小議土地發展權的法律性質

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土地發展權，是土地變更為不同使用性質之權，如由農地變更為城市建設用地。創設土地發展權后，其他一切土地的財產權或所有權以目前已經編定的正常使用的價值為限，即土地所有權的范圍，以現在已經依法取得的既得權利為限。至于此后變更土地使用類別的決定權則屬于發展權。[1]1947年英國《城鄉規劃法》第一次建立土地發展權制度；1968年和1974年美國以州立法的形式分別建立土地發展權移轉（TDR）和土地發展權征購（PDR）制度；1975年法國公布《改革土地政策的法律》，以“建筑權”的方式解決土地利用集約度提高而產生的土地發展權問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和不斷完善，城市化進程快速推進，因土地用途改變、土地利用集約度的提高而產生的巨大經濟利益的權利歸屬和利益分配問題，必須借助土地發展權制度予以解決。土地發展權的法律性質問題，直接關系到土地發展權法律制度設計，既是一個不容回避的理論問題，又是一個極為重要的實踐問題，因而探討土地發展權的法律性質很有意義。

一、公權與私權劃分的意義及局限性

（一）公權與私權劃分的意義

在法律上，有公權與私權之分。公權與私權的提法，最早源于古羅馬法學家烏爾比安關于公法與私法的劃分。公權是公益方面的權利，或者保護公共利益方面的權力；私權是公民之間或私人團體之間，涉及私得、私心、私欲等方面的權利。這種公私權劃分一直被西方政治家、法學家所沿用。我國理論界在幾十年前也有過公權私權的說法，后來很少。但改革開放后，隨著社會主義市場經濟的建立和不斷發展，法學界關于公權與私權的劃分又討論得非常熱烈。

區分公權與私權的意義在于確定權利的性質，應從何種角度進行法律規定，采用何種救濟方法，以及案件由何種性質的法院或審判庭審理，適用何種程序等等。公權與私權劃分的意義，還可以從法律觀念層面剖析。公權觀念認為，國家應凌駕于社會和人民之上，國家利益應絕對優先于一切個人利益，一切法律、法規都是國家意志的體現，一切權利、權力都源于國家的授權。一切領域、一切關系都應受國家行政權力的支配，個人的一切行為都須得到國家的許可，國家擁有絕對不受限制的權力。公權觀念支配之下的國家行政，強調政府對社會、對人民的“管理”，屬于“管制行政”。私權觀念認為，國家之所以存在，目的在于保護個人的私權，個人的私權神圣不可侵犯，非基于社會公共利益的目的和依據法定程序，不受剝奪和限制。國家公權力的活動范圍主要是政治生活領域，民事生活領域實行私法自治原則，即由法律地位平等的當事人協商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干預，只在發生糾紛不能通過協商解決時，才由國家司法機關出面裁決。一切法律、法規都是人民意志的體現，國家的權力來自人民的授權。私權觀念支配之下的國家行政，強調對社會、對人民的“服務”，屬于“服務行政”。為進一步理解公權與私權區分的意義，有必要從與公權、私權相對應的另一對范疇來把握。公法、私法是與公權、私權相對應的一對范疇。一般理解，公法上的權利即公權；私法上的權利即私權。由于社會生活中存在兩類不同性質的關系──平等主體之間的、不需要國家公共權力參與的關系與不平等主體之間的、需要國家公共權力參與的關系，于是產生了作為不同調整手段的私法、公法。[2]

在市場經濟條件下，公法、私法的差異是客觀存在的，對它作出適當的區分也是必要的。私法的實質在于保障合法的私權利，公法的實質在于正確運用國家的公權力（包括立法權、行政權、司法權）。構建社會主義市場經濟法律體系，既要有私法，又要有公法。建立社會主義市場經濟法律制度，必須承認公法、私法的區別并正確劃分它們的界限。[3]同理，建立社會主義市場經濟法律制度，也必須正確劃分公權與私權。

（二）公權與私權劃分的局限性

公權與私權劃分具有積極意義，但隨著經濟社會的發展也表現出一定的局限性。在自由資本主義時期，商品生產和商品交換基本上屬于私人自治的事情，國家或政府基本上不加干預。所以，公權與私權的區分在自由資本主義時期發揮的作用非常突出。然而，隨著資本主義市場經濟的不斷發展，自由資本主義發展到壟斷階段，傳統私法領域不得不由國家或政府介入，公法與私法的界限變得模糊、完全自由的私權受到國家或政府的干預和限制。現代社會經濟關系的新變化，使得法律形態發生新變化，公權與私權的區分表現出很大的局限性。現代社會進程發展中出現了“私法公法化，公法私法化”的現象。“傳統的公法、私法同時適用于某一經濟領域、某一經濟關系的情況，不僅發生在公法、私法劃分本來就較為籠統的美國、英國，而且發生在公法、私法劃分十分嚴格的法國、德國。由此產生了一種新的法律形態——資本主義經濟法。”“現代經濟法的社會公共性特征，社會整體利益與個體利益的適當協調，正是公法、私法兩種法律因素有機結合的結果和表現。”[4]

在我國，隨著社會主義市場經濟的建立和不斷發展，城市化進程快速推進，因土地用途改變、土地利用集約度的提高而產生的巨大經濟利益的權利歸屬和利益分配問題越來越成為社會關注的焦點。城市化、工業化所牽扯的土地利用問題，反映出土地利用利益的多元化。這種多元化的利益表明現代土地問題較之以前的土地問題更加復雜。現代一切土地問題的基礎，莫不從土地所有的社會利益與私利益之對立與調適上予以展開。因此，面對如此多樣化的現代土地問題，如僅依賴十九世紀末葉以來的權利濫用禁止與公共福利理論，或以十八、十九世紀土地所有權的絕對性理念予以回應，顯然將不可能且不具有現實適宜性。[5]新的土地利益關系的出現必然導致法律關系的新變化，僅沿用傳統的公權與私權二分法來定性土地發展權，已經顯示出無法克服的局限性。

二、國外土地發展權定性及評價

從國外土地發展權的法律規定來看，有的國家規定土地發展權歸政府或國家所有，有的國家規定土地發展權歸土地所有權人所有。國外關于土地發展權歸屬的不同規定是否可以認為土地發展權既可以被設計成為一種公權力而進行規范，又可以被設計成為一種私權利而進行規范呢？回答這一問題，必須聯系一國土地發展權制度設計的價值取向、目的和內容來回答。

（一）公權力的定性及評價

第二次世界大戰后，英國基于國家重建和人口增加的壓力，加強了城市規劃和土地利用管理方面的研究以及法律制度建設工作。1942年公布了《阿斯瓦特報告》（UthwattReport）。《阿斯瓦特報告》的許多成果和建議，特別是有關配置土地發展權的建議，對英國土地征收制度方面的改革起了關鍵作用。1947年英國《城鄉規劃法》規定，一切私有土地將來的發展權移轉歸國家所有，由國家獨占，實行“土地發展權國有化”。[6]法國1975年頒布法律規定了土地發展權的法定上限密度限制，即“建筑權”。超過法定上限密度限制的“建筑權”屬于地方政府所有，建筑開發人若想超過上限密度限制進行建筑，須向政府支付超過密度限制負擔款，即購買超過標準的建筑權。

英國土地發展權制度設計的價值取向關注“公平”，其目的在于建立一種對土地開發進行有限控制的機制。這種土地發展權的設計思路實際上構成了英國土地用途管制方式，體現了英國土地發展權創設中濃厚的國家主義色彩，國家所有或國家獨占表征了國家是土地發展權唯一的權利主體，從而凸顯出土地發展權的國家和政府的公權力屬性。[7]

政府警察權又稱“警察權”，是公權力的代表。政府警察權是當個人的權利與促進和維護的公眾健康、安全、道德和一般福利相沖突時，所允許的國家對個人進行干預的權利。警察權設置的目的在于保護公共衛生、公共道德、公共安全和社會福利。就土地開發利用來講，為了向居民提供良好的環境，維護和改善生態環境，保存闊敞的歷史文化空間和古跡等公共目的，國家行使警察權對土地的開發利用進行調節管制。[8]雖然土地利用規劃或土地用途管制等政府警察權也能導致物質利益的產生，但土地利用規劃與土地用途管制等政府警察權本身不是財產權利，不具有有償性且不可讓渡，而土地發展權則是一項財產權利，具有物權性和有償性且可以讓渡，這凸顯了土地發展權與土地利用規劃、土地用途管制等政府警察權相區別的重要特征。

鑒于警察權的公益性與行政管制性，土地利用規劃或土地用途管制，對于被規劃或管制對象的土地損失無需進行補償。這不僅降低了政府對土地開發利用行為的管制效率，而且更重要的是，消減了土地權利人對土地開發利用的積極性，不利于保護土地私權與國民經濟的協調發展。英國實行土地發展權國有化后，雖然使土地開發速度減緩，一定程度上遏制了對城市效區農地的蠶食，但土地市場的買賣幾乎陷于停頓，急切需要使用土地的開發商不得不通過黑市交易獲得土地。土地發展權國有化使土地市場萎縮，阻礙了土地的正常使用，影響了經濟發展。法國法律規定，超過法定上限密度限制的“建筑權”歸地方政府。這一規定實行初期，由于上限容積率水平限制過低，在很大程度上影響了私人開發土地的積極性，后來法國政府將密度（容積率）限制一再調整、逐步放寬。上述情況說明，將土地發展權定性為公權力并進行制度設計，其功效并不十分理想。

（二）私權利的定性及評價

二十世紀六十年代以來，美國在土地分區管制基礎上，仿照英國的做法，創設了土地發展權制度。與英國土地發展權制度不同的是，美國土地發展權制度通過兩種形式運行，即土地發展權移轉（TransferofDevelopmentRight，簡稱TDR）和土地發展權征購（PurchaseofDevelopmentofRight，簡稱PDR）。這兩種土地發展權的制度設計盡管有一定差別，但都規定土地發展權歸土地所有權人所有。土地發展權歸原土地所有權人所有，無論土地發展權被政府征購，還是轉讓給其他市場主體，原土地所有權人在得到一筆收入的同時，仍然可以繼續使用原來土地。

不僅如此，美國土地發展權的私權性還可以通過判例得到認證。在WestMontgomeryCountryCitizensAssoc.v.Maryland-NationalCapitalParkandPlanningCommis-sion一案中，法院判決認為，土地所有權是一束權利，它包括對土地再開發和提高土地利用度的權利。[9]

二十世紀上半葉美國經濟迅猛發展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重負的城市急劇向外擴張。城市向外擴張，占用大量農地，給城市周邊的土地（特別是耕地）保護帶來巨大壓力。早在二十世紀二、三十年代，美國政府學習德國土地用途管制的做法，強化政府對土地利用的管理。到二十世紀六十年代，美國政府（主要是各州及地方政府）逐漸意識到土地用途管制制度對減少農地流失，控制城市建設對郊區農地的蠶食作用不明顯。土地用途管制制度不能完全奏效的一個重要原因是其缺乏激勵機制。政府要求農地所有者按照規劃不對土地進行開發，或不允許出售給房地產開發商，但并沒有給予農地所有者以經濟上的補償。農地所有者認為，政府的土地用途管制制度不僅使他們背上了不公平的負擔，而且侵犯了他們的私有財產權，越來越多的農地所有者對政府土地用途管制制度不滿。二十世紀六十年代末，美國政府在實行土地用途管制制度的基礎上，仿照英國的做法，設置了土地發展權，建立了土地發展權制度。

美國土地發展權制度設計的價值取向注重“效率”，其目的在于建立一種土地保護的激勵機制。將土地發展權定性為一種財產性私權利，體現出保護土地所有權人土地發展性利益的訴求。美國土地發展權轉移（TDR）和土地發展權征購（PDR）兩種制度，都規定土地發展權歸原土地所有人所有。在土地發展權歸原土地所有人所有的制度條件下，無論土地發展權被政府征購，還是土地發展權轉讓給土地開發者，原土地所有權人都能得到一筆可觀的收入，這樣做既保護了耕地，又調動了土地所有人保護土地的積極性。美國土地發展權制度實施40余年來，遍及全美國。[10]到2008年，美國有30個州建立了土地發展權移轉制度，受保護的農地、自然保護區和開放空間等達30萬英畝。[11]土地發展權移轉制度和土地發展權征購制度的實施，不僅對城市郊區的優質農田起到了保護作用，而且隨著時間的推移，美國土地發展權制度內容由最初的保護城市郊區的耕地，擴展到生態環境和有歷史意義的建筑、界標等。美國土地發展權制度的成功經驗，被其他國家或地區所借鑒。

三、土地發展權具有二重性

（一）土地發展權作為一項財產權具有私權性

英國土地發展權歸國家所有的制度設計和法國超過法定上限密度限制的“建筑權”歸地方政府所有的制度設計，都是將土地發展權作為一項獨立權利，從土地所有權中分離出來。換言之，土地發展權是作為一項能夠與土地所有權分割處分的財產權利。美國土地發展權歸原土地所有者所有的制度安排，是將土地發展權規定為土地所有權人所有，但可與土地所有權分割處分，也是一項財產權利。由此可見，英國、法國和美國都是將土地發展權作為一項從土地所有權中分離出來的獨立的財產權利。這符合土地權利發展變化的一般規律。

土地作為人類賴以生存的不動產，從羅馬法開始就形成了一套有關土地所有與利用的法律制度。隨著人類社會的演進，土地所有權理論也已經或正在發生一系列變革。“所有權并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。”[12]法律發展史表明，所有權最基本和簡單的形態，是個人所有權，即個人對其財產排他的直接支配的權利。所有權具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種個人所有權處于靜止狀態而言的。當所有物上存在他物權時，所有權的特性便發生了變化，其權能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變為復數時，這種個人所有權便成為共有權。法人制度產生以后，所有權又發生了新的突變，創設了法人所有權。原來的個人所有權變為選舉、監督法人管理人員之權和按資取得收益權。[13]當一棟樓房被區分為若干個部分時，又產生了建筑物區分所有權。當地下礦藏的開發利用為人們所重視時，采礦權又與土地所有權分離，產生了采礦權。當人們對土地的利用不限于土地表面時，又產生了空間所有權和空間利用權。總之，個人所有權、共有權、法人所有權、建筑物區分所有權、采礦權、空間所有權和空間利用權，都是所有權在不同歷史時期發展變化的結果。所有權發展變化的一般規律表明，土地權利的設置必須隨著社會經濟的不斷發展而有所變化。現代的物權法更重視使用權的地位和作用，從所有權發展變化的一般規律來看，土地發展權作為一項財產權利從土地所有權中分離出來，符合土地權利發展變化的一般規律。可以說土地發展權是具有私權利性的財產權。

所不同的是，英國、法國基于土地開發“漲價歸功”的理念，將土地發展權收歸國家或地方政府所有，私人土地所有權中不再包含未來的土地發展權，私人進行土地開發或提高建筑容積率時需向政府購買土地發展權；美國則允許私人土地所有者按一定規劃將其受限的發展權（不能進行實際開發利用的發展權）出售、轉移。

（二）土地發展權作為國家對土地利用關系的干預，又具有公權力性質

土地發展權與法律賦予政府利用規劃和土地用途管制的政府警察權有一定聯系。基于政府警察權的存在，土地所有權受到限制，從而形成可與土地所有權分離的土地發展權。把土地發展權放在整個土地權利體系和土地開發利用過程中來判斷，土地發展權無處不顯示政府警察權的“身影”。正如有的學者所說：“土地發展權產生于國家對土地利用實施用途管制、規劃控制等公共干預的需要，在國外已經成為城市土地開發的規劃控制、分區管制的一項重要制度手段。”[14]從這個意義上看，土地發展權具有警察權的色彩，因此，土地發展權與普通財產權不同，普通的財產權具有相當的“自由性”，而土地發展權的主體對客體土地開發的利用具有明顯的“限制性”。可以說土地發展權又是公權力性質的政府警察權。

四、我國土地發展權應當定性為經濟法意義上的權利

鑒于土地發展權具有二重性，我國土地發展權應當定性為經濟法意義上的權利，這不僅具有可行性，而且能夠準確反映土地發展權的本質特征，有利于正確設計土地發展權制度內容，正確運用經濟法的原則和手段，恰當地采用經濟法的救濟方法，保證我國土地發展權制度的貫徹實施。

（一）經濟法已經成為我國法律體系的基本部門之一

從可行性來看，經濟法已經成為我國法律體系的基本部門之一。法律部門的劃分是由社會經濟條件決定的，而不是人們主觀想象的。關于我國法律體系的劃分，學術界和官方的意見基本一致。學術界的觀點是，“在憲法這一根本大法之下，主要有六大法律門類：行政法、刑法、民法、經濟法、社會法和訴訟仲裁法。”[15]官方的意見首先見于1999年5月26日《人民日報》刊登的全國人大法律委員會主任王維澄的講話。在該講話中王維澄指出：“我國的法律體系劃分為七個法律部門比較合適。即：憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。”[16]2001年3月9日李鵬委員長代表全國人民代表大會常務委員會所作的工作報告指出：“中國特色社會主義法律體系劃分為七個法律部門，即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。”[17]2004年吳邦國委員長在全國立法工作會議上再次肯定了我國法律體系的劃分，“我們建設的中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統帥，法律為主干，包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等規范性文件在內的，由七法律部門、三個層次的法律規范組成的協調統一整體”。[18]全國人大法工委、國務院法制辦編寫的《中華人民共和國法律》和《法律法規全書》都按照“七分法體例”編寫，“經濟法”為其中一類。不難看出，學術界和官方關于我國法律體系的劃分基本一致。經濟法已經成為我國法律體系的基本部門之一。在我國，不僅“實踐意義上的經濟法”客觀存在，而且官方的意見已將經濟法定義為“調整因國家對經濟活動的管理產生的社會關系的法律”。[19]“經濟法作為上層建筑，有其相對的獨立性；比起其他法來，它是直接地針對經濟領域內的矛盾。調整有關經濟關系的經濟法律，行為的動機是經濟的，內容是經濟的，發生或要求其發生的效果也主要是經濟的。”[20]

（二）準確反映土地發展權的本質特征，有利于土地發展權制度貫徹實施

將土地發展權定性為經濟法意義上的權利，能夠準確反映土地發展權的本質特征。現代土地關系的新發展，使得公權與私權劃分的局限性凸顯出來，而經濟法的出現克服了這一局限性。“經濟法實現自己的價值追求，維護社會秩序和社會利益的基本方式就是公權力介入市場的自發秩序，將權力因素與資源、財產因素相結合，以實現社會正義。”[21]經濟發展權是指國家、組織和個人參與、從事經濟建設，并能夠享受這些發展帶來的利益的權利。發展權包括兩個方面的權利：一為參與權；一為收益權。發展權的實質在于對人類社會經濟資源進行合理的配置，即提供平等的發展機會、獲得增量利益并享受這些利益。[22]國家干預是土地用途法定形態變更的實質，土地發展權制度遵循國家干預之經濟法理念。

我國土地立法具有突出的經濟法色彩。首先，我國土地立法文件名稱多冠以“管理”二字。全國人民代表大會常務委員會關于土地方面通過了三個專門性的法律，即《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）、《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）和《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地產管理法》名稱冠以“管理”二字。立法文件的名稱是立法文件內容的高度濃縮，具有很強的代表性。立法文件名稱中冠以“管理”二字，反映了國家或政府因素對市場經濟關系，包括土地關系的影響，經濟法特色明顯。其次，土地立法文件內容反映出經濟法的價值取向。經濟法的價值取向是社會整體利益，我國土地立法文件，無論立法文件名稱中冠以“管理”二字，還是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明顯的經濟法價值取向，即從社會整體利益出發，調整在國家管理和協調國民經濟運行過程中的經濟關系。再次，經濟法律規范居多。不同法律部門由不同法律規范所組成。經濟法由一系列特定的經濟法律規范所組成。民法由一系列民事法律規范組成。刑法由一系列刑事法律規范所組成。盡管在同一個土地法律文件中可能同時存在經濟法律規范、民事法律規范和刑事法律規范。但從整體上看，在土地法律文件中，經濟法律規范與民事法律規范、刑事法律規范相比較，經濟法律規范居多。

綜上所述，把土地發展權放在整個土地權利體系和土地開發利用過程中來判斷，土地發展權無處不顯示經濟法所關注的社會整體利益價值取向和經濟法的國家干預“身影”。只有將土地發展權定性為經濟法意義上的權利，才能反映出我國土地發展權應有的法律性質；才能從經濟法角度對土地發展權進行科學規定；才能深入領會土地發展權制度精神；才能在行使土地發展權過程中，根據經濟法所確立的有關制度，正確運用經濟法的原則和手段，恰當地采用經濟法的救濟方法，保證我國土地發展權制度的貫徹實施，保證當事人的合法權利。