本國商法發展過程中的幾個問題

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1949年后，我國逐步實行了私有財產的社會主義改造，建立了國家所有和集體所有的社會主義公有制，并以此為基礎，實行高度集中的計劃經濟體制。在改革開放前，計劃經濟排斥商品的流通和市場的競爭，商品的流通和市場的競爭的規則無適用的余地，私法制度難以融合到我國的社會生活中來。若我們承認，在計劃經濟時代仍然存在私法制度的話，那就是在家庭領域內還有那么一些以私權利為重心的法律制度，但那也是不充分的。我國在這個時代，若論及商法，那簡直是無的放矢。

總之，在我國長達半個世紀的社會主義建設期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。現在我們所能夠感覺到和談論的“商法”，則是隨著我國的市場經濟體制建設過程逐步發展起來的一種法律現象，而我國實際上并不存在名為“商法”的法律。

一、理論上采信民商合一的困惑

在我國，至今沒有頒布民法典，就更談不上商法典。在理論和實務上，人們常說的“商法”只能在“民商合一”的體制范圍內進行思考。但也有學者持不同觀點，認為我國民商法制度采取的是民商分立的模式，無論是立法形式上還是運行機制上，均采民商分立。實際上，民商分立還是民商合一，是關于民法典與商法典的關系問題的論點；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事關系僅制定一部統一的法典，對于不能合并到民法典中的有關商事的規定，另行制定單行法規。我國沒有民法典的事實（盡管目前正在制定民法典），以及我國是否會制定商法典的不可預知，是否足以說明我國不存在民商合一或者民商分立的私法制度？民商合一的體制是否僅僅是學術的虛構或者預設？

民商合一論在我國是很有市場的。民法理論通說認為，我國實行民商合一的制度；在立法上，立法者不分商事和民事，通過頒布法律建立保護民事權利和維護私權利秩序的統一的私法制度，民商法構成我國統一的社會主義市場經濟法律制度的組成部分；在司法實務上，民法是規范社會生活的基本法，而商法則是對民法的補充。

我國制定民法典的進程已經有了幾十年，而且正在積極起草過程中。在這一過程中，我國不僅頒布有民法通則、繼承法、婚姻家庭法和合同法，而且先后頒布了海商法、公司法、票據法、保險法、證券法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法。這是我國民商法獲得發展的重要事實。我國的民法和商法均是以單行法的形式出現的，但民法的理念、原則和基本制度已經滲透到我國的社會生活的各個領域，制定具有我國特色的民法典，已經成為我國民法理論和實務界的共同呼聲。與之相對應的商法又在哪里呢？除了單行法的表現形式外，其理念、原則和基本制度并沒有被社會普遍接受，尤其是商法理論的研究則更顯幼稚。在學術界，早就存在制定我國“商法典”的呼聲：現代商法是市場交易的基本法，并應“為現代市場交易提供基本的行為規范，要變革陳舊、落后的過時的立法體制，采取順應時代潮流的新的立法體制，將商法定性和定位為基本法，制定一部有我國特色的商法典。但制定商法典的聲音怎么也不能和制定民法典的聲音相提并論，而且在學界（即使是商法學界）對于制定商法典仍是有爭議的；制定我國的商法典是否能夠成為我國商法發展的主流觀點以及推動我國商法的現代化，頗為令人懷疑。

我們所能夠看到的現象是，自我國改革開放開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的（這個時期長期存在民法和經濟法之爭，商法被人們所忽視）。有學者對于我國商法制度的狀況曾經有過十分中肯的描述?！爸袊鴱挠写笄迳搪砷_始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白?！睂嶋H上，我國自1980年就開始了所謂的商事交易規則的創制，只不過這個時候人們還沒有真正認識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經濟合同法規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律，一點也不過分；特別是該法所規定的“買賣”、“保險”，更屬傳統意義上的“商行為”。1985年，我國頒布涉外經濟合同法，則更進一步彰顯了國際經濟交往的商業需求，其所規定的內容也應當是名副其實的“商行為法”。但我們卻很少稱經濟合同法和涉外經濟合同法為“商法”，因為它們我國當時的法律理論上太不像“商法”而更像“民法”；民法固有的理念、原則和制度幾乎包容了我國民商事立法的所有內容。

面對這樣的事實，我們只能提出這樣一個問題：究竟什么是商法？實際上到目前為止，理論和實務界都難以對商法給出人人信服的答案。造成這樣的困境的原因，主要有兩個：（1）堅稱我國實行民商合一的體制，獨立的商法制度實難以形成。（2）我國在改革開放后的相當長的時期內，立法者將原本應當屬于商法規范的交易制度，諸如貨物買賣、保險等，通過以民法通則為核心的民事立法來調整，民法的影響力包容著幾乎所有的民商法制度；只是在后來，我國頒布的有關商事活動的法律多了，人們才習慣性地將海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法等稱為“商法”。

二、我國商法發展的法典化形式

我國商法的法典化形式表現為有關商事活動的單行法。雖然理論界和實務界都堅稱實行“民商合一”的體制，但相對獨立的商法還是在逐漸脫離民法領地的過程中獲得了相對自由的發展。學者認為，自有商法以來，買賣、票據、行紀、承攬、運送、保險、海商等即被作為主要的商行為規定在商法之中，由此構成了商法中的商業活動法。自1990年后，隨著有我國特色的社會主義市場經濟體制的建立，我國加快了商事領域的立法步伐，先后頒布了海商法（1992年）、公司法（1993年）、票據法（1995年）、保險法（1995年）、證券法（1998年）、信托法（2001年）和投資基金法（2003年）等。另外，我國在1986年還頒布有“企業破產法”，該法適用于國有企業（從事商事交易的國有企業）法人。

我國有關海商、公司、票據、保險、證券、信托和投資基金等內容的法律，為我國建立起商事主體、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。這些法律所包含的原則、已經建立或者試圖建立的制度，具有明顯不同于民法的原則和制度的特點，甚至有些制度的差異導致民法原則和制度在商事活動領域的“不適用”。例如，保險法所規定的如實告知義務制度，不僅維系著保險合同的效力，而且有效地平衡著保險人和投保人之間的關系，但卻排斥民法上的欺詐和錯誤等意思表示不真實的救濟制度的適用；保險法所稱“保險合同”已經完全實現了格式化，附合合同成為保險法上的合同制度的普遍現象，民法上的合同自由原則幾乎被拋棄。甚至，保險法上的誠實信用原則，有其自身的特有內涵，利用“民法”上的原則和制度是難以解釋的。再如，“信托法”更是我國現行的民法制度所不能完全融合的“另類”法律。事實上，這些被稱之為“商法”的法律和民法之間存在著很大的差異，而這些法律似乎等同于大陸法系國家所稱的“商法”，它們的客觀存在是否能夠成為我國存在“商法”的理論上的事實依據？若僅僅因為我國有在內容上等同于大陸法系國家商法的法律，就斷言我國存在商法，顯然沒有說服力。大陸法系的商法是因為歷史的原因而形成的，而我國欠缺商法的傳統和歷史，更缺乏商法的理論準備，僅僅依靠幾部法律在形式和內容上與大陸法系的傳統“商法”雷同是難以說明我國存在“商法”的。

我國有關海商、公司、票據、保險、證券、信托和投資基金等內容的法律，確實存在許多不相同于“民法通則”與“合同法”等民法規范的原則和制度，是否在法解釋學上能夠得出這樣的結論：我國的商法為“民法”的特別法？這是否是我們常說“民商法”的事實依據？有學者認為，“民法是對私人法律關系作出規定的一般法，商事法是對其商事法律關系作出規定的特別法，兩者是一般法和特別法的關系?！鄙淌路ǖ奶貏e法地位主要表現在對民法個別規定的補充、變更，對民法一般制度的特殊化規定，以及創設民法沒有的特殊制度。在決定法律適用時，應當遵守民法的一般適用和補充適用的原則、商事法的適用先于民法和商事法的效力優于民法的原則。但也有學者持不同見解，認為：如果“商法是民事特別法，則意味著民事法律的基本原則、制度適用于商事關系，或者說，商法是民法基本原則、制度在商事領域的特殊運用和體現。然而，商法盡管脫胎于民法，卻有了完全不同于民法的法律原則、制度，有了完全不同于民法的理論依據，有了完全不同于民法的調整方式，而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化?！?/p>

我國有關海商、公司、票據、保險、證券、信托和投資基金等的單行法，因為我國欠缺商法傳統，更因為學術上仍然爭論商法和民法的關系，致使人們無法真正看清楚我國“商法”的邊界。商法的范圍或者外延到底在哪里，仍然是存在疑問的。有學者是這樣評論商法的：商法的內容是朦朧的，商法的邊界是模糊的。在我國二十年的法學史上，這樣的情況的確少見：一方面我們在念叨著商法，但卻不定商法為何物，一方面我們在呼喊著商法的理論和學說，但卻說不清商法的概念和范圍。面對著古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我們教著商法，我們寫著商法，我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業和發展，同時我們也在懷疑著商法。我們知道它的過去，但我們卻說不清它的現在，也看不透它的未來，我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，我們感到難以名狀的困惑。

我國商法的法典化形式（單行法）雖然不能提供理論上我國存在“商法”的事實依據，但如果我們不再用當今的我國“商法”與西方國家的傳統商法進行類比，并拋棄害怕商法被民法所包容的成見，海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法、投資基金法等作為民法的特別法，仍然不會喪失其獨立存在的價值或地位，何以擔心我國不存在“商法”呢？如果我們再從容一點，我們借用“商法”這個詞匯來描述我國存在的海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法、投資基金法，并將之上升為商法科學，又有什么不可以的呢？因此，解開困惑商法的“結”應當不是一個問題。

三、我國商法的泛公法化

商法的公法化為商法能夠脫離民法發展的一個理由，也是一種法律發展的現象，甚至被學者譽為現代商法發展的趨勢。商主體承擔較民事主體更高的注意義務，商事行為的外觀對于交易的安全更有意義，而這些都需要借助國家公權力來得到更好地落實和貫徹。

有學者認為，私法公法化在很大程度上表現在商法領域，即商事立法中越來越多地體現政府經濟職權色彩和干預意志、調節個人與政府和社會間經濟關系、維護社會公共利益的內容，這些內容體現了公法的明顯屬性。例如商業登記制度、商業帳簿制度，公司法中的公司組織形態、公司章程的法定記載事項、公司股份轉讓與公司合并的條件與程序等規定；海商法中的船舶登記、運輸單證、海事賠償責任限制、船舶抵押權等規定；保險法中的責任準備金、再保險、保險人與保險經紀人、保險業的監督管理等規定；破產法中的和解整頓、債權人會議、破產財產范圍、債務清償順序等規定，均屬公法性質的規定。筆者認為，商法的公法化，在性質上主要還是限于國家公權力對商事活動的消極干預，即設定商主體必須遵循的強行法制度，以限制商主體的意思組織和加重商主體的法律責任；商法的公法化并不倡導國家公權力對商事活動的積極干預。

但目前我國的商法在商法公法化的道路上走得更遠。從我國商法的單行法內容可以看到，國家公權力介入商事活動更加積極和主動，呈現出泛公法化的特點，即我國商法在建構其制度的過程中吸收了更多的、不規則的國家公權力積極干預商事活動的公法內容。應當注意到的是，我國商法是通過單行法的方式獲得發展的，但這些單行法并不僅僅限于對商事主體、交易和秩序的調整，有些法律更是關注國家公權力對商事活動的干預，規定有政府監管商事活動的大量內容。筆者在這里并不想就商法的公法化問題作分析，而僅僅試圖提出我國商法泛公法化的現象，尤其是國家或政府積極干預商事活動的內容被寫進了商法。例如，我國保險法規定有保險業的監管機構及其監管權限，并詳細規定有保險業監管機構的監管內容和方式，以法律的形式授權保險監督管理委員會對保險業進行全面的監管；證券法規定有證券交易的監管，以法律的形式授權證券監督管理委員會對證券交易進行全面的監管。

國家公權力對商事活動的積極干預，本不屬于傳統的大陸法系商法的固有內容，也不應當成為我國的民法的特別法的內容，因為國家公權力的積極干預將會改變商法作為私法的屬性，而不僅僅是商法的公法化問題。當國家公權力積極介入商事活動，而改變了商法的性質，不如稱其為“經濟法”，即國家干預經濟活動之法。我國在重建市場經濟法律的過程中，在構建商法的結構和內容方面并沒有作出足夠的符合法理的準備，在商法中規定有國家公權力積極干預商事活動的“公法”內容，這對于我國商法理論的重構造成了負面的影響，其妥當性是值得懷疑的。但是，有關商事主體和交易、秩序的單行法規定國家公權力積極干預商事活動的內容，若法律的結構、內容、體系和邏輯安排較為合理與科學，在立法技術上說并非不妥。商法作為維系商主體和商事交易、秩序的法律，其本質并沒有因為泛公法化而受到巨大影響，但我們確實要注意泛公法化特點下的立法技術水平的提高，防止商法向經濟法方向演變。

四、我國商法的修正

我國商法脫胎于我國的市場經濟體制的構建過程中。這個時期的最大特點是，我國的經濟環境處于由計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中。我國已經頒布的“商法”存在或者遺留著計劃經濟的痕跡，并不奇怪。例如，我國1995年頒布的保險法第106條規定，商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制定。這是國家公權力積極干預企業自主經營的典型事例。而且，我國建設市場經濟法制的經驗不足，更加缺乏“商法”的原則和制度設計的經驗，所有的法律幾乎都是在民法理念、原則和制度的支配下、經摸索而形成的。除個別的“商法”如海商法，因為吸收國際經驗的緣故，其不足相對較少外，涉及公司、證券、票據、保險、信托等法律都存在這樣那樣的問題，對之進行深刻的修正，將成為我國的商法發展的特有現象。

我國商法的修正，本身意味著我國商法的發展過程存在曲折，修正商法的目的顯然是要完善欠缺妥當性的法律規范。修改法律，無非是法律規范的價值再發現的結果，是立法者對法律規范的價值判斷的優化選擇。我國商法自其存在之日起，因為前述原因就存在修正的空間；即使經過立法機關的修正，其仍然存在修正的空間，這恐怕是學術界和實務界都不得不面對的課題。我國已經修正過的“商法”，有公司法和保險法。其他被稱為“商法”的法律，有的已經開始了修正工作，但更多的并沒有提上修正的日程。

1.關于公司法的修正

公司法是我國商主體的最為重要的法律。1993年頒布的公司法，在過去的10余年間，因為我國的經濟結構、社會生活和公司法學理論已發生了重大而深刻的變化，我國制定公司法時的社會環境已經明顯不同，公司法與社會現實之間的摩擦加劇，需要進行大規模的修正。有關公司的設立、公司的治理結構、公司法與證券法的協調、公司法與外商投資企業法的協調、小股東利益的保護等方面，應當作為公司法修改的重點。另外，公司法的修正涉及到許多理念性的問題，諸如公司法是否應當鼓勵投資而不是限制投資的問題，需要予以澄清。若公司法是鼓勵投資的法律，則應當準許設立一人公司，以消除現實生活中存在的、以規避法律而形成的假股東現象；則有必要降低注冊資本的法定限額，吸引更多的民間資本的投入。

但是，我國公司法并沒有如同人們期待得那樣進行了大規模的修正，而僅僅在1999年做了一點小修，主要有兩項內容：

（1）國有獨資公司的監事會法定。為加強對國有獨資公司的監督，公司法要求國有獨資公司應當設立監事會，并對監事會的任選范圍、人數、職權范圍等作出了原則性的規定?！皣歇氋Y公司監事會主要由國務院或者國務院授權的機構、部門委派的人員組成，并有公司職工代表參加。監事會的成員不得少于三人。監事會行使本法第五十四條第一款第（一）、

（二）項規定的職權和國務院規定的其他職權。監事列席董事會會議。董事、經理及財務負責人不得兼任監事。“

（2）高新技術公司上市的條件優惠。為支持有條件的高新技術股份有限公司進入證券市場直接融資，并促進高新技術產業的發展，我國公司法授權國務院規定高新技術公司在證券市場直接融資的條件?！皩儆诟咝录夹g的股份有限公司，發起人以工業產權和非專利技術作價出資的金額占公司注冊資本的比例，公司發行新股、申請股票上市的條件，由國務院另行規定?！?/p>

公司法的以上修正說明，我國是根據需要修改法律的，而不是依照公司法的理念、原則和制度來修改法律的。這不能不說是我國商法發展過程中的一種悲哀。

2.關于保險法的修正

我國保險法包括保險合同法與保險業法兩項內容。我國1995年頒布保險法后，保險業狀況發生了較為深刻的變化，被保險人或受益人的權利意識進一步提高，司法審判介入保險活動的領域進一步擴大，尤其是我國加入WTO后保險市場對政府監管保險業的基礎和方式提出了新的要求，有相應修正保險法的必要。2002年10月，我國修改了保險法。本次修改涉及到了保險合同法以及保險業法，但主要還是集中修改了保險業法，加強了政府對保險業的監管。以下三點，值得注意：

（1）格外強調了誠實信用原則在保險法上的應用

本次修改將我國原保險法第4條拆分成兩個條文，增加一條作為保險法第5條，規定：“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”將誠實信用原則作為規范保險活動的基本原則單獨規定為一條，具有十分重要的意義；誠實信用原則在保險法上的應用，應當有其特殊性，并與保險作為防范危險的法律行為的特質結合起來，從而具有自己的內涵。我國保險法所規定的保險人的說明義務和投保人的如實告知義務，體現著誠實信用原則在保險法上的核心價值；此外，保密義務、危險增加的通知義務、保險事故的通知義務、理賠通知義務、索賠的協助義務、道德危險不予承保等制度設計，有力地豐富了誠實信用原則的應有內容。

（2）突出了保監會對保險業的監管職能，監管方式更加靈活

保險法授權保監會對保險公司償付能力進行全面監管，增加規定多項監管保險業的償付能力的職能，有力地提升了保監會監管保險業的地位，主要有：（1）保險公司償付能力監管指標體系，由保監會建立健全。（2）保監會負責制定保險公司提取和結轉責任準備金的具體辦法。（3）保監會負責制定保險保障基金的提存和使用辦法。（4）保監會決定保險公司的再保險事宜。（5）保監會有權查詢保險公司的存款。

（3）國家公權力對保險公司的經營保持合理的干預

本次修改使得保監會不再具有制定保險條款和費率的職能，但同時要求保險公司將關系社會公益的險種、強制保險的險種、新型人壽保險險種的條款及費率，上報保監會審批；其他保險條款和費率，上報保監會備案。再者，本次修改以例外弱化了險公司嚴格的分業經營制度，允許經營財產保險業務的保險公司經核定后，經營短期健康保險業務和意外傷害保險業務，有助于保險市場的適度競爭。本次修改還在一定程度上緩解了保險資金的運用限制，允許保險公司通過設立保險企業增加收益，并為推進我國本土的保險公司與外國保險公司開展合作與競爭創造了條件。

我國保險法的修正主要集中于保險業法的修改，但立法者已經充分認識到誠實信用原則在保險法上的作用，誠信原則單獨列為一條不是對民法通則和合同法規定的誠實信用原則的簡單復述，而是為我國保險法的未來發展提供了廣闊的空間。

五、我國商法的發展前景

我國商法應當在現有的法典化形式基礎上獲得發展。商法要獲得發展的第一個問題，是否是要處理好民法和商法的關系？關于民法和商法的關系，有學者指出，“民法與商法究竟是什么關系？在民法典之外是否需要制定商法典？對此，有兩種截然相反的觀點：即肯定說與否定說，前者為民商分立，而后者為民商合一。對于這一問題，我國學理上爭論激烈，并均持之有故。我們不僅要問：民商分立是一個理性的選擇，還是一個自然的歷史過程？是科學的分類還是歷史分類？如果真的象許多學者認為的那樣-商人階層以后，并沒有合乎邏輯地消失而自然地民商合一，而是在民法典之外獨立為法典？即使是在今天西方許多學者呼吁建立民商合一的具有法典化傳統的國家，也只是”雷聲大而雨點小“，象德國、法國這樣的較早地擁有民法典的國家，民法與商法的合一也沒有完成。為什么每一民法學者在編寫民法教科書時，內容幾乎是一致的，而編寫商法教科書則有這么大的差異？這種取舍是有根據的，還是任意的？由此可見，理性與單純的價值判斷并不是推動民商合一的全部因素，更不是決定的因素，而歷史與傳統才是商法產生的基礎，也是其存在的基礎，也是民商分立的真正支持，也許正是歷史與傳統的因素真正阻礙著民商合一?！眴栴}已經提出來了，如何解決這個問題？是否制定了我國的商法典，問題就解決了？

有學者曾經指出，就立法技術而言，商法更直接取決于市場形態，而不象民法那樣還與經濟形態、傳統文化、法律理念息息相關，所以商事立法包括商法典的超前較之民法更為現實和可能。歐陸各國及其他制定有法典的國家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同時制定商法典。我國已經制定了諸如公司法、票據法、海商法、保險法、破產法（正在修訂），己為統一商法典的制定奠定了基礎，我國應當制定自己的商法典。還有學者更加客觀地指出，對民商分立與民商合一的理解均不能絕對化，無論是分立還是合一，均不應影響商法規范的存在和發展。換言之，民商分立并不意味著民法典與商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。學者們在探尋民商法的關系時，極易走向極端?，F代意義上的民商分立已經超越了傳統民商分立的范疇，即民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當代商事立法的重要表現形式，也是民商分立的新形式。

如果歷史地看待商法，民商分立或者民商合一或許具有顯著的意義，確實有爭論的必要；但是現實地看待我國商法，這種爭論是沒有基礎的?！霸谖覀儑矣懻撁裆毯弦换蛘呙裆谭至ⅲ湟饬x并不是太大。因為我們根本不存在象西方的歷史傳統，商人在任何時候也沒有真正成為一個相對獨立的階層，更沒有自己不可動搖的商事規則。”首先，我國已經不可能而且沒有必要再回到西方國家產生商法典的那個時代，商法的法律形式的選擇應當更加多樣化，而不能局限于商法典。“大陸法系因受羅馬法形式理性的影響形成了法典化傳統，因法典化的傳統，使得人們想把不能為民法典所包容的商事規則按照法典編篡的方式使之法典化，于是就有了民法典與商法典的并立?！薄皟H僅有商事規則不能為民法所包容和商事規則的統一的需要，并不一定必然導致商法的法典化，它完全可以選擇其他形式的存在?！逼浯?，我們所能感覺到和看到的是，民法的理念、原則和制度已經被我國社會的各個階層、領域所普遍接受，制定我國民法典已經成為必然，民法也成為私法的最為發達的“學問”，而商法、尤其是商法理論則是在民法的邊緣部分成長起來的。海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法等作為民法的特別法，不僅符合我國私法制度發展的軌跡，而且并沒有影響其繼續發展的生命力。

因此，我國商法的未來發展，并不取決于民法和商法的關系問題。我國商法現存的法典化形式足以確保我國商法的獨立發展。筆者認為，我國商法的未來發展應當關注以下兩個問題的解決：

1.商法觀念的獨立化問題

我國的商法理論研究，都在推動商法觀念的獨立化。商法相對于民法，尤其是各個商事單行法的頒布，均建立了自成體系的制度，已經日益具有獨立的地位。

有學者認為我國商法的自身體系還是存在問題的，目前我國商法基礎理論研究尚未擺脫民法基本制度與理論體系的陰影，要想使商法地位得以確立并獲得堅實的基礎與廣泛的支持，就必須全面檢討現有商法的構建依據與構建體系，構建起基于其特有的調整對象和真正屬于自己的制度與體系。

有學者認為應當承認商法的相對獨立和部門法的地位，在我國應實行實質商法主義的民商分立，即不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。

更有學者認為我國商法的獨立是歷史發展的必然，“商法首先要保障營利的實現和交易的安全、便利和效率，從而創造呢自身的價值體系和新的原則?！穹ㄖ衅降茸杂山涍^市場競爭條件下的改造，變成為具有新的內涵的商法原則。商法通過對原有民法制度的補充、變更、特殊化規定及特別制度的創設，形成了自己的制度體系。商法通過促進財富的增值和互惠所追求的人道與正義，也超越了民法‘給每個人應得部分’的分配正義和關注人的基本生存條件的思想空間。于是，商法具備了獨立存在的歷史合理性。”

商法觀念的獨立化意味著我國的學術界不再以民法的理念、原則和制度來評價商法了，商法應當有其自成體系的理念、原則和制度；商法的解釋和適用應當獨立于民法的解釋和適用，商事交易優先受到商法的規范?！半S著市場經濟向全球化、科技化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情勢下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題?！鄙谭ㄓ^念的獨立化，有助于對商法現象的準確判斷，以制定出更加符合商事交易規則的法律。實際上，我國已經頒布的海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法都具有自成體系的理念、原則和制度；但我國商法的解釋和適用因為受到民法的解釋和適用的影響而仍然具有一定的局限性。

2.商法制度的整合問題

商法制度的整合，就是對現行商法制度的結構和運行模式進行檢討，剔除不利于商法價值目標的制度設計。商法具有促進交易達成和確保交易安全兩個基本的價值目標。商法上的制度設計應當服務于這兩個基本的價值目標。在整合商法制度的過程中，商法觀念的獨立化具有指導性的價值，否則，商法的整合將無法達成其目標。因為我國商法采行單行法的立法形式，整合商法制度應當在單行法的范圍內進行，但若涉及到單行法之間、單行法與其他法律之間的協調時，應當注意法律相互間的有機聯系，避免法律沖突的產生。單行法的制度整合修正以及單行法之間的整合修正。

因為我國商法的立法理由準備不足，存在缺陷在所難免。我國保險法所規定的保險合同規范存在明顯法律漏洞，僅舉四例：（1）我國保險法規定有保險人的說明義務（保險法第17條和第18條），目的在于促使保險人在訂立合同時向投保人說明保險合同的內容，但因為法律條文設計過于原則，沒有考慮到保險產品的技術性特點，也使得保險公司在履行說明義務時難以控制交易風險，操作性較差。（2）我國保險法規定有諸多解除保險合同（如保險法第17條、第37條等）的情形，但少有規定享有解除權的當事人可以解除合同的期間；而且似乎在人壽保險合同的解除（如保險法第15條和第69條）方面對被保險人或受益人的利益考慮不夠。（3）我國保險法并沒有依照誠實信用原則建立保險人的棄權制度，從而對被保險人或受益人的利益保護不利。（4）我國保險法關于道德危險控制（保險法第65條）的措施不嚴密，形成被保險人的利益因為投保人或受益人的道德危險而流失的不妥當局面。對于商法制度設計上的缺陷，是立法者為商事交易設定的風險，應當由立法者通過修改法律的形式予以整合；在法律修改前，法院應當以個案解釋的形式彌補商法制度的設計缺陷，以更好地實現商法的價值目標。

我國商法的整合，還應當注意協調因為泛公法化而產生的結構、體例、制度設計上的不當。我國商法規定有泛公法化的內容，而這些內容與商法的私法性和商法的公法化均不兼容，在整合法律時應當有充分的考慮。例如，我國保險法第4條規定的自愿原則和第5條規定的誠實信用原則，并不適用于保險業法，規定在保險法第1章總則實有不妥，在整合保險法時應當考慮將這兩個原則移到第2章保險合同的一般規定中。