小議預付式消費合同的法律

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在日常生活中，從美容美發、保健健身、汽車美容和汽車加油，到消費者購置大件商品，隨處可見消費卡的身影。普通企業發行了名目繁多的消費卡，煤電暖氣等公用服務商也熱衷于發行消費卡。

持卡消費不僅成為時尚的消費方式，甚至成為某種身份象征。對于消費卡現象，有人認為它有助于刺激消費，拉動經濟發展，主張鼓勵乃至發展消費卡消費，有些媒體正面報道了消費卡拉動消費的新聞。然而，隨著消費卡消費日漸興盛，相關消費糾紛隨之出現。多數學者提出要警惕消費卡消費帶來的負面問題，少數學者甚至認為消費卡就是“圈錢卡”或“吞錢卡”。面對消費者不斷提出的投訴，各地消費者協會不斷提出消費卡消費的警示，主張加強對消費卡發行和使用的監管。我國自2010年開始修改消費者權益保護法，修改小組專家已建議就預付式消費作出專門規定。

一、預付式消費卡的發展現狀

消費卡消費也稱預付式消費，是消費者在企業（即經營者或商家）處預先存儲一定款項，在消費者獲得所需要的商品或服務后，企業有權直接從預存的款項中扣除相應金額的協議。我國很早就出現了消費者預付款項、未來消費的做法。城市居民預定早餐牛奶和報紙等，是預付式消費的雛形。在我國實行計劃經濟時期，國營或集體企業發行“點心券”、“湯圓券”等，也是帶有預付式消費的。最近10余年間，預付式消費正在發生巨大變化，已成為重要的新型消費形式。

（一）預付式消費的領域逐漸拓寬

在我國，早期預付式消費主要出現在少數領域中，當今預付式消費已深入到居民生活的方方面面。不僅普通企業發行各種消費卡，煤電暖氣等公共服務商也發行了消費卡。在金融危機期間，有些國家和地區政府發放了不同額度的消費券，消費券權利人可以持券可以購買各種商品。

商品房預售是否屬于預付式消費，這在學術界存在不同看法。筆者認為，商品房預售帶有獨特的法律屬性，不宜將其納入預付式消費的范疇。一是，商品房預售屬于不動產交易，它不是傳統的動產買賣，也不是現代交易上的服務。在廣義上，商品房也是消費品，但與作為動產的消費品有所不同。二是，預售商品房時，買賣雙方要盡速辦理預售登記，在商品房建成后還要再辦商品房產權登記，購房者已獲得了相對穩定的法律保障，這與先付款、后消費的預付式消費存在較大差異。三是，我國已形成了較為完善的商品房預售規則，商品房預售基本上是按照相對獨立的規則體系運行。在此情況下，從實用主義角度考慮，可將商品房預售排除在預付式消費之外。

（二）預付式消費憑證向電子化方向發展

最初的預付式消費憑證，主要是紙質卡片、合同或記錄，俗稱消費卡。在現代預付式消費中，IC卡已成為預付式消費憑證的重要形式。IC卡（IntergratedCircuitsCard），也稱為智能卡。它在正面鑲嵌一片電腦微型晶片，能夠實現記憶、存儲、運算等功能，通常具有“小額轉賬、一般轉賬、預付及信用等四種功能”[1]。將IC卡與生活消費相互組合，形成了功能強大的電子消費卡，從而有別于傳統的紙質消費憑證。

嚴格地說，紙質消費憑證是關于消費活動及消費數據的記錄，在采用IC卡形式后，容易與銀行卡發生混淆。然而，應當注意消費卡和銀行卡之間的若干重要區別：首先，消費者在取得消費卡前已預付了款項，企業開具了收款發票，甚至業已繳納營業說，只待消費者選定并提取貨物而已。就此而言，消費者獲得消費卡，即已處于消費狀態。但是，無論是儲蓄性銀行卡還是可透支的銀行卡，它與消費者的消費活動沒有直接關系，因而不同于消費卡。其次，銀行卡具有轉賬和提現等功能，消費卡僅以消費及計算等為其基本功能，不涉及轉賬或提現功能。最后，銀行卡與預付式消費卡在性質上也有不同。預付式消費實為消費者向企業提供信用，信用卡尤其是可透支的銀行卡則是銀行向消費者提供信用[2]。

（三）預付式消費正在與商業銀行業務的實現交匯

最初的預付式消費主要是企業和消費者建立的合同關系，不涉及商業銀行業務。消費者將現金存入消費卡，商業銀行不介入預付式消費，因此，預付式消費是消費者和企業達成的，消費者預存款項、未來消費、據實扣款的民事協議。然而，基于預付式消費帶來的巨大商機和現金流，無論是基于商業利益考慮還是基于交易安全的考慮，各國商業銀行正在向預付式消費領域進軍，出現了預付式消費與商業銀行業務逐漸交匯的趨勢。

預付式消費與銀行業務的交匯，主要表現在兩個方面：一方面，商業銀行不斷開發新的金融或結算工具，促使企業接受商業銀行介入預付式消費。最為典型的情況是，商業銀行與企業共同開發新型消費卡或銀行卡，可稱為金融預付式消費卡。國內學者也提出銀行介入預付式消費的思路[3]。另一方面，境外不僅存在第三方發卡的做法，有些國家還專門制定了相關規則，甚至要求企業將預收款項交存商業銀行。我國臺灣學者還提出了在預付式消費中引入信托架構，以保證消費者的資金安全。商業銀行介入預付式消費，有助于提升企業信譽，提高對消費者的保護，商業銀行介入預付式消費，好處明顯大于壞處。

（四）第三方支付對預付式消費帶來沖擊

預付式消費正在改變著傳統交易關系，這在消費者“預先支付款項、隨后逐漸消費”上，表現得尤為清楚。對于消費者而言，預付式消費最大優點在于支付便利和節約支出。然而，這種頗具優點的消費形式，必然受到新的交易和支付形式的沖擊。現代交易發明了更多便利的支付工具，至少就目前來說，電子化的預付式消費憑證是更優越的便利支付工具。就節約支出而言，企業通常采用商品或服務打折的優惠，吸引消費者進行預付式消費。與此同時，企業為了保證交易安全，正在遠程交易中更多地引入第三方支付方式。隨著遠程交易的不斷發展，第三方支付的作用必然逐步增強，在極端意義上，它甚至會沖擊到目前盛行的預付式消費。

與預付式消費快速發展的狀況相比，我國現行立法進展緩慢。就法律層面而言，直接規范預付式消費的法律主要包括《消費者權益保護法》第47條、《合同法》第39條、第40條、第52條和第53條。我國極度缺乏針對預付式消費的特別規定，對于復雜的預付式消費關系，我國采用一般合同法規則加以調整，從而大大降低了法律調整的針對性和有效性。就行政法規和部門規章而言，主要包括國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第3條以及與中國人民銀行聯合的《會員卡管理試行辦法》。此外，《中國人民銀行法》和《人民幣管理條例》還對代幣券作有規定。但是，行政法規和部門規章強調公權力介入預付式消費關系，未能充分展現預付式消費的民事屬性，效力相對較低。由此可見，我國現行法律和部門規章，不足以滿足調整預付式消費關系的客觀需求。

二、預付式消費的本質

預付式消費作為性質獨特的合同，在我國現行法上無對應的法律名稱，屬于無名合同。只有充分理解預付式消費的獨特屬性，才能建立起具有針對性的規范體系，也才能有效規范預付式消費關系。

（一）預付式消費的信用方向

消費者采用預付式消費，在本質上是消費者向企業給予長期信用，它與企業提供信用的分期付款或賒賬消費有著根本不同。如果企業同意消費者賒賬消費或在消費后分期付款，這屬于企業向消費者提供信用。在這種情況下，即使企業破產或遭遇經營困境，也不會導致消費者權益受損。

然而，在預付式消費中，企業先向消費者收取費用，再提供服務，必然形成了消費者向企業提供信用的狀況。一方面，在預付式消費中，消費者不得不承擔企業破產或關店的風險。這種將交易風險轉移到消費者的做法，在法律上沒有障礙，在商業上卻不很正常。另一方面，對于預付式消費而言，風險還在于消費者是將長期信用提供給追求短期利益的企業，從而再度放大了消費者的風險。消費者或許愿意向信用牢靠的人或者長期經營者提供信用。在現實生活中，有的企業本來就無意長期經營，有些企業或企業本來就是短命的。如果消費者把信用提供給這樣的企業，消費者必然承受更大的風險。預付式消費之所以成為“陷阱”，主要在于消費者尚未認識到自己向企業提供了長期信用。

（二）預付式消費合同的非對稱性

在預付式消費中，消費者已事先支付了款項，失去了根據企業及其履約情況自我救濟的機會。因此，即使預付式消費合同在形式上是公平的，卻不足以確保企業正確地履行預付式消費合同。消費者在與企業簽訂預付式消費合同時，或能知曉企業具有營業資格，但是，對于與履約有關的其他情況，消費者幾乎處于完全不知情狀態，因而，預付式消費屬于典型的非對稱性交易。

合同法關于合同的規定，在總體上是以信息對稱性合同作為模型的。合同法關于格式合同的規定，也主要考慮了合同雙方當事人地位的優劣，一般合同法規范沒有將信息對稱與否納入考慮之列，也就難以適應調整預付式消費關系的客觀需要。對于基于強勢地位而簽訂的格式合同，可以通過認定格式條款未訂入合同、裁判合同無效、撤銷或變更、加強一方當事人的條款解釋義務等加以彌補。對于不對稱合同，則主要應該借助事先的、防御性救濟措施，而不能單純依賴裁判手段。因而，如何有效利用信息公開及各種安全保障措施，就成為消費者權益保護所面臨的重要問題。

（三）預付式消費合同的繼續性

在現實生活中，多數預付式消費涉及長期債務安排，它是消費者給予企業提供的長期信用。債務風險高低與債務期限的長短有密切關系。在即時清結的合同中，當事人可以即時了結債權債務關系，無需過分強調債務的履行風險。但在長期債務關系中，履約風險大幅上升。與此同時，預付式消費憑證的發售對象，主要是數量眾多的分散消費者。消費者不僅對于預付式消費的性質缺乏了解，對于預付式消費的風險也缺乏了解。

現行法律所規范的交易，通常僅是一次性交易。對于繼續性合同或長期合同，各國法律普遍關注不夠。在合同手段不足以有效保護消費者利益時，有必要加強自律監管和行政監管措施。如前所述，我國曾《會員卡管理試行辦法》，這與其他國家和地區采用的做法相似，說明監管機關已注意到對預付式消費加以監管的必要性。當然，我國《會員卡管理試行辦法》實施的管制過于苛刻，相關條款不符合《行政許可法》的規定，廢止該試行辦法是正確的，但是，不能由此得出行政權力不得干預付式消費的結論。

三、預付式消費的合法性與合理性

無論是禁止或開放預付式消費，抑或是鼓勵或限制預付式消費，應當建立這樣的基本共識，即預付式消費是合法的商業安排，但也常常給消費者帶來困擾和不便。為了實現預付式消費的健康發展，既要維護企業的利益，又要有效維護消費者權益。

（一）預付式消費卡的合法性

有的學者認為，認為企業發行預付式消費是融資性活動，而融資活動必須獲得監管機關的審批，應當嚴格限制預付式消費。然而，學者也注意到兩個非常重要的現實因素，使其不敢輕易將預付式消費歸入違法之列。一是，我國有關部門規章曾禁止發行各種代幣卡，乃至命令取消會員卡。然而，按照現行合同法體系，這些規范性文件的層級較低，尚不足以說明代幣卡或會員卡具有違法性。二是，較低層次的規范性文件在規則制定和執行之間存在較大偏差，監管機關查處了部分機構發行的代幣卡或會員卡，卻沒有廢除各種代幣卡或會員卡。這種做法優勢公平，而且不符合平等原則。

筆者認為，將預付式消費等同于非法融資，進而主張取締預付式消費，這種意見是值得斟酌的。如前所述，預付式消費的重要特點，在于消費者先付款、后消費，即預付式消費是包含了預付款在內的消費活動。對于預付款，我國法律向來沒有加以禁止。當事人自愿達成支付預付款項的協議，不違反法律的強制規定。在這種情況下，如果將預付式消費歸入違法，相當于宣布了其他預付款安排違法，這種做法違背了商業實踐的客觀需求，缺乏充分的合理性。預付式消費確實具有集合消費者資金的作用，但不宜將其歸入非法融資。在認定非法融資時，不僅要考慮資金集中的事實，更要考慮行為人的主觀態度，還要考慮消費者的意圖。消費者將款項預付給企業，這只是按照約定享受商品價格的折扣或優惠，并無借此獲得投資收益的目的。由此可見，不應為了達到控制預付式消費，或者避免預付式消費卡帶來問題，就簡單地將其歸入違法。

（二）預付式消費卡出現的合理性

預付式消費存在較大風險，在現實生活中卻大行其道，這不是孤立原因所導致的，必須關注背后隱藏的多種復雜原因。

1、消費習慣和傳統為預付式消費的生存提供了土壤。一方面，我國消費者向來有儲蓄的傳統，習慣于現金消費，不太接受透支消費的觀念，也不習慣使用具有透支功能的信用卡。另一方面，多數消費者很少關注不良企業的短期行為，也很少關注合理安排商業風險。消費者對于消費優惠的關注，有時明顯高于對商品、服務或錢款安全性的關注。預付式消費快速發展，與公眾消費習慣之間彼此呼應。

2、穩定客戶或緩解資金困難，是企業發行預付式消費憑證的重要考慮，也是企業發行預付式消費憑證的動力。一方面，我國多數中小企業都面臨貸款難的問題，很難獲得商業銀行的貸款，占有客戶資金或預收消費者款項，自然成為企業緩和資金困難的手段。另一方面，穩定的客戶必然帶來穩定的利潤，企業無論是接受預付款，還是向預付式消費者提供價格優惠，都起到了穩定客戶的作用。企業穩定客戶的目的無可厚非。

3、商業銀行中間服務發展落后。預付式消費的出現帶來了巨大商機，多數商業銀行還沒有從預付式消費中發現銀行的商機，還沒有開發出適合于消費者日常消費的有效金融工具。因為存在客觀需求，在商業銀行不能覆蓋的商業領域中，必然出現類似的替代形式，預付式消費獲得了更大的發展空間。當商業銀行更多地介入預付式消費后，將極大地限縮企業發行預付式消費憑證的空間。

（三）預付式消費卡帶來的問題

預付式消費滿足了企業和消費者雙方的需求，也帶來許多新的問題。在承認預付式消費的合法性和合理性的同時，必須關注預付式消費誘發的問題。一方面，預付式消費帶有消費者先付款、后消費的特點，企業與消費者之間建立了長期的消費關系。在這種情況下，不僅容易限制消費者的選擇權，限制了消費者的自我救濟，還容易誘發各種消費欺詐。尤其是在法律法規相對粗糙的環境中，消費者利益容易受到損害。另一方面，在現實生活中，大量存在單位購買預付式消費、再將預付式消費憑證轉送職工或用于公關的情況。單位向職工或關系人提供預付式消費憑證，在性質上相當于發放工資或福利。這種做法不僅容易造成稅收流失，還可能誘發腐敗或賄賂等問題[4]。

四、預付式消費的預防性規范

對于預付式消費而言，最大問題不是預付式消費的存廢問題，而是如何保證消費者資金的安全性，以及如何維護預付式消費合同的公平性。現有法律過于強調對消費者事后救濟，只能解決少數爭議較大的問題，卻無法有效、全面規范預付式消費活動。我國應將對預付式消費的監管重點前移，針對預付式消費憑證的發行、使用、解釋、安全保障等方面[5]，提供更有效的整體解決方案。

（一）預付式消費憑證的發售申報或登記制度

過度發售預付式消費憑證，容易損害消費者的利益。但是，解決問題的方法不是禁止發售預付式消費憑證，不是禁止消費者享受由此帶來的便利，而是要發揮預付式消費的優勢，減少對消費者可能造成的損害。引入預付式消費憑證的發行申報或登記，不失為保護消費者權益的重要措施。根據日本的《與預付式證票的規制等有關的法律》及其配套規定，企業在發售自家發行型預付式消費憑證前，必須向內閣總理大臣或其授權的金融監管機構提出申報；發售第三方發行型預付式消費憑證的企業，必須向內閣總理大臣或其授權的金融監管機構提出登記申請。日本法律除要求對申請法人的經濟實力等進行審查外，還特別關注負責人的行為能力、個人信用和守法等方面的情況。在符合法律要求并成功登記后，內閣總理大臣必須公開登記文本，以便消費者在消費前確認發售者的合法身份。

筆者認為，在我國引入預付式消費憑證發售審查規則時，可參考日本經驗，但不應將這種審查轉化為行政許可。政府審查的目的在于揭示預付式消費憑證的潛在風險，而不是為了設定發行預付式消費憑證的行政許可。向消費者揭示預付式消費憑證的風險，在客觀上影響了企業發行的成功率，卻沒有剝奪企業發售預付式消費憑證的權利。

（二）預付式消費憑證銷售收入的控制

境外消費者大都是通過銀行轉賬方式預付消費款項的，商業銀行容易自動介入預付式消費憑證的銷售環節。與這種消費習慣相配合，有的國家規定銀行應分期將銷售款項解付給企業，不得一次性解付全部金額，從而將銷售收入置于商業銀行的客觀監控下。我國消費者在購買預付式消費憑證時，主要采用現金支付方式，商業銀行難以有效介入預付式消費憑證的監管，行業組織也難以介入預付式消費的結算，因此，規范預付式消費，應當另尋他路。

為了減少消費風險、保護消費者權益，日本專門設立了保證金供托制度。根據該制度，發行憑證的企業在發行基準日時，若未使用的預收款余額超過法定金額（一般為1000萬日元）的，應在該基準日后的2個月內將相當于余額的二分之一以上的金額作為發行保證金，就近委托寄存機關保管并向內閣總理大臣提出報告。我國可考慮采用信托模式，即將預付式消費憑證的銷售收入歸入信托財產，并將部分資金交給商業銀行掌管，適當限制企業對預收款項的處分行為，避免企業濫用銷售收入。

（三）預付式消費的合同條款控制

我國預付式消費是企業主導并發展起來的新型消費方式，合同條款常有不利于消費者的內容，各企業條款差異較大，重要條款缺失嚴重，不少條款明顯地有失公平，可以參考我國臺灣地區做法，明令要求預付式消費合同必須記載法定內容，加強對對預付式消費合同條款的有效規范。

根據臺灣地區的做法，預付式消費合同（票證）必須記載的事項，包括發行人名稱、地址、統一編號及負責人姓名，消費憑證的面額或使用項目和使用次數，消費憑證的編號，消費憑證的使用方式，發行人履約保證責任和消費爭議處理申訴內容。預付式消費合同不得記載的事項，包括使用期限條款，未使用余額不得消費條款，免除交付商品或提供服務義務的條款，限制使用地點、范圍、截角無效等不合理使用限制的條款，發行人單方解約的條款，預先免除發行人故意及重大過失責任的條款，違反其他法律強制禁止規定或顯失公平的條款。

（四）預付式消費合同的擔保問題

在我國，基于預付式消費而發生的債是不附加擔保的。企業無論有無信用，都可自行發售預付式消費憑證。為了有序發展預付式消費，可參考我國臺灣地區的做法，在立法中列出多種擔保形式，供企業發售消費憑證時選擇適用。

根據我國臺灣地區規定，企業可在法律規定的五種擔保方式中做出選擇，企業應以填空式合同條款規定如下內容：（1）消費憑證金額已獲得某金融機構提供足額履約保證，并應將保證期間載于消費憑證的正面明顯處。（2）消費憑證已由市場占有率不低于5%以上的同業公司連帶擔保，消費者有權可依消費憑證面額向連帶擔保公司購買等值商品或服務，連帶擔保公司不得有任何異議和差別待遇或要求任何費用或補償。（3）消費憑證的銷售收入已存入發行人在金融機構開立的信托專戶，專款專用。（4）消費憑證已納入商業同業公會的“同業禮券聯合連帶保證協定”，消費者可依面額向加入本協議之公司購買等值商品或服務。（5）其他經濟部許可并經消費者保護委員會同意之履約保證方式。

筆者認為，要求預付式消費憑證發行人必須采用適當的擔保形式，主要是考慮到預付式消費的長期性和信用性特征。與此同時，為了避免對預付式消費作出過于嚴苛的管控，有效地調整預付式消費關系，允許企業提供多種選擇性擔保方式，具有相當的合理性。考慮到無法及時完成立法的現實狀況，在經濟較發達地區或某些行業中（大型百貨業），可由行業組織指導大型企業主動提供相關擔保，引導其他中小企業做出對應的安排。

（五）營業轉讓中的消費者權利保留

我國出現過多起企業收取預付款后攜款外逃的事例，也出現過企業主體變更而導致消費憑證無法兌現的情況。為了減少對消費者利益的損害，可明確規定營業轉讓中消費者權利的保留制度。即企業在轉讓其營業，或參與企業合并、分立時，由營業受讓方承繼消費憑證發售者的地位和責任。

五、結束語

從預付式消費的日漸興盛來看，預付式消費帶有自身的合理性和優點，多數消費者也認為預付式消費是方便大于困擾的新型消費形式。因而，應當引導預付式消費的發展，限制預付式消費的不合理因素，提高預付式消費的安全性，不應簡單地采取廢棄預付式消費的做法。

立法者和監管者應正視我國預付式消費存在的問題。在消費者和企業的利益天平上，無論是基于消費者的相對弱勢地位，還是為了維持社會正義，立法者必須關注消費者的利益，要在滿足消費者取得物美價廉商品和服務期待的同時，努力減少消費者遇到的各種困擾。我國預付式消費中遇到的問題，既有法制環境的原因，也有消費習慣方面的原因，境外提供的方案未必完全適合于我國情況，也沒有包醫百病的解決方案。我國應當從預付式消費的性質出發，結合國情并作出更多努力。