締約過失的產生與基礎詮釋

導語：締約過失的產生與基礎詮釋一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、締約過失資任的萌芽與產生

1.蜂約過失責任制度的萌芽

公元3世紀，羅馬商品經濟的發展達到鼎盛時期。商品經濟的發展，對羅馬法的形成和發展產生了巨大的影響。

商品生產和商品交換的發展，促進了平等、自由、意思自治等觀念的流行，這為在古代希臘誕生的自然法思想在古羅馬的傳播奠定了墓礎.并推動了古羅馬私法學的迅速發展。隨著自然法在羅馬的傳播和發展，以公平、正義、誠信為理念的法律制度在羅馬法中萌芽，締約過失責任制度在羅馬法中就開始萌芽。在羅馬法中，已經出現了在締約過程中，一方應當對另一方負有謹懊注意義務的觀念。例如蓋尤斯在(論行省告示》第10編指出:“在看過土地之后，買賣契約締約之前，大風將土地上種植的樹木吹倒了，人們也許會問，這些樹木是否也應當交給買方呢?我認為，不必交給買方—但是，如果買方并不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而并未將這點告知買方，那么在締結契約時，就要對這些樹木進行估價.以確定本來可以給買方帶來的利益。美國學者L?L?富勒認為，作為耶林構造其理論基礎的羅馬法源對于一些原始不能的案件承認了對信賴利益的責任。由此可見，締約過失責任制度中的信賴利益的賠償觀念在羅馬法中已萌芽，只不過情形不多，適用范圍也較狹小。總的來說，羅馬法并沒有形成完整的締約過失責任理論，對締約過失貴任理論進行系統的、深刻的、周密的分析和論述，后世公認是1861年由德國學者耶林完成。

2.蜂約過失責任制度的產生

19世紀，整個社會進人自由資本主義時期，在生活中開始了一場“由身份到契約的運動”。在此之前，人與人之間的關系取決于身份，而現在商品經濟帶動下的全面商品化使平等自由的觀念深人人心，人與人之間的關系只取決于他們的約定，合同在社會生活中發揮著越來越重要的作用，整個19世紀成為“合同”世紀。美國法學家科賓(cohin)指出:“每一個人已獲得較大的‘合同自由’，即有組織的社會在禁止交易方面與日俱增的無所作為和在強制執行交易方面與日俱增的大有作為，這樣就使得他在這個世界中的境況取決于他自己自由意志決定的行為而不是其祖先身份決定的行為。”此后，隨著資本主義產業革命的到來，資本主義經濟達到鼎盛時期，經濟變革直接影響到意識形態。隨著資本主義經濟的發展、商業的繁榮，迫切要求作為上層建筑的法律對商人利益的保護。

但是，在《德國民法典》施行前，德國普通法規定，契約無效但信之有效而受損者，不得請求對方損害賠償。耶林認為德國普通法過分注重意思說，強調當事人主觀意思的合意，因此不足以適應商業活動的需要，應將德國普通法法源之羅馬法擴張解釋，廣泛承認信賴利益賠償。于是保護信賴利益的締約過失理論應運而生。1861年，耶林發表了他的(契約無效或不成立之損害賠償》一文，確立了締約過失責任的基本概念。他在論文中指出，德國普通法過分注重意思說，強調當事人主觀意志的合意，因此不足以適應商業活動的需要。例如，要約或承諾的傳達失實，相對人或標的物的錯誤，都會影響到契約的效力，倘若契約因當事人一方的過失而不成立，那么，有過失的一方是否應就他方因信賴契約的成立而遭受的損失負賠償責任?耶林指出:“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范圍進入到契約上的積極義務范圍，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締約產生了一種艘行義務，若此種效力因法律_t的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害。”141Han8Dolle在論及耶林的締約過失理論時，稱之為“法學上的偉大發現”。耶林的締約過失責任理論推翻了實證契約法所謂無合同便無責任的立論，從而為契約關系擴大化奠定了基礎。締約過失理論的價值在于，將契約自由的原則受制于交易當事人利益的平衡，從而擴大了契約責任適用的范圍;強調契約并非僅僅是當事人主觀意志的合意，應將社會利益的衡量納人契約的法律價值判斷之。

二、締約過失資任的理論甚礎

自從耶林創立締約過失理論以來，各國學者紛紛對此理論進行研究。其研究成果可謂仁者見仁，智者見智。參考了一些學者對締約過失責任概念的界定，筆者得出自己的一些見解，認為所謂的締約過失責任，是指締約人在締約合同過程中因其過錯違反先契約義務造成締約相對人損害，依法應承擔的民事責任。其理論基礎有:

1.法律行為說。該觀點的倡導者耶林認為，締約上過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為，盡管當事人意欲訂立的契約后來并未成立，但在締約之際的磋商行為使得當事人之間形成了一種“準備的法律關系”，這種法律關系具有類似契約的性質，而締約過失責任不過是違反此法律關系的后果，因此，締約過失行為本質上應為違反約定的違約行為，而請求權在性質上屬于契約的請求權。支持這一觀點的著名判例即為德國帝國法院1911年12月7日依締約過失責任所作出的第一個具有創設性的判決“亞麻地氈案”。該案中法院認為，該顧客已經處于商店的保護之下，由于對地氈管理不當而造成顧客傷害的雇員，違反了如若契約成立即會產生的注意義務。既然顧客因購買商品而來到商店，并將自己的安全保障寄托于商店，契約上的注意義務就應當適用于締約提議。

由此該案原告基于這種預先發生的契約效力獲得了損害賠償。此說從理論上看存在重大缺陷，由于締約過失責任發生在訂約階段，當事人之間并不存在合同關系，更不存在基于合同的有效而生成的合同義務，而最后當事人應承擔的卻是合同責任，即違約責任，這實際上是混淆了締約過失責任與違約責任之間的關系，將締約過失責任完全納人到了違約責任體系之中，而以當事人以后可能訂立的合同來作為請求承擔尚未成立的合同或不存在的合同中締約過失責任的基礎。這樣的邏輯在理論上是根本站不住腳的，也是不能充分使人信服的，所以此說提出后即遭到了多方的批駁與否定，現已不為各國理論與實務支持。

2.俊權行為說。此說認為締約上的過失致他人損害是一種侵權行為，完全符合侵權行為的一般構成要件，因而屬于侵權行為法調整的范疇，應當按照侵權行為法的規定追究行為人的責任。在(德國民法典)制定后10年內，侵權行為說一度成為締約過失責任理論的通說;此說傳到法國后，法國一些學者即援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，應負賠償責任。”的規定，確立起了依侵權法來追究締約上過失責任的原則。

這種學說看似合理，但確有不當之處。我國臺灣學者王澤鑒先生認為:縱認為締約上過失符合侵權行為的要件，則因有雇傭人免責的規定(參閱德國民法典第831條的規定)、時效、舉證責任等問題，對被害人利益的保護，尚不免疏漏，未臻周密。美國學者貝勒斯(MiehaelD.Bayles)認為這些論點都是基于將契約法當成強制執行許諾之法的狹義概念之上的。我國民法學者王利明也指出，一方面，締約過失所侵害的對象是信賴利益，此種利益是否屬于俊權法所保護的利益，值得研究。另一方面，在侵權行為發生之前加害人與受害人之間通常并不存在任何法律關系;而在締約過失行為發生時，加害人與受害人之間已具有締約關系，基于此種關系，雙方具有合理的信賴利益。”應當承認，用侵權行為來闡釋締約過失行為，確有一定的法理基礎，但侵權行為所導致的損失，并非為受害人所追求的利益;而締約過失行為所導致的損失，則是受害人試圖獲得的利益。侵權行為法所保護的一般是當事人的積極利益，即受害人的生命、身體、健康、自由和物權等權利，而受害人基于締約過失遭受的損害多為消極利益，即信賴利益;締約過失形態多樣，侵權行為法并未作規定，受害人難以找到保護自己權益的依據;締約過失是在締結契約中產生的，與契約有關，而俊權行為與契約無關。

從實務上看，適用該學說也導致了若追究相對人締約過失責任，受害人則必依侵權法的規定承擔舉證責任來證明對方存在過錯，但被告在締約過程中若無先合同義務則往往可以很容易證明自己無過錯，從而導致依俊權法來救濟締約過失中一方所受損害時難以實現有效的救濟，也使其得不到足夠賠償。另外在締約過失中存在的多數過程樣態，受害人也很難在侵權法中找到法律依據來保護自己利益。因而無論是從理論還是實務上看，締約過失貴任與侵權責任存在質的區別，若簡單將締約過失責任納人侵權貴任的理論體系而讓締約過失行為通過侵權法來加以解決的話，則反而不利于保護締約過失中受損害一方當事人的利益，也違背了締約過失責任創設的初衷。因而這一學說在國際上的影響也日漸趨微。

3.法律規定說。這一學說認為締約過失貴任的理論基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。此種學說為布洛克(Brock)所提倡。德國法院在采取法律行為說過程中也認識到了默示責任契約說純屬擬制，欠缺信服力，因而也改用了類推適用辦法，認為《德國民法典》中第122條、179條、307條、309條、523條、527條、600條、694條等規定包括了一項基本原則，即因締約上過失致人損害應負賠償責任，這實際上是承認了締約過失賠償請求權是由法律直接規定的請求權。至今德國學者尚有采此見解者，我國學者王利明先生也贊成法律規定說。但對此說反對者亦多，如腸比n:教授即認為藉總體類推方法來試圖發現一般法律原則，實難謂妥，并且德國民法第122條規定，論其性質，應屬信賴責任，如不以行為人故意過失為要件，則決不能以其作為類推適用的根據。我國不少學者也持反對意見，并認為這一觀點的缺陷在于當遇到締約過程中法律無明確規定的過失情形時，則將導致司法實踐中缺乏操作依據、難以取舍的難題的出現，并且也鉗制了締約過失責任理論及判例的進一步發展與完善。

4.誠實信用原則說。該說又稱為通說(現為世界上許多國家的學者與立法所支持)，目前德國及世界各國流行觀點及多數學者采此說，認為契約關系是一種基于信賴發生的法律上的特別結合關系，當事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關系，進人特殊的相互之間的信賴關系。基于這種關系，債務人除承擔給付義務之外，還應承擔依誠實信用原則所產生的附隨義務，即協助、通知、照顧、保護等義務。這些義務以誠信為依托，并含有誠信內容，締約過失責任在理論上的前提條件就是誠實信用作為一般義務在契約法中確立，將誠實信用作為當事人在合同建立和實現過程中必須遵守的原則并可直接產生法律結果。故締約過失行為對附隨義務的違反，也就是對誠實信用原則的違反，因而誠實信用原則應是締約過失責任的請求權基礎。

筆者也支持這一學說，認為締約過失責任的請求權基礎只能是也應該是誠實信用原則，而非其它，其理由如下:

(l)誠實信用原則不僅僅是一項道德規范，而且是當事人必須遵循的法律規范。從1912年出臺的(瑞士民法典》開始，誠實信用原則就成為了適用于整個民事法律關系的基本原則，并成為一個有伸縮性的條款，可以在法律沒有具體規定時根據各種不同的情況發揮漏洞補充的作用，并在此后為許多國家所效仿，使其成為民法特別是合同法的一項基本原則與一般條款。因而這一原則同樣對締約過失行為有約束力。

(2)締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以一定義務違反為前提。締約上過失責任是以先合同義務的存在及違反為前提，而先合同義務正是建立在民法誠實信用原則基礎上的一種法律義務，是誠實信用原則的具體化和操作性的反映，是誠實信用原則在民法制度層面最直接的體現之一。

(3)誠實信用原則為締約過失責任提供了最強有力的法律依據，有利于締約過失責任擺脫侵權責任、違約貴任的糾纏，成為一種獨立的民事責任，有利于締約過失成為一種真正獨立的債發生的原因。