法人行為能力問題研究論文

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內(nèi)容提要：法人行為能力的具有與否完全是一個價值判斷，而不是一個事實判斷，所以與采取何種法人本質(zhì)理論并無密切的關(guān)聯(lián)。傳統(tǒng)民法中確立行為能力這一概念是為了保護(hù)意思能力不健全的自然人的利益，所以，行為能力這一概念對于法人是沒有價值可言的，傳統(tǒng)民法在此犯了機(jī)械類比的錯誤，在法人領(lǐng)域討論機(jī)關(guān)問題比討論行為能力的問題更有意義。傳統(tǒng)民法中對于法人機(jī)關(guān)的地位糾纏于說與代表說，而兩者在實質(zhì)層面是沒有區(qū)別的，并且都具有論證邏輯上的不周延性。法人的機(jī)關(guān)本質(zhì)上是采取一種擬制的方式將自然人的行為視作法人的行為的一種立法技術(shù)。

關(guān)鍵詞：法人行為能力機(jī)關(guān)代表

在我國現(xiàn)今的民法理論中，在介紹法人基本理論時存在著一個共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識性的觀點，即認(rèn)為法人的行為能力具有三個與自然人的不同特點：法人行為能力與權(quán)利能力在享有的時間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機(jī)關(guān)或代表人實現(xiàn)。[1]但是這種認(rèn)識隨之而來會產(chǎn)生很多相關(guān)的問題，如既然法人的權(quán)利能力與行為能力在享有時間和范圍上具有一致性，那么我們在法人這樣一種獨特的民事主體身上區(qū)分權(quán)利能力與行為能力還有無必要；如果前述區(qū)分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對于法人而言，究竟是對其行為能力的限制還是對其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯(lián)系在一起的法人機(jī)關(guān)與法人的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)該是怎樣的，為什么傳統(tǒng)民法會產(chǎn)生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對于法人的本質(zhì)認(rèn)識有無必然的聯(lián)系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當(dāng)然的應(yīng)該為我們所關(guān)注.筆者不揣簡陋，求教于大方。

一、法人的行為能力與法人本質(zhì)理論

在大陸法系各國民事立法和理論上對于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認(rèn)為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規(guī)定：“1，社團(tuán)須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。2，董事會在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位。”可見，德國民法是將法人的機(jī)關(guān)看成是法人的人，而根據(jù)的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認(rèn)為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學(xué)者也持同樣立場。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力。”這一立場為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規(guī)定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認(rèn)與否認(rèn)之間，在立法和司法實踐中都不存在一個明確的答案。[6]各國為什么會對法人的行為能力的存在與否產(chǎn)生如此之大的爭議，這主要是源于各國對于法人本質(zhì)認(rèn)識的分歧。

傳統(tǒng)民法在討論法人的行為能力時總是將其與法人的本質(zhì)理論聯(lián)系在一起，主張法人擬制說必然導(dǎo)致否認(rèn)法人具有行為能力，而主張法人實在說的觀點在必然承認(rèn)法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質(zhì)理論確實決定著人們對于法人是否具有行為能力問題的態(tài)度，因為誠如上述學(xué)者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場，而主張實在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場。

但是如果我們從法人的本質(zhì)理論以及行為能力制度的價值基礎(chǔ)的角度去觀察，就會發(fā)現(xiàn)這兩者之間的聯(lián)系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統(tǒng)學(xué)說所言，主張法人實在說的觀點認(rèn)為法人是具有實在意志的，因而可以像一個意思健全的人那樣以自己的行為來實現(xiàn)自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)；而主張擬制說的觀點則認(rèn)為法人是一個純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導(dǎo)致兩者認(rèn)識方面的差異主要原因在于對法人是否具有意志這一方面的分歧。事實上，法人是否具有意志完全是一個價值判斷，而不是一個事實問題[9].就事實方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學(xué)者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因為行為能力概念和制度本身就是為了自然人而準(zhǔn)備的，它是為了“保護(hù)意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認(rèn)為關(guān)于法人行為能力的爭議根源于傳統(tǒng)民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對于傳統(tǒng)民法的這一思維方式，有學(xué)者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應(yīng)該是社會價值的實現(xiàn)，而不是機(jī)械的類比技術(shù)。”[12]我國臺灣學(xué)者也指出：“對法人而言，其所謂‘人''''則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格。”[13]鑒于行為能力的特殊的價值訴求，其強調(diào)自然人的意志能力和意識能力很容易得到理解，因為只有意識不健全的人才需要特別的保護(hù)。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個意志就非常值得懷疑了，因為意志的有無對于法人的行為能力沒有必要的存在的價值。對于法人是否需要有行為能力本身是一個立法的價值選擇問題，而不是事實判斷問題。也就是如有學(xué)者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價值基礎(chǔ)的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價值，只是人們實現(xiàn)特定目的和價值的手段，兩者在存在基礎(chǔ)上上有著截然不同的依據(jù)和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認(rèn)定符合權(quán)利義務(wù)集散處之設(shè)計，賦予權(quán)利能力，大可不必影射自然人。”[15]

二、法人是否需要行為能力制度

法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認(rèn)法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學(xué)者認(rèn)為，“只有具有行為能力的人，才能發(fā)出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機(jī)會均等地參與法律交往和經(jīng)濟(jì)交往。既然如此，為何法人不應(yīng)具備行為能力這一對參與法律交往而言具有本質(zhì)意義的性質(zhì)，不免無法理解。”[16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經(jīng)不起推敲。首先，這一觀點的立論就是錯誤的，因為我們已經(jīng)指出行為能力制度真正的價值是保護(hù)認(rèn)識能力有缺陷的自然人，所以認(rèn)為只有具有行為能力才能發(fā)出有效意思表示從根本上講是對行為能力制度功能的誤解；其次，從實踐來看，即使像德國民法中沒有承認(rèn)法人具有行為能力的國家在立法和實踐中也沒有出現(xiàn)重大的問題。而自以為優(yōu)越的主張法人具有行為能力的學(xué)者自己也承認(rèn)，在采取法人自己有行為能力時，無法解釋為什么法人自己進(jìn)行行為的同時機(jī)構(gòu)卻為其進(jìn)行行為的矛盾現(xiàn)象。[17]相反，德國民法在不承認(rèn)法人的行為能力的情況下，采取機(jī)關(guān)的做法卻避免這一矛盾，同時很好的解決了法人交往和內(nèi)部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領(lǐng)域的法律概念，在法人領(lǐng)域至今還看不到其真正價值所在，相反還會增加諸多理論上的困惑，如法人的權(quán)利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權(quán)利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價值，不僅承認(rèn)法人具有行為能力是多余的，就連在法人領(lǐng)域內(nèi)談?wù)撔袨槟芰Φ膯栴}也是沒有任何必要的。[19]現(xiàn)代大陸法系的民法理論也確實是沿著這一趨勢發(fā)展的，如最新的德、日學(xué)者在論述法人問題時都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認(rèn)法人的行為能力，其技術(shù)性基礎(chǔ)不在于實體意思基礎(chǔ)，而在于有無必要將個人的行為能力連接構(gòu)造為法人的行為能力。”[21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學(xué)者犯了機(jī)械類比的錯誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨特的價值基礎(chǔ)，沒有認(rèn)識到法人與自然人的根本區(qū)別在于前者僅僅是一種工具性價值，是實現(xiàn)其背后自然人民事主體的價值訴求的工具。

在認(rèn)識到法人的這種獨特性后，相應(yīng)地在法人領(lǐng)域一個與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實現(xiàn)如自然人那樣進(jìn)行民事活動那樣的立法構(gòu)造，那么很明顯在法人領(lǐng)域就是法人機(jī)關(guān)的問題。

三、法人機(jī)關(guān)的地位――機(jī)構(gòu)說與代表說或說的爭論[22]

傳統(tǒng)法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動，這才是法人制度的真諦。由此法人的機(jī)關(guān)就為法人制度的必要組成部分，因為法人只有借助它才能真正參與到民事活動中來，才能最終實現(xiàn)法人制度的設(shè)計者所追求的價值。傳統(tǒng)民法經(jīng)常將法人的機(jī)關(guān)與自然人的器官作為類比，其中法人實在說在這一方面走得更遠(yuǎn)，將法人完全類比成自然人并且為之設(shè)計了意志。但是不管法人實在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統(tǒng)一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動中還是需要有具體的人來進(jìn)行，并且只能是有血有肉的自然人。此時一個自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的身份。由此一個重大的困難就會經(jīng)常性的出現(xiàn)于傳統(tǒng)法人理論之中，即如何區(qū)分什么時候是法人的行為，什么時候是作為機(jī)關(guān)的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因為在通常情況下一個自然人的器官是不會背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因為按照擬制說的觀點法人是法律擬制的一個無形的民事主體，它仿佛猶如一個只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進(jìn)行活動。但是這一替身本身可能會具有自己的追求和意志，也同樣出現(xiàn)了區(qū)分替身自身的行為與代替法人行為的困難。

一些學(xué)者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個人在法律上加以分立是可能，將個人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構(gòu)造的特征。大陸法系民法的實證處理，使個人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這一行為之所以不同于個人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現(xiàn)代民法各國民法也不會再為法人機(jī)關(guān)問題而困擾了。在現(xiàn)代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學(xué)者所說的，“以這些個人行為是否基于法律或章程賦予的職權(quán)而為的事實加以說明的。”[24]除此之外，現(xiàn)代民法還要考慮到對第三人的保護(hù)和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實僅僅是具體法律實施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因為法律必然追求規(guī)范性調(diào)整，一切具體的技術(shù)性問題都是可以留給實務(wù)界的。法人機(jī)關(guān)的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據(jù)，能夠為人們在處理這一問題提供指導(dǎo)，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統(tǒng)法人理論在對待這一問題出現(xiàn)了兩種對立的理論，即機(jī)關(guān)說和代表說。

機(jī)關(guān)說以法人實在說為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人不僅僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實的整體人”（realeGeamtperson），這一“社會體”（socialerKoerper）并非由其機(jī)構(gòu)代表，而是通過其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎(chǔ)[26]，認(rèn)為法人是人為創(chuàng)造的組織，雖然是一種具有財產(chǎn)能力的權(quán)利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據(jù)阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機(jī)構(gòu)看成是法人的“器官”[28]，機(jī)關(guān)不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認(rèn)為法人只是具有一種工具性價值，“對法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力。”[29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動，必然要從外部引入一個具體的人為其進(jìn)行民事活動，同時把它的法律后果強制性的歸屬于法人。目前機(jī)構(gòu)說成為大陸法系國家的學(xué)界通說。德國學(xué)者代表性的列舉出了說的不足之處，認(rèn)為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個沒有行為能力的人如何能夠由一個不具有權(quán)利能力的機(jī)構(gòu)來代表？機(jī)構(gòu)的權(quán)又來自何處？其次，代表說耗費了過多的概念，要采取兩次擬制的方法，即第一次擬制一個法律上的“人”，第二次將機(jī)構(gòu)的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者如何論證自身的合理性，在機(jī)構(gòu)說中總是存在著一個無法愈合的漏洞，這也為主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者所承認(rèn)，即法人畢竟還是要通過自然人來進(jìn)行活動的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]

其實機(jī)構(gòu)說對于說列舉出的諸多批判的論點中，存在著一個重大的誤區(qū)，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動的套用于法人。也就是說事實上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因為在擬制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，來解決法人的行為動力來源問題，而不是完全套用，更不是如機(jī)構(gòu)說所指責(zé)的那樣將意定中的授權(quán)、法定中的監(jiān)護(hù)原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規(guī)定更加有助于說明這一點。《德國民法典》第26條規(guī)定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現(xiàn)實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術(shù)就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內(nèi)心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實現(xiàn)特定的目標(biāo)。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第664條至670條關(guān)于委任的規(guī)定。”“準(zhǔn)用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達(dá)到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當(dāng)成相同的事物，只是準(zhǔn)用有“不相當(dāng)時不用”的彈性。有學(xué)者將《德國民法典》的第31條的規(guī)定（“社團(tuán)對于董事會、董事會的一員或依章程任命的其他人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到賠償時，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”）看成是德國民法采取實在說的根據(jù)。[32]其實《德國民法典》的立法者遠(yuǎn)沒有這位學(xué)者所想象的那么復(fù)雜，在目標(biāo)上也并不明確追求自己到底堅持哪種學(xué)說[33]，而是追求實用的立場，即為了第三人的利益。此時立法者也是采取強制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質(zhì)上而言，此時也是擬制。可見德國民法通過以上這些規(guī)定不僅可以有效的調(diào)整法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，同時也兼顧了對第三人的保護(hù)。所以，將德國民法中機(jī)關(guān)的地位不管稱為“一體”（機(jī)構(gòu)說）還是稱為“說”都是非常不準(zhǔn)確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機(jī)械類比的思維模式，以法人的技術(shù)性為基礎(chǔ)，采用了純粹技術(shù)性的處理手段。這一技術(shù)手段就是擬制，即只要在立法者認(rèn)為有必要和有充分的價值基礎(chǔ)的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學(xué)者這樣評價德國民法中的法人機(jī)關(guān)法律規(guī)范：“法律依形式邏輯而設(shè)計，更契合人們對于法律信任及形式美學(xué)的追求。但是德國民法對于法人機(jī)關(guān)問題，卻以雙軌理論，提供了一種復(fù)雜的規(guī)范邏輯范式。”[34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實用主義的“擬制性”的技術(shù)方法。所以，一個國家如果想要在此問題的處理上具有實用性，不偏離社會現(xiàn)實，堅持傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)說和說都是無法實現(xiàn)這一目標(biāo)的，而必須對兩者進(jìn)行改造以使其向這個方向靠近，而改造后的兩種學(xué)說也已經(jīng)不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機(jī)構(gòu)說之間也就不存在看似不可調(diào)和的矛盾了。”也許我們可以稱之為“擬制說”。[36]

在筆者看來，采用原來所謂的“說”經(jīng)常會使人混淆法人在真正授權(quán)委托時產(chǎn)生的活動與法人機(jī)關(guān)的活動，如法人授權(quán)其工作人員訂立合同，此時工作人員就是人，而不是其機(jī)關(guān)。這一工作人員在訂立合同中產(chǎn)生的一些問題就只能適用合同法或民法中制度的規(guī)范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事法律規(guī)范中的一些規(guī)定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條文普遍被學(xué)者視為我國法人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，[37]所以從邏輯上講應(yīng)該類似于《德國民法典》第31條關(guān)于法人對其機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。但是從法條的實際含義來看，由于我國《民法通則》中對于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對基于普通授權(quán)委托產(chǎn)生的一般人在過程中承擔(dān)責(zé)任成為一個疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識到法人的代表機(jī)關(guān)與一般人是具有本質(zhì)的不同，前者是法人的一個組成部分，法人對其承擔(dān)責(zé)任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對自己承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)民法制度的規(guī)定，屬于制度的組成部分。《民法通則》規(guī)定的這一缺陷經(jīng)常會導(dǎo)致法人過多的承擔(dān)責(zé)任，因為按照一般原理，人進(jìn)行違法活動時損害第三人利益時，被人除非在明知而不反對的情況下通常是不承擔(dān)責(zé)任的。[39]

注釋：

[1]魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第81－82頁。

[2]我國民法學(xué)界對于法人的目的事業(yè)限制的問題，除了上述兩種觀點以外，還存在著代表權(quán)限制說和內(nèi)部責(zé)任限制說的觀點。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。

[3]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。

[4]黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁。

[5]我國《民法通則》第36條明確規(guī)定了法人是具有權(quán)利能力和行為能力的組織。

[6]參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第371頁。

[7]參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。

[8]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。

[9]關(guān)于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。

[10]即使是法人實在說中也只是有機(jī)體說的學(xué)者是堅持法人是具有意志的，主張組織體說的學(xué)者從來就沒有主張法人是因為具有意志而成為民事主體的，事實上也就是因為后一派學(xué)者對于有機(jī)體說的學(xué)者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機(jī)體的學(xué)說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理研究》，中國人民大學(xué)2005年博士論文。

[11]王伯琦：《民法總則》，臺灣中正書局印，第56頁。轉(zhuǎn)引彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。

[12]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。

[13]王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。

[14]尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。

[15]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第82頁。

[16]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。

[17]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。

[18]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。

[19]彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。

[20]（德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺灣五南圖書公司1995年版。兩位學(xué)者僅僅在其著作中討談了法人的權(quán)利能力，而對法人的行為能力只字未提。

[21]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。

[22]主張和代表兩者概念的區(qū)分主要是我國大陸和臺灣兩地的學(xué)者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學(xué)者受到了臺灣學(xué)者的影響。一般認(rèn)為存在于兩個民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關(guān)系。（參見劉德寬著：《法人之本質(zhì)與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁）而事實上在德國民法中和代表其實都是一個詞“vertreten”，德國學(xué)者也從沒有將兩者區(qū)分開來，如果說硬是要區(qū)分的話，那可以說完全是為了解決法人機(jī)關(guān)的問題而人為構(gòu)造的，更加通俗的講代表和兩者的區(qū)分完全是我國學(xué)者為了解決法人機(jī)關(guān)理論上的難題特意而作的努力。在傳統(tǒng)民法中也確實找不到區(qū)分兩者的理論根據(jù)，具有鮮明的人為擬制成分。現(xiàn)階段有學(xué)者可能是意識到區(qū)分兩者是無意義的，所以就從原來主張區(qū)分和代表的觀點轉(zhuǎn)變到不加區(qū)分加以使用。（參見江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期；龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區(qū)分使用的。

[23]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。

[24]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。

[25]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。

[26]但我國臺灣學(xué)者認(rèn)為即使是采取的學(xué)者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁腳注。

[27]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。

[28]在德語中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的機(jī)關(guān)。

[29]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。

[30]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。

[31]參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀(jì)念文集》，轉(zhuǎn)引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。

[32]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學(xué)者認(rèn)為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在31條轉(zhuǎn)而采取了實在說所堅持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。

[33]《德國民法典立法記錄》中已經(jīng)明確表示對于“代表說”和“機(jī)構(gòu)說”應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界定奪，立法者不去對兩者作出評價。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。

[34]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。

[35]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。

[36]其實對于說是不存在改造的問題，而只是將人們對其存在的誤解消除，恢復(fù)原來的真實面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險，所以索性更改名稱。

[37]馬駿駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第162頁。

[38]有學(xué)者甚至認(rèn)為《民法通則》43條中的“其他工作人員”包括了雇員，由此我國《民法通則》是將法人對其機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任和對其雇員承擔(dān)的“轉(zhuǎn)承責(zé)任”一起規(guī)定的。參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第380頁腳注2.[39]但是《民法通則》43條中的另外一個限制性條件又減弱了這一責(zé)任，其要求是在“經(jīng)營活動中”。這一限制又為法人不合理的逃避責(zé)任提供了可能。