憲法司法化研究論文

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[內容提要]憲法司法化是指憲法規范由法院適用的過程，它是憲法法律性、憲法至上及保障人權的價值目標的根本要求，對憲政和法治建設具有重要意義。我國憲法司法化的總體思路應當是：賦予法院憲法解釋權，建立以人權保障為核心的憲法審判制度。

憲法的司法化，是指憲法規范在司法領域獲得普遍尊重，并經由法院加以適用的過程。照常理，作為法律的憲法由司法機關適用，是憲法的應有之義。然而，由于種種原因，我國現行憲法幾乎一直被排除在司法領域之外。因此，憲法的司法化對我國當前的憲政法治建設具有極為重要的現實意義。

一、憲法司法化之根據

憲法司法化的根據主要包括：

（一）憲法的法律性是憲法司法化的前提。憲法是法律，在今天看來，應是不言而喻的。作為現代國家法律體系的核心組成部分，憲法是調整公民權利與國家權力之間基本關系的部門法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質，其中最重要的當屬憲法的規范性、可操作性和強制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強制性規范，憲法強制法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機關加以適用，適用憲法的機關須享有憲法解釋權，解釋憲法是適用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔違憲責任，接受憲法制裁，違憲的法律無效。第四，憲法作為一切社會主體最高的行為準則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會組織為維護或增進自己權益的辯護理由，也是法院進行裁決的直接依據。憲法及憲政的價值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關適用。①只有能夠被司法機關直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國最高法院的法官所說的那樣：“我們在憲法下面。但是，被稱之為憲法的是法官叫做憲法的法。”（185頁）憲法的司法適用性是憲法法律性的本質要求和體現，憲法的司法化是憲法獲得實在法性質的根本標志和途徑。

（二）憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎。憲法至上，意味著：其一是一切國家機關、政黨、其他社會組織及個人都居于憲法之下，這是對凌駕于憲法之上的特權或個人意志的完全否定；其二是憲法處于最高法的地位，其他任何法律、行政法規、地方性法規、行政規章等都不得與憲法相抵觸，否則無效。由專門的司法機關來判定國家機關、政黨、其他社會組織及個人是否違憲，法律、行政法規、地方性法規、行政規章是否與憲法相抵觸，并宣布違憲的法律法規、行為無效，是現代國家推行憲政的一般手段。一方面因為司法機關依專門的司法程序對違憲案件進行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決的終局性及強制性使違憲行為、違憲法律、法規得以及時的較正，“預期”的憲法權威成為可以“看得見”的憲法權威。憲法至上，最終依賴于司法機關的憲法適用才能獲得制度上的保障。

（三）切實保障人權是憲法司法化的關鍵。保障人權是憲政首要的和終極的價值訴求。僅有白紙黑字的憲法條文承認基本權利與自由是遠遠不夠的，對憲法基本權利和自由的保障只有最終由司法機關來承擔，憲政的價值才能真正實現。根據西方現代國家的經驗，“一旦把人權付給法院這種制度設置，人權就有保障”。（116頁）進一步而言，人權保障的國際化也對憲法司法化提出了緊迫的要求。我國一貫尊重和贊賞包括《世界人權宣言》在內的世界人權約法，先后加入了17個人權國際公約。1997年10月簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》，1998年10月又簽署了《公民權利和政治權利國際公約》。《經濟、社會、文化權利國際公約》已于2001年2月28日經全國人大常委會批準，發生法律效力。加入這些人權國際公約，意味著中國對普遍人權概念的認同，承諾公約規定的各項權利和義務。《世界人權宣言》第八條意味著尊重該《宣言》的國家應保證逐步實現憲法的司法化，其內容是：“任何人當憲法或法律賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”從《公民權利和政治權利國際公約》第2條第3款也可得出憲法司法化的結論：“本公約每一締約國承擔：（a）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（b）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，并發展司法補救的可能性。（c）保證合格當局在準予此等補救時，確能付諸實施。”可以說，憲法司法化已經為這些國際人權公約簽署國的一項國家義務。

二、憲法司法化之意義

憲法進入司法適用的領域，對一個國家的法律制度、法律實踐乃至法律觀念都將產生極為深刻的影響。而這種影響正是法治和憲政的基本要求所在。筆者在此著重探討憲法司法化對憲法自身及法治的影響。

（一）憲法司法化對憲法自身的意義。

1.憲法的司法化使僅具有理論效力的憲法變成具有實踐效力的憲法，憲法成為真正具有規范性和強制力的法律。是法律就必須由法院加以適用，這是一切法律所具有的本質要求。不能由法院適用的法律不是法律，憲法也如此。如果不能為法院適用，無論憲法自己規定具有什么樣的最高效力，也無論它如何強調任何組織和個人都必須以憲法為根本活動準則，憲法在實踐中的效力將會大打折扣。作為一種法律規范，憲法只有通過法院的適用直接與具體的社會關系相連結，直接形成具體的法律關系，并最終由國家強制力保證其裁決的執行，才具有了真正的實踐效力。②有人認為，憲法通過一般法加以具體化和補充，憲法的效力通過一般法的效力來體現，即憲法不具有直接的效力，僅具有間接的效力。（25頁）筆者以為，“依據憲法制定……法”即憲法具體化為一般的法律，并不能說明憲法具有間接法律效力，理由是：在實質上，一般法的遵守與適用都同憲法的效力沒有直接關聯。這主要是因為我國現行憲法未建立有效的違憲審查制度，一般法是否真正完全嚴格“依據憲法制定”或者是否違憲未有定論，如果一般法違憲，其效力怎能說是憲法效力的體現？在缺乏一般法的“糾偏機制”（違憲審查）情況下，憲法不能保證一般法與自己保持一致，一般法的效力與憲法的效力沒有嚴格的、邏輯的聯系。所以，一般法的效力不是憲法效力的體現，也不能以一般法的效力說明憲法具有間接效力。說憲法具有間接效力，實際上意味著憲法本身法律效力的闕如。總之，必須由法院直接適用憲法才具有實效。

2.憲法的司法化，是憲法與社會現實或具體的社會關系相連結的紐帶，使憲法與社會現實形成良性互動關系，可以增強憲法的適應性。憲法的適應性，一層含義是指憲法的內容必須準確地反映一定的社會關系，而不能和現實需要脫節，二層含義是指憲法所具有的通過自身的應變方式使憲法的內容適應政治、經濟、文化等各方面變化以及憲法以其國家強制力使法律、行為合憲的能力。由法院適用憲法解決爭議，可以準確、及時地檢驗憲法規范與具體社會關系是否一致，與社會關系不一致的憲法規范被及時揭示出來，可使修憲機關及時作出修憲或憲法解釋。一些內容即使在憲法中沒有明文規定，也可以通過法院的判例規則予以完善和補充。這些都使憲法更適應社會需要，而憲法本身也在其中獲得了完善、發展。因此，憲法的司法化是憲法發展的動力和重要途徑，是重要的憲法發展機制。

3.憲法司法化是保證憲法至上的關鍵環節。如前述，憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎，即憲法司法化是憲法至上的根本要求。另一方面憲法至上也最終是靠憲法的司法化即憲法在法院獲得尊重和適用來實現的。憲法在法院的直接適用，實質上就是法官在審理案件過程中，以憲法為標準對其他法律和特定國家機關行為是否合憲進行評判，對違憲的法律不予適用或宣布其違憲無效，撤銷違憲行為，從而直接以憲法規范為依據進行裁決的過程。這個過程是憲法至上性在司法領域內實現的過程。憲法只有由法院直接適用，才能真正實現其至上性。

（二）憲法司法化對法治的意義。

1.憲法的司法化是法治的起點。所有法律包括憲法都具有可訴性，是法治社會的基本特征。法的可訴性是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設的判斷主體的屬性。（167頁）從法律的方面說，法的可訴性即法的適用性——法必須進入司法的領域。法治建設的第一步便是所有法律進入司法領域，首要的是實現憲法的司法化。但是，實現憲法的司法化并不意味著已經建成法治，因為法治還包含有人權保障、充分民主等價值要素以及權力分立與制衡、代議制等技術手段，憲法的司法化僅是法治的起點。

2.憲法的司法化是法治建設的重要內容。使憲法進入司法領域，是我國當前法治建設的關鍵。如果憲法不能進入司法適用的領域，我們無論怎樣進行法治的建構，最終都是不完備的，而且最終可能使法治建設步入歧途。憲法司法化是法治建設不可逾越的“合理化”過程。

3.憲法司法化是現代國家的基本標志之一。自美國1803年馬伯里訴麥迪遜案迄今，美國聯邦最高法院對大約4000件關系憲法解釋的案件進行了審查，宣告了由美國議會制定的80余件法律違憲，至于州法律被宣告違憲者更多。（3頁）正是憲法的司法化，保證了美國憲法的長期穩定，同時又使美國憲法始終處于實踐狀態，成為“活著的憲法”。在設立憲法法院及通過最高法院行使憲法法院職能的國家，憲法審判制度成了首要的司法審判制度。（106頁）特別值得一提的是，1989年—1991年蘇聯、中東歐國家發生劇變以后，這些國家絕大多數都設立了憲法法院，并以此作為走向法治的標志。憲法的司法化越來越具有普遍性的意義，可以說，它已經成為現代憲政國家的基本標尺。

三、憲法司法化之障礙

從世界范圍看，憲法司法化已經成為憲政普遍主義基本理念的組成部分。憲法的司法化應當成為中國法治建設的關鍵步驟。然而，時至今日，中國現行憲法幾乎仍被排除于司法領域之外。其原因是復雜多樣的，依筆者看，妨礙我國憲法司法化的因素主要有如下數端：

（一）體制上的“困惑”。憲法的司法化，要求憲法規范由司法機關即法院直接加以適用。根據現行憲法，最高人民法院由全國人民代表大會產生并對全國人民代表大會及其常務委員會負責并受其監督，地方各級人民法院由同級地方人民代表大會產生并對其負責受其監督。這意味著法院對全國人大及其常委會制定的法律必須無條件地執行。在我國，憲法也是由全國人大制定和修改的。這種體制的設計基于一種理想主義的假設：即由同一個主體制定憲法和法律，自然能保證二者的一致性。然而，法律與憲法相抵觸的情形不僅存在著可能性，而且不可避免。在法律與憲法抵觸的情況下，法院的適用面臨“二難”選擇：直接適用憲法則法律虛置，適用法律則憲法虛置。由于對憲法的法律性認識不足，我們選擇了后者，造成了“以法凌憲”的現象。在今天看來，這是一個完全錯誤，有悖法治基本原則的選擇。這一選擇是法院主動作出的，表現為：最高人民法院1955年在《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》中認為，憲法是“我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“對刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題”，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。”1986年最高人民法院在《關于人民法院制作法律文書應如何引用法律規范性文件的批復》中，也將憲法排除在可以引用的范圍之外。雖然有人認為，1955年“復函”僅僅說明憲法不能論罪科刑，不能由此得出憲法不能在法院適用的結論，（21頁）但是，這僅是邏輯推論。1986年“批復”則更為明確，無論刑事還是民事判決，憲法均被排除在引用的范圍外，而事實上：除了憲法中有關選舉的規范外，（154-158頁）各級法院數十年來在所有審判活動中均未適用憲法。這意味著法院在裁決中的分析論證過程也不以憲法的規定或憲政理論作為立論的依據。

（二）憲法自身的缺陷。主要包括兩個方面：一是憲法中沒有憲法司法化的規定。這體現在，第一是我國四部憲法中都未明確規定法院可以而且應當適用憲法。現行憲法第一百二十六條規定“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等。（278頁）但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應理解為法院獨立行使審判權的保障及行使審判權之程序規則，而不包括以憲法規范作為裁決的依據。第二是憲法規定憲法實施的監督權由全國人大及其常委會行使，從理論上說全國人大及其常委會可以進行違憲審查，并宣布違憲的法律無效。但全國人大及其常委會畢竟不是司法機關，其進行的違憲審查活動難以納入憲法的司法化范疇。而且，由全國人大及其常委會進行違憲審查，具有制度上的不合理性，審查自己制定的法律是否違憲直接違背“不得作自己案件法官”的基本法治原則，加之全國人大及其常委會未設立專門承擔憲法監督的日常工作機構、沒有憲法監督的程序規定，導致違憲審查至今還未發生過。二是憲法條文缺乏可操作性。這表現在：第一，憲法中包括大量經濟、社會、文化政策的內容，特別是經濟政策占有很大篇幅，“我國歷次修憲，基本上是政策變更為動因，同時又因政策變化而對憲法內容進行相應修改。”憲法內容的政策化，使憲法條文具有極強的原則性，不便操作。第二，憲法規范的結構不完備。憲法既然是法律，其規范也應包含假定條件、行為模式、法律后果三個部分。而我國憲法規范的邏輯結構不完整，它規定了權力機關、行政機關、司法機關的職權，卻未規定不依憲行使這些職權的責任及怎樣負責，未規定違憲構成、違憲責任。另外，我國憲法對公民私法方面權利保護不夠，也沒有具體條文加以保障。第三，缺乏憲法實施的程序規定，憲法的實施失去制度保障，憲法條文無法操作。憲法自身的缺陷導致了憲法難以進入司法領域，為法院適用。

（三）觀念上的偏差。理性的憲法觀念是建立和完善現代憲政制度的普適性前提和基礎。作為現代憲政制度的重要組成部分，憲法的司法化也必須依賴于憲法適用者及廣大民眾憲法觀念的理性化。依筆者看，妨礙我國憲法司法化的觀念主要體現在：第一，憲法工具觀的盛行。憲法被政策化使用，是憲法工具觀的一種具體表現。曾把憲法作為建設社會主義過渡時期的總政策和綱領，該憲法被他運用為在中國推行向社會主義過渡政策的工具。“法律條文政策化、原則化使法律很難操作實施，停留在書面上。”將憲法看作“治國安邦的總章程”也是憲法工具觀的表現，這種觀點“在很大程度上忽略了憲法本身作為法律的可操作性和通過法院來實施的性質。“[11]（28頁）第二，過分強調憲法的政治性，憲法是法律的觀念未獲普遍認同。由于憲法長期被排除在司法領域之外，人們逐漸形成憲法不是法，憲法沒有法律效力的觀念，認為違反民法刑法是違法犯罪，而違反憲法則無所謂。第三，憲法規范的嚴格規則主義觀念的影響。嚴格規則主義本是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念。依此觀念，嚴格依憲法規范制定的法律法規在司法領域的嚴格遵循，也就是憲法的實施。法律法規是憲法的”細則化“和具體化，既然法律法規的實施即是憲法的實施，自然無須所謂的憲法司法化。③

四、憲法司法化之建言

筆者認為，要使憲法進入司法領域為法院所尊重和適用：

首先，要確立憲法司法化總體思路，即建立以人權保障為主導價值的憲法審判制度。其主要內容包括：第一，憲法案件的提出、審理、裁決均圍繞憲法規定的基本權利和自由的保障展開。憲法案件提起的主體只能是認為其憲法權利被侵害的公民，提起的法定理由應當是憲法權利被侵害，包括法律、法規因違憲對當事人憲法權利的侵害和國家機關的違憲行為對當事人憲法權利造成的侵害。第二，設立獨立的憲法法院，直接對全國人大負責并報告工作，承擔涉及人權保障憲法案件的審判工作，并在各高級人民法院設憲法審判庭，作為憲法法院的下一級審判機構，受理一審憲法案件，憲法案件實行二審終審制。與人權保障不直接相關的法律法規、國家機關行為違憲審查可由特定國家機關、政黨及社會團體等提出申請，而不由公民個人提出，但公民個人有向這些機構提出建議的權利。這類違憲案件的審查由全國人大設立的專門委員會或憲法委員會進行而不須提交法院。為此，筆者建議，制定《基本權利保障法》或《憲法訴訟法》或《違憲審查法》對以上內容及具體程序予以明確規定。

其次，關于憲法司法化的啟動問題，可考慮在憲法、法院組織法中明確規定由法院適用憲法，并由最高人民法院修改或廢止關于不適用憲法的兩個司法解釋。以確立憲法、法律依據作為憲法司法化之第一步驟，符合我國重大政治活動、重大政治、經濟、文化制度均預先確立法律依據的慣例。

再次，賦予法院憲法解釋權。一般而言，憲法解釋是指有權解釋憲法的機構依照一定的程序對憲法的涵義所作的解釋和說明。本文所指憲法解釋是指法院在適用憲法時所作的解釋。憲法解釋對于憲法司法化的重要意義在于，第一，享有憲法解釋權是法院適用憲法的前提。“憲法解釋是憲法司法化的標志”，任何法律只要實施，就需要進行解釋。（152頁）“憲法審判更偉大的任務是‘解釋’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解釋’的首要任務除確定制憲者賦予文字的含義外，更大且重要的是確定基本法條款和文字恰當的法律意義。”[12]（導言）第二，憲法解釋是憲法規范適用于具體爭議案件的中介，憲法適用者一方面通過對具體爭議案件進行篩選鑒別以確定憲法適用的事件，另一方面通過對憲法條文的闡釋以查明適用于這一爭議案件的具體的憲法規范，而且，對具體爭議案件的篩選、鑒別也建立在對憲法的闡釋基礎之上。第三，憲法解釋是關于憲法的司法決定的核心內容。司法決定的結論無疑是重要的，而論證這一結論的過程更是關鍵。司法決定的論證過程實質就是解釋憲法條文的法律意義以適用于具體爭議案件的過程，對憲法條文的解釋是司法決定中論證的實質內容。正是如此，憲法判例才成為一些現代法治國家憲法發展的重要途徑，有的國家憲法判例本身也成為憲法的淵源。法院對憲法的解釋是憲法的組成部分。然而，這種解釋由于是法院在處理具體爭議案件時由具體承辦法官作出的，缺乏民主基礎，因此，在對憲法進行解釋時需要對法院進行理性限制和規范：一是可以考慮凡涉及對憲法條文解釋的案件由級別較高的法院進行處理；二是考慮凡是涉及憲法解釋的案件實行三審終審制，這樣可以使即使級別不高的法院處理的憲法案件得到較高級別法院的監督；三是針對我國實際，可考慮在最高法院內部在解釋憲法分歧較大時提請全國人大常委會進行解釋；四是考慮制定《憲法解釋法》，把憲法解釋權明確授予法院，并對法院解釋憲法的權限、程序等作出規定。

注釋：

①有人甚至將憲法的法律性也稱作適用性、司法性、規范性。參見李忠：《憲法監督論》，社會科學文獻出版社1999年，第9頁。

②西方學者嚴格區分了法律效力和實效的概念。法律效力是指法律規范的特殊存在，意思是法律規范應當被人們服從和遵守，而法律實效是指法律規范實際上被適用和服從。（參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年，第32頁、42頁；埃德加。博登海默：《法理學：法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年，第310頁有關內容）

③相關分析參見謝維雁：《嚴格規則主義及其對中國憲政之影響》，載《社會科學研究》2001年第1期。