有關改善商事登記規則的兩點建議

導語：有關改善商事登記規則的兩點建議一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：本文分析了我國大陸商事登記立法和登記體制的形成與存在的問題，提出完善商事登記制度的兩條基本思路：一是制定《商事登記法》，統一商事登記制度；二是廢棄分級登記制，實行以主營業地為標準的登記制。

關鍵字：商事登記，立法研究

商事登記，又稱商業登記，是指登記機關依照法定的程序和實體要求，對商主體的設立、變更或解散的事實記載于登記簿冊，并予以公示的法律制度。依商主體法定原則，不論是公司還是合伙企業或者其它企業組織，都必須依法設立，其主體地位須依登記而確定，其商事能力的取得、變更或終止均以登記為必要。因此，商事登記是商法的重要制度。商事登記制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要內容。

中國大陸商事登記制度是伴隨著經濟體制的改革而逐步建立和發展起來的。大陸經濟體制改革走的是一條循序漸進的路子，在改革的相當長時期內，計劃經濟體制和市場經濟體制兩種體制的因素經常是相互交錯的，這兩種因素對我國的商事登記制度都產生著不可低估的影響。因此，在經濟體制改革過程中建立和發展起來的商事登記制度，不可避免地存在著與市場經濟體制要求不相適應的內容。完善商事登記制度就是要按照市場經濟體制的要求，不斷消除與市場經濟發展不相適應的內容，充實或增加符合市場經濟發展要求的內容，從而健全和完善商事登記制度。

考察大陸現行商事登記制度，筆者認為它至少存在以下兩個方面的問題，首先是立法缺乏統一性，有關商事登記的立法比較凌亂；其次是采取分級登記體制，具有濃厚的舊體制色彩。完善商事登記制度的基本思路是：制定《商事登記法》，統一商事登記制度；廢棄分級登記制，實行以主營業地為標準的登記制。以下分而述之。

一、制定《商事登記法》，統一商事登記制度

中國大陸的商事登記制度是伴隨著經濟體制改革而逐步建立和發展起來的。經濟體制改革初始，國家就十分重視商事登記。1980年7月，國務院了《中外合資經營企業登記管理辦法》，1983年3月國家工商局公布了《外國企業常駐代表機構的登記管理辦法》，對外資企業、外國企業常駐機構的登記做了專門的規定。1982年8月，國務院了《工商企業登記管理條例》；12月，國家工商行政管理局了《實施細則》。條例和細則對國營工商企業、集體所有制的工商企業、聯營和合營企業等企業登記，做了規定。1985年6月和8月，經國務院批準，國家工商行政管理局了《工商企業名稱登記管理暫行規定》和《公司登記管理暫行規定》。1986年3月，國家工商行政管理局又了《經濟聯合組織登記管理暫行辦法》。1983年，國家工商行政管理局還制定了《工商企業登記檔案管理辦法》。這些條例或規定初步構建起我國的商事登記制度。

1988年6月，國務院第1號令公布了《中華人民共和國企業法人登記管理條例》，取代了上述《中外合資經營企業登記管理辦法》、《工商企業登記管理條例》和《公司登記管理暫行規定》，對全民所有制企業、集體所有制企業、聯營企業、外資企業、私營企業等企業法人的登記做了的規定。同年12月，國家工商行政管理局公布了《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》。《企業法人登記管理條例》及其《施行細則》的頒布，標志著不同所有制企業法人的商事登記實現了統一。依據該條例及其細則的規定，非法人企業、在中國境內從事經營活動的外國（地區）企業以及經國務院有關部門和各級計劃部門批準的籌建期滿一年的新建企業，仍按照企業有關規定辦理。因此，總體上看，我國大陸商事登記立法仍處于分散的狀態。此外，國家工商行政管理局于1990年制定了《企業法人登記檔案管理辦法》以取代1983年的《工商企業登記檔案管理辦法》，并制定了《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》、《企業法人登記公告管理辦法》等，進一步充實了商事登記制度。

1992年，中共十四大召開，確立了市場經濟體制的改革目標。在商主體立法方面，改變了以往的以所有制為標準的企業分類法，采取市場體制國家通行的企業組織形式分類法，先后頒布了《中華人民共和國公司法》（1993）、《中華人民共和國合伙企業法》（1997）和《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999）。相應地，在商事登記立法方面，國務院于1994年6月了《中華人民共和國公司登記管理條例》，1997年11月了《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》，2000年國家工商行政管理局《個人獨資企業登記管理辦法》，對公司、合伙企業和個人獨資企業的登記分別做了專門的規定。此外，國家工商行政管理局于1998年了《企業法人法定代表人登記管理規定》（1999年修訂），取代了1990年的《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》。上述公司登記等法規或規定的頒行，確立了大陸商事登記制度的市場化取向。例如，依《企業法人登記管理條例》第15條規定，申請企業法人開業登記時，應提交主管部門或審批機關的批準文件；但是依《公司登記管理條例》第17條的規定，設立有限公司，只有在“法律、行政法規規定必須報經審批的”情況下，才應提交批準文件；通常情況下，設立有限公司無須提交有關部門的批準文件。這標志著我國商事登記制度順應了企業設立從“許可主義”（“審批制”）向“準則主義”的制度變革的需要。

然而，上述情況一方面表明大陸商事登記制度伴隨著經濟體制該給尤其是商事主體制度改革的發展而逐步得到建立和發展，但另一方面也表明大陸商事登記立法存在著“因人（商事主體）而異”的特點，未能形成一個統一的商事登記制度。就現行立法來看，法人企業、公司、合伙企業、個人獨資企業和外國企業分支機構，都有各自的商事登記立法，形成了龐雜的商事登記立法。這種情形不僅徒增立法和法律適用的成本，而且還可能由于不同立法所作的不一致規定，導致法律適用的復雜性。例如，公司的登記就涉及兩部法律：一是《企業法人登記管理條例》，二是《公司登記管理條例》。依前一條例，公司設立應進行“開業登記”；依后一條例，公司設立應進行“設立登記”。“開業登記”與“設立登記”并非僅僅是用語不同，而是具有不同的法律意義。公司的設立與開業屬于不同的概念。公司設立是指創建公司一系列法律行為的總稱；而公司開業是指公司成立后開始從事營業活動。公司設立的目的是創設公司人格，依商主體法定原則，公司人格的創設應符合法定條件并依法定程序進行；而公司開業就是公司的經營活動，公司是否具備開業條件、何時開業，是公司自己的事，雖然國家對公司的經營活動也要進行管理，但公司的開業并不需要向工商管理機關提出申請，更不需要經工商管理機關批準。《企業法人登記管理條例》將法人企業的設立與開業混為一談，規定企業法人應辦理開業登記，并把企業的營業條件-“經營場所”作為公司人格創設的必要條件加以規定。《公司登記管理條例》則嚴格區分公司的設立和開業，把開業從創設公司人格的設立登記中分離出來，納入工商管理機關對公司的經營活動的監督管理范圍。依據該條例第62條規定，公司成立后無正當理由超過6個月未開業的，由登記機關吊銷其營業執照。按照上述兩個條例的不同規定，設立公司只需進行設立登記；而設立非公司制企業法人則須進行開業登記。同為企業法人，則出現應進行不同類型登記的復雜情形。

法的統一是法制健全的基本要求。商事登記制度的完善首先是改變上述龐雜的立法狀況，制定統一的《商事登記法》，取代不同商主體的登記管理“條例”或“辦法”，實現商事登記制度的統一。統一的商事登記制度不僅要求各種商主體的登記統一立法，而且要求實行統一的登記程序和基本等同的登記事項。不同的商主體之成立可以有不同的條件，但其登記程序和登記事項應當基本統一。鑒于公司登記制度比較健全，其它商主體的登記也有相應的規定和做法，因此比較現實的立法思路應是：以現行的《公司登記管理條例》為基礎，參考其它商主體的登記管理辦法的規定，制定出統一的《商事登記法》；同時，《商事登記法》應將分散的企業名稱登記、登記公告、檔案管理等內容也吸收進來。

二、廢除分級登記制，實行以主營業地為標準的登記制

在計劃經濟體制下，大陸的投資來源主要是國有資產，國家對國有資產實行“統一領導、分級管理”的管理體制，從而形成了中央政府和各級地方政府按照其權限管理國有企業的體制，國有企業有中央企業和地方企業之分，地方企業又按照行政級別的不同劃分為省屬企業、地市級企業和縣屬企業。不僅如此，在計劃體制下，企業存在著“政府化”的特點，企業乃至企業的管理人員都有相應的行政級別。企業與企業之間并非真正平等的主體，而是存在著“身份”的區別。這種企業體制可以稱之為“企業等級制”或“企業身份制”。這種企業管理體制的一個重要方面，是立法上對企業的設立采取了“許可主義”（“審批制”）的立法例，企業的設立須按照規定經相應級別的政府或其部門批準。不僅國有企業如此，外資企業、集體企業乃至私營企業也不同程度地被納入這種管理體制。例如，外資企業須經國家外資主管部門或者國務院其授權的省市自治區政府批準。按照《公司法》第77條的規定，股份公司的設立須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。因此，即使是集體企業和私營企業，如采取股份公司形式，同樣須經批準才能得以設立。

與這種企業等級制形成基本對應的是企業登記的分級制，即通常情況下，由哪一級政府或政府部門批準設立的企業應由相應級別的工商行政管理局辦理商業登記。按照1982年的《工商企業登記管理條例》第3條規定，全國性的公司其登記機關是國家工商行政管理局，其它企業則在所在的市、縣工商行政管理局登記。同年國家工商行政管理局的《工商企業登記管理條例》第24條進而規定，全國性公司設在各省市自治區的分公司和經省市自治區人民政府批準經營進出口及有對外業務的公司，向所在的省市自治區工商行政管理局申請登記。1988年國務院的《企業法人登記管理條例》及國家工商行政管理局的《企業法人登記管理條例施行細則》對各級工商行政管理局的登記范圍做了更為明確的規定，確定了國家工商局、省市自治區工商局和市縣區工商局三級企業登記體制。1994年國務院的《公司登記管理條例》設第二章“登記管轄”，根據《公司法》的規定，對國家工商行政管理局和省市自治區工商行政管理局以及市縣工商行政管理局的公司登記權限進行了劃分，其標準與《企業法人登記管理條例施行細則》大體一致，原則上也是由哪一級政府批準的公司由相應的工商行政管理局登記。對于外資企業，按照1980年國務院的《中外合資企業登記管理辦法》第2條規定，采取的是由國家工商行政管理局或者國家工商行政管理局授權地方工商行政管理局登記的原則，也形成了分級登記管理的做法，并作為一項制度堅持了下來。

現行分級登記制的一個重要特點是保持企業設立的審批機關與登記機關的行政級別的一致性，經哪一級機關批準的企業由相同級別的登記機關登記。從國家行政管理體制來說，這種登記制度也許有其存在的合理之處。但是，從市場經濟體制的要求來看，這種分級登記制是存在著明顯的缺陷的。

首先，它是舊體制下形成的企業等級制的產物，它是以企業等級制為前提的。而且，這種企業分級登記制反過來又起著一定的強化企業等級制的作用。企業等級制的本質是企業的身份制，它強調的是企業固有的“身份”。在固有的經濟體制下，國有企業與集體企業，公有制企業與私營企業，國有企業中的中央所屬企業和地方企業，其間是存在著身份的區別的。它們適用不同的法律，承受著不同的政策待遇，其所受政府重視的程度也有區別。這種情形今天依然不同程度地存在著。然而，市場經濟強調的主體的平等，不論是公有制企業非公有制企業，它們都是平等的具有獨立人格的市場主體。在我國市場化改革進程中，營造一個平等的社會經濟環境十分重要。它是我國經濟體制改革的重要價值取向。顯然，我國現行的企業分級登記制與市場化改革的價值取向是不相適應的，它不利于營造一個平等的社會經濟環境。

其次，商事登記的主要功能作用是：（1）確認商主體及其從事營業活動的合法性，維護其合法權益；（2）便于公眾了解商主體的信息，維護交易安全；（3）有利于國家對商主體的活動進行必要的監督和管理；（4）便于國家取得統計資料，以實現對經濟的宏觀調控。現行的企業分級登記制不利于（2）和（3）兩項功能作用的實現。按照企業分級登記制，企業應向哪一級登記機關申請登記，不是決定于企業的營業地，而是取決于企業由哪一級政府批準。因此，必然存在著企業的登記機關所在地與營業地不一致的情形。這種狀況既不利于社會公眾對企業信息和資料的調取和了解，也不利于國家機關對企業營業活動的監督與管理。可以設想，對于一個營業地在邊遠的省市縣而其卻是在國家工商行政管理局登記注冊的企業，人們須向國家工商行政管理局調取和了解其注冊信息，無疑存在著很大的不便；一個地方政府的職能部門對營業地在本地但卻是經國家工商行政管理局登記的企業進行監督，恐怕遠比對經本地工商行政管理局登記的企業進行監督要復雜得多。

鑒于現行的商事登記體制存在著上述問題，筆者建議廢棄現行的分級等級制，改取以營業地為標準的登記制度。不論是經哪一級政府或政府部門批準的企業，一律由其主要營業地的工商行政管理局登記。實行以主要營業地為標準的登記制，有利于淡化企業的身份觀念，逐漸消除企業的身份區別，實現商主體的平等性。同時，企業營業地與登記地的統一，既方便社會公眾對其信息的調取和了解，也有利于當地的政府職能部門依法對其進行必要的監督管理，可以克服分級登記制存在的制度性問題。而且，實行以主營業地為標準的登記制度，所有的企業將由其主要營業地所在的縣市工商行政管理局登記，國家和省一級工商行政管理局將不再承擔具體企業的登記事務，它們可以把主要精力集中在領導和全國或本行政區的工商行政管理工作。這樣安排還有一個益處就是，國家工商行政管理局和省級工商行政管理局在對商事登記進行監督和檢查時，可以避免自己既是監督者和檢查者又是被監督者和被檢查者所引起的尷尬，避免出現對商事登記進行監督檢查時只對下不對己的不合理現象。