商業銀行破產法律制度探討論文

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一、問題的提出:破產的銀行與銀行的破產

破產的銀行與銀行的破產是一個問題的兩個方面,同時也是研究我國銀行破產法律制度的基本邏輯起點。破產的銀行蘊含著銀行對破產法律制度的內在需求,銀行的破產則勾劃出銀行這一特定經濟組織的破產制度有別于其他法人組織在破產制度上的具體設計內容。破產的銀行是出現財務危機的銀行和有問題的銀行,它反映了該銀行的經營水平下降和運作狀況惡化,集中體現在銀行的風險綜合指數上,客觀反映了該銀行的社會成本與市場價值;銀行的破產,是指當瀕于破產的銀行出現后,銀行的主管部門或政府機構作出的對該問題銀行的處置及制度安排,包括早期處置、專門救助、市場退出等。破產銀行的現狀決定了銀行破產制度的安排。當銀行破產成為一種無法逆轉的現實時,銀行對破產財產的清算、處置及由此產生的規范設計和制度安排就必將成為無法回避且必須做出的客觀選擇。但這種客觀選擇和制度安排的內容卻與一國的經濟發展水平、市場發育程度、政治生態環境以及傳統倫理觀、道德觀、價值觀等緊密聯系。在一個國家、一個金融體系內,是否存在瀕臨破產的銀行,這是客觀的,但對瀕臨破產的銀行采不采取破產方式卻有相當的主觀隨意性。換言之,瀕臨破產的銀行并不必然導致銀行實際進入破產程序,但作為銀行破產的前提必然是該銀行瀕臨破產。

瀕臨破產的銀行一般呈現出危機性、病態性特質,其體外表征通常表現為:資本充足率低,資本收益率低,不良貸款總額居高,流動性清償能力低,資本的抗風險能力弱。如果破產銀行對其存在的問題不能及時診斷和救治,其負外部性②立即顯現,結果將會導致銀行恐慌,誘發系統性金融危機,從而最終引起經濟的衰退和社會的動蕩。世界上包括發達國家在內的很多國家深受破產的銀行困撓。20世紀80年代至90年代是美國銀行業的災難性年代。1971到1980年的10年里,銀行倒閉84家,1980到1990年的另一個10年里,倒閉數為1331家,1990年到1991年兩年內,美國銀行倒閉349家。在日本,由于大量的不良資產使日本的銀行信用等級下降,在1992—1994年3年里有90家左右的銀行降級,凈盈利下降,日本11家主要商業銀行1994年度的稅前盈利減幅逾90%,日本都市銀行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我國,破產銀行的危機問題業已存在,由于我國銀行體系有著與別國不同的特色,以隱性的國家信用作支撐,銀行穩定的表象掩蓋了我國銀行業內的危機與風險,其實很多銀行的經營舉步維艱,有的已處在破產的邊緣。1998年6月21日海南發展銀行的行政關閉,為我國銀行業的健康狀況作了最好的注解。而且,現行對破產危機銀行的非破產化的處置,除了有道德風險方面的問題外,還掩蓋了破產危機銀行的危機與風險程度,而且進一步強化了對非法律因素的依賴,破壞了本就薄弱的銀行法治與市場約束,增加了處置破產銀行的社會成本。2000年,全國銀行貸款占企業融資的比重為72.8%;而到2004年已達96%。金融機構全部貸款相當于GDP的138%,企業過度依賴間接融資,使原本可以通過直接融資化解和分散的信用風險過度向銀行集中。我國多數城市商業銀行在明顯風險管理制度缺陷下危機四伏:貸款集中度過高,風險過于集中,中長期貸款與中長期定期存款的比例明顯偏高。

銀行的破產,是危機銀行經營反映到市場的種種可能的結果,全面體現了一個國家、一個制度對危機銀行的救濟與安排,從而最終改變破產銀行的形態,引起破產銀行的死亡或再生,是一個主觀化的過程。面對不同程度的銀行困境,在崇尚法律或有濃厚法律傳統的國家,紛紛運用包括法律手段在內的各種手段進行對銀行的診斷及相應的破產制度安排是自然而然的事了。“破產”一詞本身屬于經濟學的概念,破產行為是市場主體的自覺或不自覺的經濟行為。但從法律角度設計規范銀行的破產制度,是銀行破產法律制度建設的中心任務?？v觀世界各國,越是市場經濟成熟的國家,就越注重銀行破產的法律制度的建立和完善,很多國家都有專門的銀行破產立法,甚至有一整套銀行破產法律制度。③破產的銀行危害程度與銀行的破產法律制度的成熟度呈負相關聯關系。從浪費資源和使人們痛苦的觀點來看,任何企業破產都是壞事。但是破產對于保持經營效率,以及從那些資源使用不當的方面收回資源卻是必要的[5]。國際貨幣基金組織在《有序和有效的破產程序:重要問題》的報告中就指出:“當前的經驗已經表明,缺乏有序和有效的破產程序可能加重經濟危機和金融危機?！?003年8月,世界銀行和國際貨幣基金組織發起全球銀行破產行動計劃(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一個制度框架為各國銀行破產立法以指導。目前作為該計劃第一階段產物的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》,對如何應對銀行破產,從法律制度的設計、組織和監管制度框架的建立等角度提出了一系列的建議。實踐也充分證明,有效、科學、嚴密的銀行破產法律制度是抵御破產銀行危害的最后屏障。

二、銀行破產法的性質:私法抑或是公法

現代法律理論和實踐的最重要區別之一是“公法”與“私法”。由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統,我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預、公法與私法的混淆已經嚴重影響了立法和司法。那么,作為破產法特別法的銀行破產法是屬于私法還是公法,抑或兩者之間呢?我們認為,破產法歸根到底應當是私法,應具有私法所具有的一些基本內涵。而我國在進行破產法起草時,與其說是在起草破產法,倒不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要。在制定過程中,摻雜了許多政治性因素[6]。正是在此背景下,我國1986年的《企業破產法(試行)》至今變異生存,畸型發展。好在社會已站到新世紀門檻,伴隨民主政治、人文主義、市民社會在我國的勃興,重新拾起并高舉弘揚破產法私法精神的大旗已成基本共識。私法與公法的劃分并不單純是對一個法律部門分類的技術方法問題,它實際上代表的是一種法的觀念,體現了法的內生價值和多方利益訴求,決定了一部法律自身的生命力[7]。銀行破產法是破產法的重要組成部分,破產法

的私法屬性決定了銀行破產法是私法的本質。以下幾個方面的考察,足以證明這一點:

(一)銀行破產制度的起源銀行破產最初源于商人破產制度。④13世紀以后,意大利各商業城市陸續創立了自己的商事破產制度,由此奠定了意大利的商人破產主義傳統。法國1673年的商事敕令,其破產制度只適用于商人。比利時、盧森堡也采用此例。英國1571年的破產立法,也曾采用商人破產主義。在這些早期商人破產立法中,都將銀行、經紀人、保險商等列為商人主體之一。銀行破產的商法屬性,使銀行破產從產生起就深深打上了私法的烙印。

(二)銀行破產制度的平等理念平等是現代私法的基本精神,這一理念深深根植于市民社會的土壤中。平等最初是一種社會觀念,在其作為近代資本主義政治法律制度的價值目標之前,早已為遠古的哲學家所推崇。從人類歷史發展來看,平等這一制度或思想始終都是社會正義的化身,也是法律價值體系中首要的構成內容。在銀行破產法律制度中,主體的平等是基本的平等,無論什么公司形態的銀行,無論什么規模的銀行,在破產能力和破產原因上是平等的,與其他民事主體一樣依法平等獲得破產資格,平等適用破產程序和規則。

(三)債權人自治所謂債權人自治,實際上是一種債權人對破產程序中涉及的實體和程序問題行使決定權和監督權的自我管理形式,它包括實體自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導思想,盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預[8]。雖然說銀行破產畢竟不是一般企業的破產,世界各國對銀行破產總是慎之又慎,但從健康銀行到破產銀行的退變,其最終的命運是掌握在包括存款人在內的債權人手里:經監管部門同意,債權人提起對問題銀行的破產申請是不受到限制的;債權人可以在權衡自己的利益之后作出該銀行是否重整的決定;債權人可以通過債權人會議充分行使對破產管理人的監督;債權人可以自主協商而使各方利益得到均衡,最終是否接受破產分配方案等。

另一方面,我們也不能不看到,由于銀行具有天生的脆弱性,以及銀行在國民經濟中的特有地位———市場經濟活動的中介、國民經濟增長和價格穩定的重要保障、支付體系中的關鍵要素———使得對銀行業問題的處理明顯不同于對其他公司破產案的處理,這也就決定了對銀行破產法作公法與私法的劃分不是一件簡單的事。按照現代法理學的觀點,私法與公法的劃分是相對的,它們之間沒有不可逾越的鴻溝。因此,有學者將破產法上升為市場經濟改革的憲法和基本法,認為在銀行破產法中,本身就包含了許多公法因素的規則;若私權不加限制和無限擴大,只會放大銀行破產帶來的風險。凱恩斯主義為國家干預經濟找到了理由,也為銀行破產的特殊立法作了很好的注解。各國建立的存款保險制度,就體現了凱恩斯主義關于國家通過干預貨幣流通來穩定經濟的思想,其法理基礎也從平等的法律觀念轉變為保護公共利益[9]。隨著現代破產運動的發展,各國對銀行等金融機構破產持謹慎態度,正是出于對債權人、債務人、社會公共利益多重利益的兼顧,當今人們對銀行破產中重整制度的重視,也從另一個側面反映出銀行破產法中公權的滲入。從其他國家現有銀行破產立法來看,破產過程中銀行監管部門的主導介入,一定程度上制約了當事人的自治權利。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規定,金融服務管理局可以向法院申請銀行進入行政程序或破產程序。德國《金融法》規定,商業銀行的破產申請須由聯邦金融管理局提出。我國《商業銀行法》中僅有的關于銀行破產的規定,也充分體現了國家公權的運用旨在維護金融穩定和對社會公共利益的保護。⑤當然,銀行破產法中公權力因素的介入并不能從根本上改變其私法本質;銀行破產法所體現的從權利本位到社會本位的演變,也不能推定為是義務本位的回歸和對權利本位的否定,其實質仍是權利本位的延伸與繼續。

總之,討論銀行破產法的公法私法性質時,我們不能因為公法規范在銀行破產法中存在而否認其私法屬性,也不能因為該法的私法特征而忽視國家公權對銀行破產行為的調節與介入。弘揚銀行破產法的私法精神,就是要尊重銀行業自身發展規律,承認遵守市場紀律與約束;高舉銀行破產法的公法大旗,就是要我們看到銀行業畢竟不是一般商法主體,應認識到銀行破產法與一般破產法在理念和制度上差異性的存在。正如羅馬人格言所說,“公法不得被私人簡約所變通,私人協議不變通公法?！盵10]我們認為,為適應轉型社會中的經濟、金融方式的變革與要求,在理想與現實的交融中,我國銀行破產法律制度應承載傳統與現代法治觀交替的歷史使命。未來我國銀行破產法律規范與制度中,應體現與我國銀行現狀、改革相適應的價值需求、價值內容。也就是說,銀行破產法是兼顧公法與私法規范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主導介入的退出與司法主導的訴訟破產清算相結合的法律。

三、對我國商業銀行破產法律制度需求的審視:杞人憂天還是刻不容緩

我們需要銀行破產法律制度嗎?我國的商業銀行目前是否已到了不通過破產就無法生存的境地了嗎?這是銀行破產法研究中無法回避的命題,任何不正確的主觀臆斷都是有害的。如果我們仍沉迷在“銀行太大不會倒”⑥和國有銀行堅如磐石的理論中幻想危機破產銀行的自我涅磐,如果我們以我國從沒有進行過銀行破產的實踐而得出銀行破產法律制度建設并不緊迫的結論的話,最終我們將在破產銀行帶來的經濟災難中自食其果。

馬克思主義法學理論的精髓和基石是經濟基礎決定包括法律在內的上層建筑。馬克思認為,只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經濟條件,并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已[11]。在我國銀行破產立法過程中,銀行業的危機現狀包含法律所需的經濟條件和經濟關系,唯有銀行業的危機現狀是起決定性作用的因素。正確認識和評價我國銀行業的經營狀況和生存環境,是研究我國銀行破產法律價值形態、模式以及制度設計的前提和首要任務。根據經濟分析法學的供給需求分析,社會存在法律市場,也存在法律需求。我國銀行業的危機現狀正是銀行立法需求現狀。法律需求屬于制度需求,我國銀行破產立法源于銀行業的現狀,其目的在于通過重新的制度安排,改變銀行資源的配置。通過法律使顯露在現存制度安排結構之外的利潤內在化[12]。那么,在銀行破產立法中,如何給我國銀行業作出一個客觀而又真實的評價,并由此建立與之相適應的立法模式,以更好回應我國銀行破產運動從自發走向自覺?

我國銀行業的危機與銀行風險、問題銀行緊密相聯,既有銀行自身的脆弱性原因,也有金融體系、金融制度、市場監管、宏觀經濟環境等方面的原因。根據現代銀行理論,我們對于銀行危機現狀的考察,主要從資產質量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。

我國銀行系統的不良貸款問題比較嚴重,這是一個久治不愈的沉重問題。據中國銀監會的結論,不良貸款仍是高懸在我國金融業頭上的利劍。資料顯示,截止2004年9月末,我國銀行業不良貸款余額約為1.7萬億元,不良貸款率為12%以上,其中四大國有商業銀行約為1.56萬億。根據國際流行的“不良貸款/GDP”指標來衡量我國銀行體系的脆弱性,目前我國銀行業這一指標已達17%左右,比最近幾年深受銀行壞賬困擾的日本(10%)還高7%。即使像作為我國第一家上市銀行且由外資控股的深圳發展銀行也步入困境,到2004年底,不良貸款高達144億元,不良貸款覆蓋率為35.5%,資本充足率跌至2.3%,按銀行為維持正常運轉所必需的8%的資本充足率標準計算,深圳發展銀行資本金有80億的資金缺口。據有關方面測算,2005年,招行、浦發、民生、華夏和深發展等五家上市銀行壞帳不良貸款將隨著宏觀調控而大量增加,比率有可能達到26%。更為重要的問題是,不良資產風險依然沒有得到解決,中國銀監會研究局的《2004年中國銀行業發展報告》中,仍然將不良資產占比高列為首要風險,并認為若剔除政策性剝離因素和新增貸款稀釋效果的影響,主要商業銀行的不良貸款實際上是不降反升[13]。

銀行業整體的盈利能力偏低,從另一方面積淀了銀行業的風險。究其原因,除去資產質量差外,銀行業經營模式的單一,對貸款利息收入的過分依賴是一重要因素。從利息收入占比看,2003年末傳統的貸款利息收入約占全部營業收入的66.4%;從貸款/總資產的指標看,2003年國內銀行平均為57.53%,而同時期香港銀行的貸款/總資產比值約為40%;從非利息收入(中間收入)指標看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在營業收入中占比平均超過10%,而國際上其他發達國家的銀行業由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比約為30%,有的如花旗銀行則達40%。收入結構的單一,嚴重制約了銀行業的盈利能力的提升。2003年底,我國境內14家商業銀行平均總資產收益率(ROA)為0.23%,凈資產收益率(ROE)為7.29%,與美國、香港等金融發達國家或地區的銀行業相比,盈利能力相差較大。

關于我國銀行的高儲蓄率所帶來的風險問題,也應引起足夠的關注。建國以來我國在金融政策上一直采取的是鼓勵儲蓄的政策,從而使中國成為世界上儲蓄率最高的國家之一。據權威性資料統計,到2004年底,我國存款類金融機構的各項存款占全部負債的86.3%,相當于GDP的168.9%,其中儲蓄類存款占整個存款60%以上。正是高儲蓄率,構成了我國金融體系穩定的一道防火線,也為中國經濟的騰飛做出了重要貢獻。但從羅斯托的經濟增長理論來看,世界各國高儲蓄率發生在經濟起飛的20—25年內。經濟起飛之后,高儲蓄率無不大幅度下降,并且高儲蓄的實行是以民間資本的相對匱乏和金融秩序的高度穩定為基礎的。目前,歐美各國的儲蓄率一般只有15%左右。我國的高儲蓄率能夠維持多少年?若把1980年當作經濟起飛之年,按照世界各國的規律,我國的高儲蓄率大約能夠維持25—30年,即最遲到2010年前后儲蓄率就將發生明顯下滑趨勢,本已脆弱的銀行體系也將承受前所未有的壓力。再者,按照WTO協議,到2006年,外資銀行在國內經營人民幣業務,在激烈的中外同業競爭之下,國內銀行只要有10%的新增存款的分流,就會出現銀行資金的流動性危機[14]。

影響我國銀行發展的另一個問題是資本充足率過低。根據2004年頒布的巴塞爾《新資本協議》,銀行資本充足問題被視為銀行資本管理的核心內容,銀行資本充足率已成為銀行健康狀況的重要評價指標。我國也在逐步強化資本約束資產發展的管理,開始樹立經濟資本的理念。⑦銀監會頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》和《關于印發資本充足率統計制度的通知》規定,我國銀行資本充足率應不低于8%,這實際上是一家銀行抵御風險所需資本支持的底線。問題在于,我國銀行的資本充足率一直過低,本來銀行業的盈利水平不高和盈利空間不大,加上銀監會根據五級分類對不良貸款提足撥備的要求而擠占當期的盈利,使我國銀行業內生資本的能力不強。同時,銀行業融資渠道有限,銀行資本不能隨著資產規模的擴大而擴大,資本充足率不斷下降,規模擴張與資本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我國城市商業銀行的資本充足率,平均僅為1.36%。就是上市銀行的情況也不容樂觀,2004年6月上市銀行中,僅有招商銀行一家資本充足率為8.07%。

另外,像我國宏觀調控政策對銀行業的影響等因素也是銀行業經營中不容忽視的問題。特別是房地產行業的泡沫經濟與房地產貸款強烈需求在國家新一輪的宏觀調控后,對銀行的經營構成極大的潛在風險。⑧

運用法律實證主義的方法,通過對我國銀行業的危機現狀多維的分析,我們試圖對各種影響實在法之制定的社會力量進行研究和描述。我們所關注的并不是分析國家制定的法律規則,而是分析導致制定這些法律規則的各種社會因素[15]。也許現在我們還無法從正面去回答我們所面對的命題,但從銀監會副主席唐雙寧先生2005年6月在深圳的一次講話中也許能找到很好的解讀。他說,好銀行我們要支持它加快發展,差的要限制其擴張,實在難以救助的就要退出市場[16]。這其中,既有對我國銀行業現狀的權威評價,同時也暗含了實務界對我國銀行破產立法的客觀需求。

四、我國商業銀行破產立法的制度選擇:清算主義抑或是再建主義

伴隨著破產法改革運動的產生與發展,清算主義與再建主義的思想交鋒愈演愈烈。⑨從美國破產法學者對這一問題的涇渭分野,到國內破產法專家的激烈爭論,無不體現對傳統破產法的價值拷問和當今社會對現代破產法的企盼。從破產運動的發展軌跡可以看出,銀行破產法律制度建立伊始,就清晰再現了這兩種思想交鋒的脈絡,也體現了社會對銀行破產法怎么立法和立什么樣法的要求。

破產法起源于古羅馬,長期以來人們一直堅守這樣一個觀念:破產就是倒閉清算。從古時的“砸凳子”到現在的“摘牌子”,都意味著無力償債者喪失經營資格,而只能坐視債權人瓜分其財產。破產清算是一種死亡的機制,是一種優勝劣汰的機制,是在司法程序之下,為清償債務而提供的文明有序的制度安排。破產本質是救濟,通常只有債務人的經濟狀況惡化到崩潰的邊緣,才能求助于破產的救濟。但破產終究是對破產企業的人格否定,是對現實資源配置的否定,是對現有利益平衡機制的破壞。西方經濟學理論認為,破產倒閉是實現資源優化配置的一個重要方面。這些破產法的基本價值觀對銀行破產的立法產生了潛移默化的作用,所以,巴塞爾銀行監管委員會認為,銀行監管本身不能也不應保證銀行不倒閉,銀行倒閉在某種程度上還是建設一個有效的、充滿競爭性銀行體系的需要。

隨著人文主義在破產法運動中的復蘇,以及對破產資源的“帕累托最優”經濟狀態的追求,人們呼喚新的破產立法模式和法理念。順應時代的潮流,1978年美國在修改《破產法》時,刻意強調了重整的作用,第一次在破產法中增加了“企業重整”一章。不少學者對該種調整給予了高度評價,認為重整概念的提出對傳統破產法來說無疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的繼續經營而不是清算,即如果繼續經營在經濟上是可行的,那么債權人也許就不可能首先強制其破產。20世紀以來,特別是70年代以后,從各國立法情況看,重視重整制度已成為國際破產法發展的重要趨勢[17]。這種破產立法價值重心的遷徙,為再建主義在銀行破產立法中的實現提供了契機。巴塞爾銀行監管委員會制定的《有效銀行監管核心原則》將信用機構的重組、重整或改組作為問題銀行的糾正措施。亞洲開發銀行也曾提出建議,當某家銀行的償付能力出現困難時,應先由銀行監管的重組部門來管理。銀行重組戰略的主要目標是使各銀行和整個銀行體系恢復盈利和清償能力,包含加強有生存能力的銀行,改善所有銀行經營環境,并處理那些資不抵債、沒有生存能力的銀行。

在這種思想的啟發之下,實踐中我國對于金融機構市場退出方式主要采用重整、行政性關閉而不是市場化的破產清算方式就不值得奇怪了。我國目前對于破產危機銀行的處置,通常采取的是接管、關閉和撤銷三種方式。⑩在銀行破產清算方面,我國雖有《商業銀行法》第71條的銀行破產規定,但《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第27條又規定了破產的附加條件,對問題銀行若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關閉后發現其財產不足清償債務,且債權人不同意調解的,經中國人民銀行同意后才可以向人民法院申請破產。這里暫且不顧法律層級矛盾的問題,但至少可以看出立法者對于再建主義的立法傾向,而且從這么多年我國一直沒有實行銀行破產的實踐中,也能看出對銀行破產的再建主義的青睞。

當今破產法改革的趨勢是強調再建主義,但并不能因此否定清算程序。各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上,就有前置主義和并列主義兩種體例分類。前置主義將再建程序置于優先適用的地位,法國1985年《困境企業司法重整及清算法》(第6條第2款)是前置主義的代表。但當前多數國家的破產立法實行并列主義,允許當事人自行選擇適用再建程序和清算程序[18]。世界銀行和國際貨幣基金組織制定的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》第6章就有專門的銀行清算,就各國建立和完善銀行破產清算立法提出了建議?！缎庞脵C構重組與清算指令》同時也指出,信用機構重組、接管等并不意味著能避免破產的命運,若被接管對象的財務狀況惡化,接管重組后仍然有可能被清算或宣告破產。

波斯納說,公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤。另一個問題是,在清算中將喪失工作的經理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權人都會對公司重整表現出極大興趣,其表現是即或通過清算的方式對社會更為有利,他們也會千方百計地阻止公司的清算而盡力使公司生存下去。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業贏利了,他們就可以分得利潤,如果它失敗了,全部損失就落到了債權人的身上[19]。不僅如此,重整程序帶來的消極后果也是顯而易見的:(1)有物權擔保的擔保人的擔保權益的實現會受到較大影響;(2)各種優先權的行使會受到限制;(3)債權人得不到及時的分配;(4)在許多情況下重整程序比破產清算程序所花費的成本更大[20]。作為其佐證的是,20世紀90年代日本銀行的巨額不良貸款,導致了銀行風險危機加大,由于在重整程序的幻想中沒有及時啟動破產清算程序,其后果是拖延了解決破產危機銀行的時間,最終加大了該國銀行的損失,以至很多銀行機構紛紛破產倒閉。在我國,當初成立海南發展銀行就是為了重整當地幾家瀕臨倒閉的金融機構,成立之后兩年,又奉命接管當地幾家支付危機的信用社,但擔當挽救使命的海南發展銀行最終仍沒有擺脫自己被挽救的命運。

實踐已證明,試圖想在兩種主義中劃出清晰的界線或者采取任何一種極端的做法都是困難和錯誤的。正確的做法應當是一方面看到兩種主義的分歧,另一方面意識到機械地在兩種主義中作出非此即彼的選擇而帶來的危害,以科學的態度去面對、衡

平清算主義與再建主義二者之間的關系。在香港,當一家銀行出現危機時,有四個平行的要素用來評估問題的嚴重性:即危機對公眾信心的影響;對銀行流動資金的影響;對有關銀行的償債能力的影響;對其他銀行的牽連性等,以計量分析方法來替代在兩個主義之間的人為主觀取舍。1983年—1986年3年間,由于香港銀行貸款過分集中于“泡沫”橫生的地產、股票,關聯貸款嚴重失控,7家本地銀行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四個平行的要素對這些銀行進行評估,考慮這些銀行所面臨的問題有可能導致系統性的風險之后,決定實施接管重整而不是讓其進入破產清算。但這并不代表香港政府懼怕銀行破產。1991年,香港國際商業信貸銀行就被允許倒閉清算,這主要是考慮該行倒閉不會引起香港地區系統性的連鎖性反應。不止在香港,越來越多的人們就是抱著這樣的信念,假如個別銀行的破產不對整個銀行體系的穩定性構成威脅,監管者就不會去阻止個別銀行破產。

銀行破產法立法中的清算主義與再建主義的爭論與交鋒,反映了銀行立法中從破產清算到破產預防的法律價值取向,體現了銀行破產法的功能從傳統到現代的轉變。而且,這種變化也深深影響我國銀行破產法的運動。正如哈羅德·J·伯爾曼所說,法律的發展被認為是具有一種內在的邏輯:變化不僅是舊對新的適應,而且也是一種變化形式的一部分。變化過程受某種規律的支配,并且至少事后認識到,這種過程反映一種內在的需要[21]。讓我們在波斯納所作的“破產既是債權人的救濟手段又是債務人的權利”結論中仔細體會清算主義與再建主義交鋒留給我國銀行破產法制度選擇的現實意義吧!

①本文中的商業銀行,是指我國《商業銀行法》中所指的商業銀行,主要包括國有獨資商業銀行、股份制商業銀行、中外合資商業銀行、城市信用社、農村信用社等銀行類金融機構。若無特別說明,本文中的銀行均指商業銀行,不涉及政策性銀行。

②外部性是指經濟人的一項經濟活動產生的成本或收益與當事人以外其他人產生利益的關系,它有兩種結果:正外部性和負外部性。前者是指對經濟人的行為收益,當事人以外的其他人可以無償享用而不需要支付任何成本;后者是指經濟人的行為可能會給當事人以外的其他人帶來損害而不必為此承擔責任。

③如加拿大、俄羅斯和印度尼西亞等國有專門銀行破產法,美國有專門的處置銀行破產的機構。

④在破產法研究中,根據破產法的適用范圍,劃分出兩種破產法的立法準則:商人破產主義和一般破產主義。前者主張破產法僅適用商人,后者則主張破產法可以適用于一切人。

⑤我國《商業銀行法》第69條、第71條規定,人民法院依法宣告商業銀行破產應事先經銀行監督管理部門同意,商業銀行依法成立清算組,銀行監督管理部門應監督清算過程。商業銀行破產清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保障費用后,應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。

⑥“銀行太大不會倒”理論,是指對于危機銀行處置不是依市場規則,而是迫于政治的壓力讓銀行不倒閉。該理論是在1984年美國處理伊利諾斯大陸銀行流動性危機時確立的。(〔美〕米什金.貨幣金融學[M].北京:中國人民大學出版社,1998.272.)

⑦資本是銀行防范風險的最后一道防線,在商業銀行經營中首要任務就是防范不可預期損失。資本的多少決定銀行經營規模。所謂經濟資本是指為抵御風險所需要的資本支持。

⑧截止2004年底,房地產貸款占交行貸款的9.9%,占對公貸款的12.4%,總量為633.21億,比2003年增加貸款17.3%。住房按揭貸款總量為639.78%億,占零售貸款74.6%,比2003年增加50%。

⑨在破產法立法體例中,存在著清算主義與再建主義之分。在破產程序啟動后,清算主義主張將債務人的全部財產用來清償全部負債,把破產法變成一個死亡的機制。再建主義主張通過對債務人的重整,使債務人得到債務重組,企業得以拯救與復興,并使債權人得到清償。不過,有的國家和地區在立法中將重整和破產清算作為處置危機破產銀行的并列措施,如歐盟。

⑩參見《商業銀行法》第64條,《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第26條,《金融機構撤銷條例》第5條。

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