限的”[4]。這種缺陷主要表現為:(1)內部性。政府是作為全民總代表的一種公共機構,其一切行為應當以公共利益為歸依。然而,政府仍是由一定機構和官員組成的組織,有組織自身的利益目標,政績、選票、地方利益、部門利益和職級升遷等;作為官員的自然人,其利益目標更為凸現。當其自身的利益目標與社會公共利益目標不一致時,其所實施的政府行為就有可能受到自身利益目標的驅使而偏離社會公共利益。(2)尋租行為。隨著政府權力對市場的介入,市場主體利益的得失就為政府經濟行為所左右,政府權力在市場上也就有了給市場主體帶來利益的經濟價值。市場主體受其利潤最大化目標的驅使,必然尋求租用政府權力的機會,即試圖以合法或非法手段影響政府官員,促使政府和官員實施有利其個人或利益集團的政府經濟行為。(3)信息不完全。政府干預經濟的決策所依據的信息,不僅包括市場信息,而且包括評價政府經濟行為效果的信息。政府雖然具有優于市場主體的收集、分析和處理市場信息的條件,但市場信息的不確定性決定了政府仍難保證其所獲信息的充分和真實。至于評估政府經濟行為效果的信息,由于不具有象市場價格那樣比較客觀和統一的尺度,評估方法和標準的選擇度更大,以致對政府經濟行為效果難以準確監測,故政府決策失誤不可避免。由于政府的決策具有集中性和普遍指導性,其失誤的危害更甚于市場主體的決策失誤。(4)官僚機構膨脹。自政府干預經濟以來,伴隨著政府經濟職能的擴張,官僚機構不斷膨脹,盡管其間不乏精簡機構的舉措,但仍未走出“膨脹———精簡———再膨脹”的惡性循環。既造成國庫資源浪費,而且導致治理效率低下。

正是由于政府和市場的雙重缺陷決定了由任何一方來保障經濟活動的正常運行都是不可能的,只有充分利用和發揮市場與政府的雙重優勢,并有機的結合起來,才能促進市場經濟活動的繁榮發展。這既是經濟法的宗旨,又是經濟法的立論基礎。

二、經濟法中公私二重屬性的體現

所謂經濟法的公私二重屬性在公法屬性上是指國家對經濟活動的干預,在私法屬性上是指國家干預的起點是市場的失靈,終點是修補被損傷的市場交易,而非取代市場交易。

1.經濟法中公法屬性的法律規范

(1)許可性法律規范。即規定經濟活動范圍,活動原則和活動方法的行政法律規范。如關于那些主體可以進入市場,進入市場的程序以及主體之間經營范圍的劃定等。

(2)禁止性法律規范。是指規定經濟活動主體不作為義務的行政法律規范。它告訴人們那些事情不能做。如國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定中“競爭要嚴格遵守國家的政策法令,采取合法的手段進行,不得弄虛作假、行賄受賄、牟取暴利、損害國家和人民的利益”即屬于禁止性法律規范。

(3)行政監督性法律規范。它是指規定行政監督程序、方法、任務等的法律規范。如國家有關工商管理機關,審計機關職權的規定,就是這種法律規范的具體化。

2.經濟法中民事法律的規范

經濟法中直接關于民事法律的規范不是很多,大部分直接運用民法規范就可以了,但這并不是說經濟法中沒有民事法律規范,只是為了節約立法成本,保持法條的簡潔才略去的。雖然如此,象《商業銀行法》、《證券法》等經濟法中的民事法律規范依然不少。如銀行和儲戶之間的合同,股份公司和投資者之間關于股票的發行、轉讓、質押等行為就是這類法律規范。

三、經濟法公私二重屬性的辯證關系

前面已經說過,經濟法是一門公私屬性兼有,在量上以公法屬性為主,在價值定位上公法屬性必須服從和服務于私法屬性的一系列法律規范的總和。這里需要深入探討的是為什么公法屬性的法律規范必須服從和服務于私法屬性的法律規范,而不是相反?

法律是上層建筑的組成部分,它雖然具有相對的獨立性,但最終要受到經濟基礎的制約。我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。因此,作為體現和服務市場經濟的法律必然是以私法為核心的。為什么呢?

市場經濟是平等的經濟。馬克思曾經指出:“商品是天生的平等派”[5]。市場經濟的基本規律是價值規律。一方面,商品交換必須等價進行,不管是什么人,什么企業生產的商品,也不管什么地區,什么國家的商品,在市場上一律由必要社會勞動時間決定,圍繞價值隨供求關系波動,等價交換,另一方面,參與市場活動的人,沒有高低貴賤之分,沒有社會地位的差別,在市場上一律平等,都只做為商品的買者和賣者互相對待。市場經濟是自主性的經濟。每個經濟主體都有自己地獨立的物質利益,并在此基礎上形成獨立的意志,它們按照自己的意志和利益,自主經營,自負盈虧,自擔風險,任何人都不能把自己的意志和利益強加給他人。市場經濟是競爭的經濟。在這里市場經濟主體只要在法律許可的范圍內,可以不受約束,在價值規律這只看不見的手的指揮下,每一市場主體都力爭使自己的利益最大化。誰的商品適應市場的需要,其商品就會暢銷,誰的商品的個別價值低于社會價值,誰就會盈利;反之,商品就會滯銷,生產就虧本,甚至破產。正是私法直接、集中和經典的表述了商品經濟的一般化條件,體系化了競爭市場的基本制度。

私法確立的市場主體的平等性,是市場經濟平等性的集中體現。在市場主體交易中,任何主體不管來自何方,來做什么,只要法律允許,它們就可以為所欲為,任何主體不得依據經濟上政治上的優越地位,指示和決定它方行為或不行為。