銀行個人理財關系法律性質(zhì)探討論文

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1商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律界定

個人理財業(yè)務，是指商業(yè)銀行為客戶提供的財務分析、財務規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務活動。從概念可以看出，銀行個人理財業(yè)務是涉及到多種銀行業(yè)務的綜合性的新型金融業(yè)務。按照監(jiān)管部分確定的分類方式，個人理財業(yè)務可分為理財顧問服務和綜合理財服務。前者指商業(yè)銀行向客戶提供財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務管理和運用資金，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風險。后者指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理，風險與收益由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔。來源:公務員之家（）

近年來隨著我國改革開放的步步深入，各商業(yè)銀行日益重視個人理財業(yè)務的發(fā)展，監(jiān)管當局也對個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和風險控制給予了高度關注。自2005年以來。監(jiān)管機構了多個專門規(guī)范個人理財業(yè)務及其風險的規(guī)范性文件，如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》(以下簡稱《指引》)，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、國家外匯管理局的《關于<商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務管理暫行辦法>的通知》，中國銀監(jiān)會辦公廳的《關于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務風險提示的通知》和《關于商業(yè)銀行開展代客境外理財業(yè)務有關問題的通知》等。這些規(guī)范性文件的出臺使我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務有了比較清晰的規(guī)范依據(jù)和保障。

2商業(yè)銀行個人理財法律關系性質(zhì)界定的法律障礙

2、1金融分業(yè)經(jīng)營體制卞商業(yè)銀行法格局對商業(yè)銀行理財?shù)闹萍s

1993年以來，我國金融業(yè)一直實行商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的政策體制。雖雖然我國現(xiàn)行法律對混業(yè)經(jīng)營已顯現(xiàn)出認可的趨向，但實際上仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的政策，商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務。在這種體制下，商業(yè)銀行不能全面涉足證券、保險、信托等業(yè)務，只能部分、代銷部分證券、保險、基金等產(chǎn)品。這就使得銀行個人理財服務只能停留在信息服務、咨詢建議、方案設計等較低層面上，并導致銀行根據(jù)客戶的具體情況為其量身打造來源:公務員之家（）有效的投資組合，客戶進行投資計劃的實施，這些高層次的個人理財服務更是無從談起，個人理財業(yè)務保值增值的功能大大降低，產(chǎn)品附加值低并且銀行利潤空間有限，使得銀行個人理財對部分客戶難以形成吸引力。

2、2商業(yè)銀行個人理財法律關系定位模糊

《暫行辦法》第27條的規(guī)定，商業(yè)銀行銷售理財計劃匯集的理財資金，應按照理財合同約定管理和使用。國內(nèi)銀行最近開發(fā)的一些理財產(chǎn)品的投資標的越來越復雜多樣，尤其是一些與股票指數(shù)、利率、匯率、期貨指數(shù)、美元信用、特定股票價格等掛鉤的理財產(chǎn)品。這種趨向使得人們無法從產(chǎn)品的名稱去清晰地把握具體投資標的物，客戶在簽署認購協(xié)議后也難以準確地知悉自己資金的最終去向。另外，對于與股票指數(shù)、期貨指數(shù)以及實物價格指數(shù)掛鉤的理財產(chǎn)品。由于銀行直接投資這些領域有關產(chǎn)品的法律限制因素的存在。不少理財產(chǎn)品對于銀行與客戶之間的關系定位不準確、不清晰，也就是說銀行與客戶之問到底是委托關系還是買賣關系具有一定的不確定性。實踐中，銀行與客戶之間簽署的協(xié)議通常是“認購協(xié)議”或“認購書”而不是“委托協(xié)議”。盡管協(xié)議使用了“認購”的表述，但雙方建立的卻不是買賣關系，也不是一般的債權債務關系。實際上，對于這種協(xié)議不僅法律和行政法規(guī)沒有明確，而且監(jiān)管規(guī)章及規(guī)范性文件也沒有規(guī)范，更沒有直接的司法解釋。然而，當銀行和客戶不得不直面因這種協(xié)議的模糊性而可能引發(fā)的法律糾紛，法律性質(zhì)的不確定性，必然給銀行與客戶預見其行為的法律后果帶來很大的不確定性。

2、3理財產(chǎn)品民事法律責任難以確定

不同法律關系的定位直接關系到各方權利義務的安排。根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行是個人理財業(yè)務受托人，接受理財服務者則是委托人，并沒有規(guī)定委托人與受托人之間是委托關系還是信托關系，法律關系定位模糊。從深層次的法律關系來看，這種模糊性可能導致：一方面當銀行破產(chǎn)時，理財產(chǎn)品認購人(客戶)的權利難以保障；另一方面理財資金的所有權的歸屬并涉及資金的運用是否合法合規(guī)的問題。對個人而言，定位模糊導致的問題還有：銀行有無保本的條款不明確，尤其是對于客戶可能因為違約贖回的違約金機制不明晰；收益率不確定且提示不充分，有的淡化收益率的“預期”提示，甚至有意進行模糊化處理，結果導致客戶誤解預期收益；在以存款關系為基礎的理財產(chǎn)品中故意淡化存款關系，將認購協(xié)議或產(chǎn)品說明書中的描述更多地側重收益的預期以及掛鉤指數(shù)或價格；有的認購協(xié)議未能清楚理順存款關系與附條件的關系；有的產(chǎn)品將委托關系中的委托授權故意模糊化等。這些問題極有可能成為銀行業(yè)務經(jīng)營的法律風險，并可能給司法裁判帶來過大的裁量空間，雙方當事人的權利義務具有不可預見性。

3商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律關系的性質(zhì)和定位

3、1商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律關系的性質(zhì)

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，商業(yè)來源:公務員之家（）銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資業(yè)務。而《暫行辦法》第36條的要求，商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務，應準確界定個人理財業(yè)務中所包含的各種法律關系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應的解決辦法，切實防范法律風險。而《暫行辦法》沒有對個人理財業(yè)務進行定性，導致目前入理財關系的法律性質(zhì)模糊，因此，只有修訂《暫行辦法》，明確銀行個人理財業(yè)務的委托性質(zhì)或者信托性質(zhì)，最終解決個人理財業(yè)務的法律性質(zhì)問題。

針對銀行個人理財合同的法律性質(zhì)，目前專家學者、司法機構與監(jiān)管機構之間仍然存有爭議，歸納起來有以下幾種：凡是約定本息保底，超額歸受托人所有的，與民問借貸無異，應將其認定為借貸合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應將其認定為信托合同，凡是約定委托人自己開立資金賬戶和股票賬戶，委托受托人進行投資管理的，應認定為委托合同；凡是約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應認定為合伙合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應認定為行紀合同。商業(yè)銀行的非保本浮動收益理財計劃認定為信托關系應該是可以的，但商業(yè)銀行的保證收益理財計劃是否是約定收益的信貸合同；保本浮動收益理財計劃是否是委托合同或行紀合同；正如學者所言，無論是將個人理財法律關系定為借貸或者存款、行紀還是信托，都面臨巨大的疑問。

銀行個人理財業(yè)務是把零售銀行業(yè)務、私人銀行業(yè)務以及其他銀行業(yè)務融為一體，重塑和再造銀行業(yè)務流程，適應當今世界各國銀行業(yè)務發(fā)展變化的潮流，是對在原有銀行業(yè)務基礎上的創(chuàng)新。筆者認為，銀行個人理財業(yè)務本質(zhì)上是信托、和咨詢?nèi)灰惑w的新型銀行業(yè)務。對于理財顧問服務，這是以咨詢顧問合同為基礎的顧問型理財服務，這一點目前爭議不大；對于綜合理財服務，在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，委托關系可以提供一個比較寬泛的空間，將銀行理財產(chǎn)品(包括部分信托產(chǎn)品)納入委托關系視角來考慮，可以初步應對理財產(chǎn)品民事法律責任難以確定得難題，并為最終明確其法律性質(zhì)奠定基礎。并且可以根據(jù)基礎合同的不同，將綜合理財服務暫時劃分為以存款合同為基礎的委托型理財服務和以委托合同為基礎的委托型理財服務。

3、2商業(yè)銀行個人理財法律關系的性質(zhì)類型

在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務可以大致分為顧問型理財服務、存款型理財服務和委托型理財服務三類。

(1)以咨詢顧問合同為基礎的顧問型理財服務。這種理財業(yè)務蘊含的法律關系屬于咨詢顧問合同關系，即銀行向客戶提供投資理財方面的咨詢服務，為客戶設計投資方案、提供投資的有關信息，除適當收取一定的手續(xù)費外，銀行與客戶之間并不存在具體的資金往來關系，銀行也不為客戶決定具體的投資方向或具體的投資行為。

(2)以存款合同為基礎的委托型理財服務。具體包括下列兩種形式：①以存款合同為基礎的理財產(chǎn)品，其特征是立足存款合同中銀行與儲戶的權利義務關系，其中由客戶讓渡部分權利給銀行，銀行基于此給客戶以高于存款收益的回報，如一些銀行所推出的“外匯可終止理財產(chǎn)品”；②存款合同附條件(掛鉤各種價格或指數(shù))的理財產(chǎn)品，其特征仍然是立足存款合同，并且銀行往往保證本金安全，當其附條件一旦放就，客戶即可獲得一定的收益。

(3)以委托合同為基礎的委托型理財服務。具體包括下列三種形式：①以委托合同為基礎的委托型理財產(chǎn)品。這種理財業(yè)務是經(jīng)客戶與銀行協(xié)商達成一致后，由客戶將資金委托給銀行去購買某種特定的投資產(chǎn)品，有關投資風險和收益均由客戶承受，銀行適當收取一定的手續(xù)費或管理費，銀行與客戶之間的關系也就是典型的委托合同關系，銀行既不對投資提供保本承諾，也不對收益提供保證，即為非保本浮動收益理財產(chǎn)品。②以委托合同為基礎附帶銀行保本的理財產(chǎn)品，其特征是客戶將資金委托給銀行，并授權其投資某類產(chǎn)品，銀行對該投資給予保本承諾，但是其他收益風險銀行不分擔。③以委托合同為基礎附帶銀行保證收益的理財產(chǎn)品，其特征是客戶將資金委托給銀行，銀行則按照約定條件向客戶承諾支付固定收益并單方承擔由此產(chǎn)生的投資風險，或銀行按照約定條件向客戶承諾支付最低收益并單方承擔相關風險，其他投資收益由銀行和客戶按照合同約定分配并共同承擔相關投資風險。

總結：個人理財業(yè)務已經(jīng)成為各家商業(yè)銀行競爭的焦點和新的利潤增長點。然而，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務卻存在法律關系性質(zhì)界定方面的障礙。在分析銀行個人理財業(yè)務的法律界定的基礎上，試圖以寬泛德委托關系來定位將銀行個人理財業(yè)務法律關系的性質(zhì)，明確銀行個人理財業(yè)務中雙方當事人的權利義務關系。