解析民間金融的法律形勢

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本文作者：李龍工作單位：中國礦業大學法學系

1民間金融的基本理論探討

1．1民間金融的內涵界定

隨著社會經濟的飛速發展，民間金融活動日趨頻繁，究其內涵，國內外學者提出了諸多觀點，見仁見智，至今尚未形成統一的定論。國際上，由于各國具體國情和法制傳統的差異，以及各學術流派研究的方法與側重點不同，對民間金融內涵的界定莫衷一是。美國學者施密特將民間金融界定為依靠社會法律體系之外的對象運行的金融活動，其與正規金融之間的區別在于交易過程中依靠的對象不同;德國學者卡莫爾教授將民間金融界定為游離于國家官方金融體系以外的，不受官方信用控制的金融交易活動［1］。國內學界對民間金融內涵的界定也提出了種種觀點，可謂見仁見智。張學軍教授認為民間金融是指相對于國家金融制度和銀行組織，自發形成的民間信用活動;胡德青先生則將民間金融界定為非金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間游離于國家正規金融機構以外的、以資金借貸為主的融資活動［2］。綜合上述觀點的共同之處，并對不同之處進行利弊權衡，筆者認為對于民間金融的定義應做如下界定:民間金融是指游離于在國家金融監管當局的監管之外，非國家正規金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間的資金融通活動。

1．2當前我國民間金融的特征

其一，融資規模急劇擴大。隨著我國經濟的高速發展，民間資本急劇膨脹，民間金融的涉及范圍越來越廣，交易總量也持續擴張。中信證券研究報告認為，2011年我國的民間融資市場總規模至少超過4萬億元。融資規模的急劇擴大一方面滿足了部分融資主體的經濟需求，另一方面折射出我國民間金融的泡沫性風險。其二，利率彈性大，且趨于高利率化。我國民間金融通常根據借款的主體、用途、時間長短、急緩程度來確定利率，利率的彈性很大，既有發生在親戚朋友之間的互助式無息、低息借貸，又有等于或略高于銀行利率的普通借貸，也有“利滾利”試的高利貸。此外，從整體上看，民間金融的利率趨于高利化，特別是高于銀行利率的民間借貸，其利率水平持續增高。其三，潛在風險巨大。根據中國社會科學院的2012年社會藍皮書，當前我國民間借貸面臨著融資規模、融資結構、利率價格、信用違約等風險，多重風險交織，使得我國民間金融市場面臨著巨大的潛在危機。其中最為突出的問題是，有相當比例的民間資本并未進入實體經濟，支持實體生產，而是轉入“錢生錢、利滾利”的投機性金融鏈條之中。

2民間金融立法原則明晰

2．1明確性原則

法律的規范性、強制性和權威性要求法律規范內容自身必須清晰明了，法律概念的內涵必須明確，邏輯必須嚴謹，并且避免出現自相矛盾或規范不清之處。法律是公民行為的最重要的規范，直接關切著公民的權利與義務。倘若公民不能從法律上知曉其行為的法律性質與法律后果，必定會使其陷入一種“行為困惑”的窘境，那么法律對人們的規范作用將大打折扣［3］。民進金融不僅涉及合會、私人錢莊、普通借貸、高利貸等諸多法律類型，而且對于合法借貸、非法集資等行為類型也極為錯綜復雜。規范民間金融的法律更應秉承明確化原則，將相關概念的法律性質及其法律后果清晰地、規范化地規定在相關法律中。

2．2分類規范原則

立法上應根據民間金融的不同類型進行分類規范，具體來講，主要分為以下四種類別:第一，普通民間借貸。該種類型的民間借貸利率低于、等于或者略高于同期銀行利率。這種簡單的民間金融屬于民事主體之間平等、自愿地支配其資金流動，并自己承擔風險的活動。對于此種金融活動，體現的是民事主體意思自治的精神，應當受到的法律保護。第二，高利貸。高利貸是指高于正常利率的貸款，該行為干擾了正常的金融秩序，同時利用他人的急需資金的特殊情況而掘取高額不當利潤，損害了他人利益，法律應對其予以否定。第三，合會。合會是一種一定地域范圍內的具有互助性質的自發性群眾融資組織。合會在我國有著十分悠久歷史，如今在浙閩一帶十分盛行，有著廣泛的市場需求，對于民間閑置資金的配置和民間的融資問題都有著積極的作用。法律上應對其進行合理規范，并予以保護。第四，私人錢莊。私人錢莊是指沒有經過國家相關機構審批而設立的的金融機構，其與銀行類似，通過吸收存款、發放貸款來進行運營。私人錢莊的存在不僅對國家的金融秩序造成了嚴重的威脅，同時極大地加劇了國家的金融風險，法律應對其予以取締。

2．3利益協調原則

平衡協調原則，是指民間金融的相關立法要從社會的整體利益和國民經濟的協調發展出發，來調整民間融資法律關系，以促使社會整體利益與個體利益的協調統一［4］。作為統指導、統領法律規范的基本原則，利益協調原則要求追求民間金融的相關立法應統籌國家利益與個體利益、統籌社會效益與經濟效益、統籌經濟自由與經濟秩序、統籌形式公平與實質公平。需要注意的是，利益“協調”不等于利益“平衡”。進一步講，實現融資主體之間利益關系的協調，僅需民間金融主體所得到利益在自己創造的利益總和之中占有一個相對合理的比例即可，而并不要求融資主體之間利益的絕對對等。

3我國相關立法現狀及缺陷檢討

我國《合同法》第197條至第211條對借貸合同作出了若干規定，最高院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》則更為系統、具體地規范了民間借貸法律關系。中國人民銀行出臺的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》對地下錢莊、高利貸及非法集資等非法金融活動予以否定。此外，我國《刑法》建立了非法民間金融的刑事處罰制度。《刑法》涉及非法民間金融犯罪的罪名主要有三類:第175條規定了高利轉貸罪，第176條規定了非法吸收公眾存款罪，第192條規定了集資詐騙罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則對非法集資類行為做了更為深入、具體的規定。盡管我國對民間金融做出了一系列的法律規范，但民間金融的相關立法仍存在著不盡完善之處，具體體現在如下三個方面:

3．1民間金融法律地位缺失

目前我國民間金融已經步入高級階段，融資交易的規模巨大、范圍廣泛、方式靈活等特點，客觀上使得與正規金融相對應的民間金融可以快速適應和滿足該種需求。然而，至今為止我國沒有一部法律來確立民間金融的法律地位，法律層面上尚未對民間金融予以明確的肯定或否定，民間金融主體的權利與義務尚待明確。我國民間金融活動雖然“大張旗鼓”，但只能是“猶抱琵琶半遮面”。民間金融法律地位的缺失，使得民間金融活動游離于法律之外，致使民間金融主體的權利與義務很難得到法律的保障。

3．2對超過法定最高利率民間借貸的法律后果規定不明

最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的司法解釋規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行同期利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保護。然而，法律并沒有對超出該司法解釋所規定的最高利率的融資行為規定某種處罰，這就導致民間金融特別是擔保公司等機構提供的短期融資中，高利貸現象非常泛濫，對我國的金融秩序構成了潛在的威脅。

3．3非法集資類犯罪法律規定不盡合理

根據《刑法》及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資類犯罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為，非法集資類犯罪的最高法定刑為死刑。筆者認為，刑法對非法集資類犯罪存在著如下兩方面不合理之處:其一，“以非法占有為目的”作為非法集資類犯罪的構成要件不妥。“目的”畢竟是產生并且存在自然人的內心世界，人們很難從客觀行為中精準地把握，在實踐中認定行為人是否具有非法占有為目的極為困難。將“以非法占有為目的”作為認定非法集資類犯罪的前提要件不利于嚴厲地、有效地打擊非法集資類犯罪，以維護國家金融秩序。其二，非法集資類犯罪配置死刑不合理。從刑罰的公正性角度分析，刑罰剝奪權益的總效用不得超過犯罪行為侵害的總效用，刑罰的嚴厲性也應等于或低于該犯罪的嚴重性，對經濟性犯罪的非法集資罪配置死刑，用經濟利益衡量人的生命，是對生命的一種侮辱，對犯罪人來講是有失公正的［5］。此外，從刑罰的功利性角度來看，刑罰的目的就是預防犯罪，自由刑和財產刑足以有效的預防非法集資類犯罪，對其配置生命刑就顯得“殺雞用牛刀”了，是對社會資源的一種浪費。

4完善措施

第一，制定《民間金融法》，明確民間金融法律地位。針對民間金融法律地位不明這一弊端，應依據民法的基本原則，結合民間金融的法律特征和當前我國的實際狀況，盡快制定出符合我國國情的《民間金融法》，將民間金融活動的基本原則、融資機構的組織形式、業務范圍、財務規范等予以明文規定，明確融資主體的權利和義務，將民間金融由“猶抱琵琶半遮面”轉為“千呼萬喚始出來”，使民間金融活動法制化、規范化，最終保障民間金融主體的合法權益，維護我國金融秩序的穩定。第二，明確規定超過法定最高利率民間借貸的法律后果。對于超過銀行同期利率四倍的高利貸行為，應分兩種情況明確規定其法律后果。對于略高于銀行同期利率四倍的、并無惡意的“灰色”高利貸行為，應按照現行法律規定，對其超出部分的利息不予保護;對于明顯高于銀行同期利率四倍的、惡意的“黑色”高利貸行為，立法上應明確其非法地位，明確規定該交易行為無效，并強制返還交易資金。第三，取消“以非法占有為目的”作為非法集資罪的構成要件。“以非法占有為目的”這一構成要件在實踐中極其難以認定，以××案為例，行為人將資金用于購買高檔汽車等奢侈品其目的究竟是為了經營還是占為己有確實很難認定。取消“以非法占有為目的”作為非法集資罪的構成要件，不僅對犯罪構成的認定更具可操作性，更不利于嚴厲地、有效地打擊非法集資類犯罪，維護國家金融秩序［6］。第四，廢除非法集資類犯罪的死刑配置。廢除非法集資類犯罪的死刑配置，既是刑法公正性的內在要求，又是刑法功利性的客觀需要;既是對生命、對人權的一種尊重，又是刑法謙抑性的很好體現;既符合我國刑法“少殺、慎殺”的方針政策，又順應世界刑法的立法趨勢。此外，法律監管層面，應以憲法、行政法以及民間金融相關立法為法律依據，明確金融監管部門的權力與責任，建立、健全相對完善的民間金融登記制度和民間金融信息統計監測制度，對我國民間金融進行合理、有效的法律監管。