商法過程問題發(fā)展管理論文

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1949年后，我國逐步實(shí)行了私有財(cái)產(chǎn)的社會(huì)主義改造，建立了國家所有和集體所有的社會(huì)主義公有制，并以此為基礎(chǔ)，實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。在改革開放前，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)排斥商品的流通和市場的競爭，商品的流通和市場的競爭的規(guī)則無適用的余地，私法制度難以融合到我國的社會(huì)生活中來。若我們承認(rèn)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代仍然存在私法制度的話，那就是在家庭領(lǐng)域內(nèi)還有那么一些以私權(quán)利為重心的法律制度，但那也是不充分的。我國在這個(gè)時(shí)代，若論及商法，那簡直是無的放矢。

總之，在我國長達(dá)半個(gè)世紀(jì)的社會(huì)主義建設(shè)期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會(huì)遺忘了。現(xiàn)在我們所能夠感覺到和談?wù)摰摹吧谭ā保瑒t是隨著我國的市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)過程逐步發(fā)展起來的一種法律現(xiàn)象，而我國實(shí)際上并不存在名為“商法”的法律。

一、理論上采信民商合一的困惑

在我國，至今沒有頒布民法典，就更談不上商法典。在理論和實(shí)務(wù)上，人們常說的“商法”只能在“民商合一”的體制范圍內(nèi)進(jìn)行思考。但也有學(xué)者持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為我國民商法制度采取的是民商分立的模式，無論是立法形式上還是運(yùn)行機(jī)制上，均采民商分立。實(shí)際上，民商分立還是民商合一，是關(guān)于民法典與商法典的關(guān)系問題的論點(diǎn)；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事關(guān)系僅制定一部統(tǒng)一的法典，對于不能合并到民法典中的有關(guān)商事的規(guī)定，另行制定單行法規(guī)。我國沒有民法典的事實(shí)（盡管目前正在制定民法典），以及我國是否會(huì)制定商法典的不可預(yù)知，是否足以說明我國不存在民商合一或者民商分立的私法制度？民商合一的體制是否僅僅是學(xué)術(shù)的虛構(gòu)或者預(yù)設(shè)？

民商合一論在我國是很有市場的。民法理論通說認(rèn)為，我國實(shí)行民商合一的制度；在立法上，立法者不分商事和民事，通過頒布法律建立保護(hù)民事權(quán)利和維護(hù)私權(quán)利秩序的統(tǒng)一的私法制度，民商法構(gòu)成我國統(tǒng)一的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的組成部分；在司法實(shí)務(wù)上，民法是規(guī)范社會(huì)生活的基本法，而商法則是對民法的補(bǔ)充。

我國制定民法典的進(jìn)程已經(jīng)有了幾十年，而且正在積極起草過程中。在這一過程中，我國不僅頒布有民法通則、繼承法、婚姻家庭法和合同法，而且先后頒布了海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法等具有提高效率和維護(hù)交易安全特點(diǎn)的單行法。這是我國民商法獲得發(fā)展的重要事實(shí)。我國的民法和商法均是以單行法的形式出現(xiàn)的，但民法的理念、原則和基本制度已經(jīng)滲透到我國的社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，制定具有我國特色的民法典，已經(jīng)成為我國民法理論和實(shí)務(wù)界的共同呼聲。與之相對應(yīng)的商法又在哪里呢？除了單行法的表現(xiàn)形式外，其理念、原則和基本制度并沒有被社會(huì)普遍接受，尤其是商法理論的研究則更顯幼稚。在學(xué)術(shù)界，早就存在制定我國“商法典”的呼聲：現(xiàn)代商法是市場交易的基本法，并應(yīng)“為現(xiàn)代市場交易提供基本的行為規(guī)范，要變革陳舊、落后的過時(shí)的立法體制，采取順應(yīng)時(shí)代潮流的新的立法體制，將商法定性和定位為基本法，制定一部有我國特色的商法典。但制定商法典的聲音怎么也不能和制定民法典的聲音相提并論，而且在學(xué)界（即使是商法學(xué)界）對于制定商法典仍是有爭議的；制定我國的商法典是否能夠成為我國商法發(fā)展的主流觀點(diǎn)以及推動(dòng)我國商法的現(xiàn)代化，頗為令人懷疑。

我們所能夠看到的現(xiàn)象是，自我國改革開放開始建立私法制度時(shí)起，民法和商法的界限就是不清楚的（這個(gè)時(shí)期長期存在民法和經(jīng)濟(jì)法之爭，商法被人們所忽視）。有學(xué)者對于我國商法制度的狀況曾經(jīng)有過十分中肯的描述。“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個(gè)世紀(jì)。但人們對商法的研究卻沒有這么長時(shí)間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。”實(shí)際上，我國自1980年就開始了所謂的商事交易規(guī)則的創(chuàng)制，只不過這個(gè)時(shí)候人們還沒有真正認(rèn)識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定有買賣、倉儲(chǔ)、保險(xiǎn)等多種交易制度，若視其為商事交易的法律，一點(diǎn)也不過分；特別是該法所規(guī)定的“買賣”、“保險(xiǎn)”，更屬傳統(tǒng)意義上的“商行為”。1985年，我國頒布涉外經(jīng)濟(jì)合同法，則更進(jìn)一步彰顯了國際經(jīng)濟(jì)交往的商業(yè)需求，其所規(guī)定的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是名副其實(shí)的“商行為法”。但我們卻很少稱經(jīng)濟(jì)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法為“商法”，因?yàn)樗鼈兾覈?dāng)時(shí)的法律理論上太不像“商法”而更像“民法”；民法固有的理念、原則和制度幾乎包容了我國民商事立法的所有內(nèi)容。

面對這樣的事實(shí)，我們只能提出這樣一個(gè)問題：究竟什么是商法？實(shí)際上到目前為止，理論和實(shí)務(wù)界都難以對商法給出人人信服的答案。造成這樣的困境的原因，主要有兩個(gè)：（1）堅(jiān)稱我國實(shí)行民商合一的體制，獨(dú)立的商法制度實(shí)難以形成。（2）我國在改革開放后的相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，立法者將原本應(yīng)當(dāng)屬于商法規(guī)范的交易制度，諸如貨物買賣、保險(xiǎn)等，通過以民法通則為核心的民事立法來調(diào)整，民法的影響力包容著幾乎所有的民商法制度；只是在后來，我國頒布的有關(guān)商事活動(dòng)的法律多了，人們才習(xí)慣性地將海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法等稱為“商法”。

二、我國商法發(fā)展的法典化形式

我國商法的法典化形式表現(xiàn)為有關(guān)商事活動(dòng)的單行法。雖然理論界和實(shí)務(wù)界都堅(jiān)稱實(shí)行“民商合一”的體制，但相對獨(dú)立的商法還是在逐漸脫離民法領(lǐng)地的過程中獲得了相對自由的發(fā)展。學(xué)者認(rèn)為，自有商法以來，買賣、票據(jù)、行紀(jì)、承攬、運(yùn)送、保險(xiǎn)、海商等即被作為主要的商行為規(guī)定在商法之中，由此構(gòu)成了商法中的商業(yè)活動(dòng)法。自1990年后，隨著有我國特色的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，我國加快了商事領(lǐng)域的立法步伐，先后頒布了海商法（1992年）、公司法（1993年）、票據(jù)法（1995年）、保險(xiǎn)法（1995年）、證券法（1998年）、信托法（2001年）和投資基金法（2003年）等。另外，我國在1986年還頒布有“企業(yè)破產(chǎn)法”，該法適用于國有企業(yè)（從事商事交易的國有企業(yè)）法人。

我國有關(guān)海商、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、證券、信托和投資基金等內(nèi)容的法律，為我國建立起商事主體、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。這些法律所包含的原則、已經(jīng)建立或者試圖建立的制度，具有明顯不同于民法的原則和制度的特點(diǎn)，甚至有些制度的差異導(dǎo)致民法原則和制度在商事活動(dòng)領(lǐng)域的“不適用”。例如，保險(xiǎn)法所規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)制度，不僅維系著保險(xiǎn)合同的效力，而且有效地平衡著保險(xiǎn)人和投保人之間的關(guān)系，但卻排斥民法上的欺詐和錯(cuò)誤等意思表示不真實(shí)的救濟(jì)制度的適用；保險(xiǎn)法所稱“保險(xiǎn)合同”已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)了格式化，附合合同成為保險(xiǎn)法上的合同制度的普遍現(xiàn)象，民法上的合同自由原則幾乎被拋棄。甚至，保險(xiǎn)法上的誠實(shí)信用原則，有其自身的特有內(nèi)涵，利用“民法”上的原則和制度是難以解釋的。再如，“信托法”更是我國現(xiàn)行的民法制度所不能完全融合的“另類”法律。事實(shí)上，這些被稱之為“商法”的法律和民法之間存在著很大的差異，而這些法律似乎等同于大陸法系國家所稱的“商法”，它們的客觀存在是否能夠成為我國存在“商法”的理論上的事實(shí)依據(jù)？若僅僅因?yàn)槲覈性趦?nèi)容上等同于大陸法系國家商法的法律，就斷言我國存在商法，顯然沒有說服力。大陸法系的商法是因?yàn)闅v史的原因而形成的，而我國欠缺商法的傳統(tǒng)和歷史，更缺乏商法的理論準(zhǔn)備，僅僅依靠幾部法律在形式和內(nèi)容上與大陸法系的傳統(tǒng)“商法”雷同是難以說明我國存在“商法”的。

我國有關(guān)海商、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、證券、信托和投資基金等內(nèi)容的法律，確實(shí)存在許多不相同于“民法通則”與“合同法”等民法規(guī)范的原則和制度，是否在法解釋學(xué)上能夠得出這樣的結(jié)論：我國的商法為“民法”的特別法？這是否是我們常說“民商法”的事實(shí)依據(jù)？有學(xué)者認(rèn)為，“民法是對私人法律關(guān)系作出規(guī)定的一般法，商事法是對其商事法律關(guān)系作出規(guī)定的特別法，兩者是一般法和特別法的關(guān)系。”商事法的特別法地位主要表現(xiàn)在對民法個(gè)別規(guī)定的補(bǔ)充、變更，對民法一般制度的特殊化規(guī)定，以及創(chuàng)設(shè)民法沒有的特殊制度。在決定法律適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守民法的一般適用和補(bǔ)充適用的原則、商事法的適用先于民法和商事法的效力優(yōu)于民法的原則。但也有學(xué)者持不同見解，認(rèn)為：如果“商法是民事特別法，則意味著民事法律的基本原則、制度適用于商事關(guān)系，或者說，商法是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的特殊運(yùn)用和體現(xiàn)。然而，商法盡管脫胎于民法，卻有了完全不同于民法的法律原則、制度，有了完全不同于民法的理論依據(jù)，有了完全不同于民法的調(diào)整方式，而決不是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的具體化和特殊化。”

我國有關(guān)海商、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、證券、信托和投資基金等的單行法，因?yàn)槲覈啡鄙谭▊鹘y(tǒng)，更因?yàn)閷W(xué)術(shù)上仍然爭論商法和民法的關(guān)系，致使人們無法真正看清楚我國“商法”的邊界。商法的范圍或者外延到底在哪里，仍然是存在疑問的。有學(xué)者是這樣評論商法的：商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的。在我國二十年的法學(xué)史上，這樣的情況的確少見：一方面我們在念叨著商法，但卻不定商法為何物，一方面我們在呼喊著商法的理論和學(xué)說，但卻說不清商法的概念和范圍。面對著古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我們教著商法，我們寫著商法，我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時(shí)我們也在懷疑著商法。我們知道它的過去，但我們卻說不清它的現(xiàn)在，也看不透它的未來，我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，我們感到難以名狀的困惑。

我國商法的法典化形式（單行法）雖然不能提供理論上我國存在“商法”的事實(shí)依據(jù)，但如果我們不再用當(dāng)今的我國“商法”與西方國家的傳統(tǒng)商法進(jìn)行類比，并拋棄害怕商法被民法所包容的成見，海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法、投資基金法等作為民法的特別法，仍然不會(huì)喪失其獨(dú)立存在的價(jià)值或地位，何以擔(dān)心我國不存在“商法”呢？如果我們再從容一點(diǎn)，我們借用“商法”這個(gè)詞匯來描述我國存在的海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法、投資基金法，并將之上升為商法科學(xué)，又有什么不可以的呢？因此，解開困惑商法的“結(jié)”應(yīng)當(dāng)不是一個(gè)問題。

三、我國商法的泛公法化

商法的公法化為商法能夠脫離民法發(fā)展的一個(gè)理由，也是一種法律發(fā)展的現(xiàn)象，甚至被學(xué)者譽(yù)為現(xiàn)代商法發(fā)展的趨勢。商主體承擔(dān)較民事主體更高的注意義務(wù)，商事行為的外觀對于交易的安全更有意義，而這些都需要借助國家公權(quán)力來得到更好地落實(shí)和貫徹。

有學(xué)者認(rèn)為，私法公法化在很大程度上表現(xiàn)在商法領(lǐng)域，即商事立法中越來越多地體現(xiàn)政府經(jīng)濟(jì)職權(quán)色彩和干預(yù)意志、調(diào)節(jié)個(gè)人與政府和社會(huì)間經(jīng)濟(jì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)公共利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容體現(xiàn)了公法的明顯屬性。例如商業(yè)登記制度、商業(yè)帳簿制度，公司法中的公司組織形態(tài)、公司章程的法定記載事項(xiàng)、公司股份轉(zhuǎn)讓與公司合并的條件與程序等規(guī)定；海商法中的船舶登記、運(yùn)輸單證、海事賠償責(zé)任限制、船舶抵押權(quán)等規(guī)定；保險(xiǎn)法中的責(zé)任準(zhǔn)備金、再保險(xiǎn)、保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理等規(guī)定；破產(chǎn)法中的和解整頓、債權(quán)人會(huì)議、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍、債務(wù)清償順序等規(guī)定，均屬公法性質(zhì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，商法的公法化，在性質(zhì)上主要還是限于國家公權(quán)力對商事活動(dòng)的消極干預(yù)，即設(shè)定商主體必須遵循的強(qiáng)行法制度，以限制商主體的意思組織和加重商主體的法律責(zé)任；商法的公法化并不倡導(dǎo)國家公權(quán)力對商事活動(dòng)的積極干預(yù)。

但目前我國的商法在商法公法化的道路上走得更遠(yuǎn)。從我國商法的單行法內(nèi)容可以看到，國家公權(quán)力介入商事活動(dòng)更加積極和主動(dòng)，呈現(xiàn)出泛公法化的特點(diǎn)，即我國商法在建構(gòu)其制度的過程中吸收了更多的、不規(guī)則的國家公權(quán)力積極干預(yù)商事活動(dòng)的公法內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)注意到的是，我國商法是通過單行法的方式獲得發(fā)展的，但這些單行法并不僅僅限于對商事主體、交易和秩序的調(diào)整，有些法律更是關(guān)注國家公權(quán)力對商事活動(dòng)的干預(yù)，規(guī)定有政府監(jiān)管商事活動(dòng)的大量內(nèi)容。筆者在這里并不想就商法的公法化問題作分析，而僅僅試圖提出我國商法泛公法化的現(xiàn)象，尤其是國家或政府積極干預(yù)商事活動(dòng)的內(nèi)容被寫進(jìn)了商法。例如，我國保險(xiǎn)法規(guī)定有保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其監(jiān)管權(quán)限，并詳細(xì)規(guī)定有保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管內(nèi)容和方式，以法律的形式授權(quán)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行全面的監(jiān)管；證券法規(guī)定有證券交易的監(jiān)管，以法律的形式授權(quán)證券監(jiān)督管理委員會(huì)對證券交易進(jìn)行全面的監(jiān)管。

國家公權(quán)力對商事活動(dòng)的積極干預(yù)，本不屬于傳統(tǒng)的大陸法系商法的固有內(nèi)容，也不應(yīng)當(dāng)成為我國的民法的特別法的內(nèi)容，因?yàn)閲夜珯?quán)力的積極干預(yù)將會(huì)改變商法作為私法的屬性，而不僅僅是商法的公法化問題。當(dāng)國家公權(quán)力積極介入商事活動(dòng)，而改變了商法的性質(zhì)，不如稱其為“經(jīng)濟(jì)法”，即國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之法。我國在重建市場經(jīng)濟(jì)法律的過程中，在構(gòu)建商法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面并沒有作出足夠的符合法理的準(zhǔn)備，在商法中規(guī)定有國家公權(quán)力積極干預(yù)商事活動(dòng)的“公法”內(nèi)容，這對于我國商法理論的重構(gòu)造成了負(fù)面的影響，其妥當(dāng)性是值得懷疑的。但是，有關(guān)商事主體和交易、秩序的單行法規(guī)定國家公權(quán)力積極干預(yù)商事活動(dòng)的內(nèi)容，若法律的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、體系和邏輯安排較為合理與科學(xué)，在立法技術(shù)上說并非不妥。商法作為維系商主體和商事交易、秩序的法律，其本質(zhì)并沒有因?yàn)榉汗ɑ艿骄薮笥绊懀覀兇_實(shí)要注意泛公法化特點(diǎn)下的立法技術(shù)水平的提高，防止商法向經(jīng)濟(jì)法方向演變。

四、我國商法的修正

我國商法脫胎于我國的市場經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建過程中。這個(gè)時(shí)期的最大特點(diǎn)是，我國的經(jīng)濟(jì)環(huán)境處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中。我國已經(jīng)頒布的“商法”存在或者遺留著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，并不奇怪。例如，我國1995年頒布的保險(xiǎn)法第106條規(guī)定，商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由金融監(jiān)督管理部門制定。這是國家公權(quán)力積極干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營的典型事例。而且，我國建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)法制的經(jīng)驗(yàn)不足，更加缺乏“商法”的原則和制度設(shè)計(jì)的經(jīng)驗(yàn)，所有的法律幾乎都是在民法理念、原則和制度的支配下、經(jīng)摸索而形成的。除個(gè)別的“商法”如海商法，因?yàn)槲諊H經(jīng)驗(yàn)的緣故，其不足相對較少外，涉及公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、信托等法律都存在這樣那樣的問題，對之進(jìn)行深刻的修正，將成為我國的商法發(fā)展的特有現(xiàn)象。

我國商法的修正，本身意味著我國商法的發(fā)展過程存在曲折，修正商法的目的顯然是要完善欠缺妥當(dāng)性的法律規(guī)范。修改法律，無非是法律規(guī)范的價(jià)值再發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，是立法者對法律規(guī)范的價(jià)值判斷的優(yōu)化選擇。我國商法自其存在之日起，因?yàn)榍笆鲈蚓痛嬖谛拚目臻g；即使經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的修正，其仍然存在修正的空間，這恐怕是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都不得不面對的課題。我國已經(jīng)修正過的“商法”，有公司法和保險(xiǎn)法。其他被稱為“商法”的法律，有的已經(jīng)開始了修正工作，但更多的并沒有提上修正的日程。

1.關(guān)于公司法的修正

公司法是我國商主體的最為重要的法律。1993年頒布的公司法，在過去的10余年間，因?yàn)槲覈慕?jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活和公司法學(xué)理論已發(fā)生了重大而深刻的變化，我國制定公司法時(shí)的社會(huì)環(huán)境已經(jīng)明顯不同，公司法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的摩擦加劇，需要進(jìn)行大規(guī)模的修正。有關(guān)公司的設(shè)立、公司的治理結(jié)構(gòu)、公司法與證券法的協(xié)調(diào)、公司法與外商投資企業(yè)法的協(xié)調(diào)、小股東利益的保護(hù)等方面，應(yīng)當(dāng)作為公司法修改的重點(diǎn)。另外，公司法的修正涉及到許多理念性的問題，諸如公司法是否應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)投資而不是限制投資的問題，需要予以澄清。若公司法是鼓勵(lì)投資的法律，則應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許設(shè)立一人公司，以消除現(xiàn)實(shí)生活中存在的、以規(guī)避法律而形成的假股東現(xiàn)象；則有必要降低注冊資本的法定限額，吸引更多的民間資本的投入。

但是，我國公司法并沒有如同人們期待得那樣進(jìn)行了大規(guī)模的修正，而僅僅在1999年做了一點(diǎn)小修，主要有兩項(xiàng)內(nèi)容：

（1）國有獨(dú)資公司的監(jiān)事會(huì)法定。為加強(qiáng)對國有獨(dú)資公司的監(jiān)督，公司法要求國有獨(dú)資公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)，并對監(jiān)事會(huì)的任選范圍、人數(shù)、職權(quán)范圍等作出了原則性的規(guī)定。“國有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)主要由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)構(gòu)、部門委派的人員組成，并有公司職工代表參加。監(jiān)事會(huì)的成員不得少于三人。監(jiān)事會(huì)行使本法第五十四條第一款第（一）、

（二）項(xiàng)規(guī)定的職權(quán)和國務(wù)院規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事列席董事會(huì)會(huì)議。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。“

（2）高新技術(shù)公司上市的條件優(yōu)惠。為支持有條件的高新技術(shù)股份有限公司進(jìn)入證券市場直接融資，并促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國公司法授權(quán)國務(wù)院規(guī)定高新技術(shù)公司在證券市場直接融資的條件。“屬于高新技術(shù)的股份有限公司，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額占公司注冊資本的比例，公司發(fā)行新股、申請股票上市的條件，由國務(wù)院另行規(guī)定。”

公司法的以上修正說明，我國是根據(jù)需要修改法律的，而不是依照公司法的理念、原則和制度來修改法律的。這不能不說是我國商法發(fā)展過程中的一種悲哀。

2.關(guān)于保險(xiǎn)法的修正

我國保險(xiǎn)法包括保險(xiǎn)合同法與保險(xiǎn)業(yè)法兩項(xiàng)內(nèi)容。我國1995年頒布保險(xiǎn)法后，保險(xiǎn)業(yè)狀況發(fā)生了較為深刻的變化，被保險(xiǎn)人或受益人的權(quán)利意識進(jìn)一步提高，司法審判介入保險(xiǎn)活動(dòng)的領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大，尤其是我國加入WTO后保險(xiǎn)市場對政府監(jiān)管保險(xiǎn)業(yè)的基礎(chǔ)和方式提出了新的要求，有相應(yīng)修正保險(xiǎn)法的必要。2002年10月，我國修改了保險(xiǎn)法。本次修改涉及到了保險(xiǎn)合同法以及保險(xiǎn)業(yè)法，但主要還是集中修改了保險(xiǎn)業(yè)法，加強(qiáng)了政府對保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)管。以下三點(diǎn)，值得注意：

（1）格外強(qiáng)調(diào)了誠實(shí)信用原則在保險(xiǎn)法上的應(yīng)用

本次修改將我國原保險(xiǎn)法第4條拆分成兩個(gè)條文，增加一條作為保險(xiǎn)法第5條，規(guī)定：“保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”將誠實(shí)信用原則作為規(guī)范保險(xiǎn)活動(dòng)的基本原則單獨(dú)規(guī)定為一條，具有十分重要的意義；誠實(shí)信用原則在保險(xiǎn)法上的應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)有其特殊性，并與保險(xiǎn)作為防范危險(xiǎn)的法律行為的特質(zhì)結(jié)合起來，從而具有自己的內(nèi)涵。我國保險(xiǎn)法所規(guī)定的保險(xiǎn)人的說明義務(wù)和投保人的如實(shí)告知義務(wù)，體現(xiàn)著誠實(shí)信用原則在保險(xiǎn)法上的核心價(jià)值；此外，保密義務(wù)、危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)、保險(xiǎn)事故的通知義務(wù)、理賠通知義務(wù)、索賠的協(xié)助義務(wù)、道德危險(xiǎn)不予承保等制度設(shè)計(jì)，有力地豐富了誠實(shí)信用原則的應(yīng)有內(nèi)容。

（2）突出了保監(jiān)會(huì)對保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)管職能，監(jiān)管方式更加靈活

保險(xiǎn)法授權(quán)保監(jiān)會(huì)對保險(xiǎn)公司償付能力進(jìn)行全面監(jiān)管，增加規(guī)定多項(xiàng)監(jiān)管保險(xiǎn)業(yè)的償付能力的職能，有力地提升了保監(jiān)會(huì)監(jiān)管保險(xiǎn)業(yè)的地位，主要有：（1）保險(xiǎn)公司償付能力監(jiān)管指標(biāo)體系，由保監(jiān)會(huì)建立健全。（2）保監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)制定保險(xiǎn)公司提取和結(jié)轉(zhuǎn)責(zé)任準(zhǔn)備金的具體辦法。（3）保監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)制定保險(xiǎn)保障基金的提存和使用辦法。（4）保監(jiān)會(huì)決定保險(xiǎn)公司的再保險(xiǎn)事宜。（5）保監(jiān)會(huì)有權(quán)查詢保險(xiǎn)公司的存款。

（3）國家公權(quán)力對保險(xiǎn)公司的經(jīng)營保持合理的干預(yù)

本次修改使得保監(jiān)會(huì)不再具有制定保險(xiǎn)條款和費(fèi)率的職能，但同時(shí)要求保險(xiǎn)公司將關(guān)系社會(huì)公益的險(xiǎn)種、強(qiáng)制保險(xiǎn)的險(xiǎn)種、新型人壽保險(xiǎn)險(xiǎn)種的條款及費(fèi)率，上報(bào)保監(jiān)會(huì)審批；其他保險(xiǎn)條款和費(fèi)率，上報(bào)保監(jiān)會(huì)備案。再者，本次修改以例外弱化了險(xiǎn)公司嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營制度，允許經(jīng)營財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司經(jīng)核定后，經(jīng)營短期健康保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和意外傷害保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，有助于保險(xiǎn)市場的適度競爭。本次修改還在一定程度上緩解了保險(xiǎn)資金的運(yùn)用限制，允許保險(xiǎn)公司通過設(shè)立保險(xiǎn)企業(yè)增加收益，并為推進(jìn)我國本土的保險(xiǎn)公司與外國保險(xiǎn)公司開展合作與競爭創(chuàng)造了條件。

我國保險(xiǎn)法的修正主要集中于保險(xiǎn)業(yè)法的修改，但立法者已經(jīng)充分認(rèn)識到誠實(shí)信用原則在保險(xiǎn)法上的作用，誠信原則單獨(dú)列為一條不是對民法通則和合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則的簡單復(fù)述，而是為我國保險(xiǎn)法的未來發(fā)展提供了廣闊的空間。

五、我國商法的發(fā)展前景

我國商法應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法典化形式基礎(chǔ)上獲得發(fā)展。商法要獲得發(fā)展的第一個(gè)問題，是否是要處理好民法和商法的關(guān)系？關(guān)于民法和商法的關(guān)系，有學(xué)者指出，“民法與商法究竟是什么關(guān)系？在民法典之外是否需要制定商法典？對此，有兩種截然相反的觀點(diǎn)：即肯定說與否定說，前者為民商分立，而后者為民商合一。對于這一問題，我國學(xué)理上爭論激烈，并均持之有故。我們不僅要問：民商分立是一個(gè)理性的選擇，還是一個(gè)自然的歷史過程？是科學(xué)的分類還是歷史分類？如果真的象許多學(xué)者認(rèn)為的那樣-商人階層以后，并沒有合乎邏輯地消失而自然地民商合一，而是在民法典之外獨(dú)立為法典？即使是在今天西方許多學(xué)者呼吁建立民商合一的具有法典化傳統(tǒng)的國家，也只是”雷聲大而雨點(diǎn)小“，象德國、法國這樣的較早地?fù)碛忻穹ǖ涞膰遥穹ㄅc商法的合一也沒有完成。為什么每一民法學(xué)者在編寫民法教科書時(shí)，內(nèi)容幾乎是一致的，而編寫商法教科書則有這么大的差異？這種取舍是有根據(jù)的，還是任意的？由此可見，理性與單純的價(jià)值判斷并不是推動(dòng)民商合一的全部因素，更不是決定的因素，而歷史與傳統(tǒng)才是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是其存在的基礎(chǔ)，也是民商分立的真正支持，也許正是歷史與傳統(tǒng)的因素真正阻礙著民商合一。”問題已經(jīng)提出來了，如何解決這個(gè)問題？是否制定了我國的商法典，問題就解決了？

有學(xué)者曾經(jīng)指出，就立法技術(shù)而言，商法更直接取決于市場形態(tài)，而不象民法那樣還與經(jīng)濟(jì)形態(tài)、傳統(tǒng)文化、法律理念息息相關(guān)，所以商事立法包括商法典的超前較之民法更為現(xiàn)實(shí)和可能。歐陸各國及其他制定有法典的國家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同時(shí)制定商法典。我國已經(jīng)制定了諸如公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法（正在修訂），己為統(tǒng)一商法典的制定奠定了基礎(chǔ)，我國應(yīng)當(dāng)制定自己的商法典。還有學(xué)者更加客觀地指出，對民商分立與民商合一的理解均不能絕對化，無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。換言之，民商分立并不意味著民法典與商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。學(xué)者們在探尋民商法的關(guān)系時(shí)，極易走向極端。現(xiàn)代意義上的民商分立已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民商分立的范疇，即民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統(tǒng)商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當(dāng)代商事立法的重要表現(xiàn)形式，也是民商分立的新形式。

如果歷史地看待商法，民商分立或者民商合一或許具有顯著的意義，確實(shí)有爭論的必要；但是現(xiàn)實(shí)地看待我國商法，這種爭論是沒有基礎(chǔ)的。“在我們國家討論民商合一或者民商分立，其意義并不是太大。因?yàn)槲覀兏静淮嬖谙笪鞣降臍v史傳統(tǒng)，商人在任何時(shí)候也沒有真正成為一個(gè)相對獨(dú)立的階層，更沒有自己不可動(dòng)搖的商事規(guī)則。”首先，我國已經(jīng)不可能而且沒有必要再回到西方國家產(chǎn)生商法典的那個(gè)時(shí)代，商法的法律形式的選擇應(yīng)當(dāng)更加多樣化，而不能局限于商法典。“大陸法系因受羅馬法形式理性的影響形成了法典化傳統(tǒng)，因法典化的傳統(tǒng)，使得人們想把不能為民法典所包容的商事規(guī)則按照法典編篡的方式使之法典化，于是就有了民法典與商法典的并立。”“僅僅有商事規(guī)則不能為民法所包容和商事規(guī)則的統(tǒng)一的需要，并不一定必然導(dǎo)致商法的法典化，它完全可以選擇其他形式的存在。”其次，我們所能感覺到和看到的是，民法的理念、原則和制度已經(jīng)被我國社會(huì)的各個(gè)階層、領(lǐng)域所普遍接受，制定我國民法典已經(jīng)成為必然，民法也成為私法的最為發(fā)達(dá)的“學(xué)問”，而商法、尤其是商法理論則是在民法的邊緣部分成長起來的。海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法等作為民法的特別法，不僅符合我國私法制度發(fā)展的軌跡，而且并沒有影響其繼續(xù)發(fā)展的生命力。

因此，我國商法的未來發(fā)展，并不取決于民法和商法的關(guān)系問題。我國商法現(xiàn)存的法典化形式足以確保我國商法的獨(dú)立發(fā)展。筆者認(rèn)為，我國商法的未來發(fā)展應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下兩個(gè)問題的解決：

1.商法觀念的獨(dú)立化問題

我國的商法理論研究，都在推動(dòng)商法觀念的獨(dú)立化。商法相對于民法，尤其是各個(gè)商事單行法的頒布，均建立了自成體系的制度，已經(jīng)日益具有獨(dú)立的地位。

有學(xué)者認(rèn)為我國商法的自身體系還是存在問題的，目前我國商法基礎(chǔ)理論研究尚未擺脫民法基本制度與理論體系的陰影，要想使商法地位得以確立并獲得堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)與廣泛的支持，就必須全面檢討現(xiàn)有商法的構(gòu)建依據(jù)與構(gòu)建體系，構(gòu)建起基于其特有的調(diào)整對象和真正屬于自己的制度與體系。

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)商法的相對獨(dú)立和部門法的地位，在我國應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立，即不以制定獨(dú)立的商法典作為民商分立的基礎(chǔ)，只是主張要承認(rèn)商法的相對獨(dú)立性，要促進(jìn)我國商法的體系化進(jìn)程，使之成為一個(gè)有特定的規(guī)范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。

更有學(xué)者認(rèn)為我國商法的獨(dú)立是歷史發(fā)展的必然，“商法首先要保障營利的實(shí)現(xiàn)和交易的安全、便利和效率，從而創(chuàng)造呢自身的價(jià)值體系和新的原則。……民法中平等自由經(jīng)過市場競爭條件下的改造，變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。商法通過對原有民法制度的補(bǔ)充、變更、特殊化規(guī)定及特別制度的創(chuàng)設(shè)，形成了自己的制度體系。商法通過促進(jìn)財(cái)富的增值和互惠所追求的人道與正義，也超越了民法‘給每個(gè)人應(yīng)得部分’的分配正義和關(guān)注人的基本生存條件的思想空間。于是，商法具備了獨(dú)立存在的歷史合理性。”

商法觀念的獨(dú)立化意味著我國的學(xué)術(shù)界不再以民法的理念、原則和制度來評價(jià)商法了，商法應(yīng)當(dāng)有其自成體系的理念、原則和制度；商法的解釋和適用應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民法的解釋和適用，商事交易優(yōu)先受到商法的規(guī)范。“隨著市場經(jīng)濟(jì)向全球化、科技化、復(fù)雜化方向發(fā)展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情勢下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題。”商法觀念的獨(dú)立化，有助于對商法現(xiàn)象的準(zhǔn)確判斷，以制定出更加符合商事交易規(guī)則的法律。實(shí)際上，我國已經(jīng)頒布的海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法都具有自成體系的理念、原則和制度；但我國商法的解釋和適用因?yàn)槭艿矫穹ǖ慕忉尯瓦m用的影響而仍然具有一定的局限性。

2.商法制度的整合問題

商法制度的整合，就是對現(xiàn)行商法制度的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行模式進(jìn)行檢討，剔除不利于商法價(jià)值目標(biāo)的制度設(shè)計(jì)。商法具有促進(jìn)交易達(dá)成和確保交易安全兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)。商法上的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于這兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)。在整合商法制度的過程中，商法觀念的獨(dú)立化具有指導(dǎo)性的價(jià)值，否則，商法的整合將無法達(dá)成其目標(biāo)。因?yàn)槲覈谭ú尚袉涡蟹ǖ牧⒎ㄐ问剑仙谭ㄖ贫葢?yīng)當(dāng)在單行法的范圍內(nèi)進(jìn)行，但若涉及到單行法之間、單行法與其他法律之間的協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意法律相互間的有機(jī)聯(lián)系，避免法律沖突的產(chǎn)生。單行法的制度整合修正以及單行法之間的整合修正。

因?yàn)槲覈谭ǖ牧⒎ɡ碛蓽?zhǔn)備不足，存在缺陷在所難免。我國保險(xiǎn)法所規(guī)定的保險(xiǎn)合同規(guī)范存在明顯法律漏洞，僅舉四例：（1）我國保險(xiǎn)法規(guī)定有保險(xiǎn)人的說明義務(wù)（保險(xiǎn)法第17條和第18條），目的在于促使保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)向投保人說明保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，但因?yàn)榉蓷l文設(shè)計(jì)過于原則，沒有考慮到保險(xiǎn)產(chǎn)品的技術(shù)性特點(diǎn)，也使得保險(xiǎn)公司在履行說明義務(wù)時(shí)難以控制交易風(fēng)險(xiǎn)，操作性較差。（2）我國保險(xiǎn)法規(guī)定有諸多解除保險(xiǎn)合同（如保險(xiǎn)法第17條、第37條等）的情形，但少有規(guī)定享有解除權(quán)的當(dāng)事人可以解除合同的期間；而且似乎在人壽保險(xiǎn)合同的解除（如保險(xiǎn)法第15條和第69條）方面對被保險(xiǎn)人或受益人的利益考慮不夠。（3）我國保險(xiǎn)法并沒有依照誠實(shí)信用原則建立保險(xiǎn)人的棄權(quán)制度，從而對被保險(xiǎn)人或受益人的利益保護(hù)不利。（4）我國保險(xiǎn)法關(guān)于道德危險(xiǎn)控制（保險(xiǎn)法第65條）的措施不嚴(yán)密，形成被保險(xiǎn)人的利益因?yàn)橥侗Ｈ嘶蚴芤嫒说牡赖挛ｋU(xiǎn)而流失的不妥當(dāng)局面。對于商法制度設(shè)計(jì)上的缺陷，是立法者為商事交易設(shè)定的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由立法者通過修改法律的形式予以整合；在法律修改前，法院應(yīng)當(dāng)以個(gè)案解釋的形式彌補(bǔ)商法制度的設(shè)計(jì)缺陷，以更好地實(shí)現(xiàn)商法的價(jià)值目標(biāo)。

我國商法的整合，還應(yīng)當(dāng)注意協(xié)調(diào)因?yàn)榉汗ɑa(chǎn)生的結(jié)構(gòu)、體例、制度設(shè)計(jì)上的不當(dāng)。我國商法規(guī)定有泛公法化的內(nèi)容，而這些內(nèi)容與商法的私法性和商法的公法化均不兼容，在整合法律時(shí)應(yīng)當(dāng)有充分的考慮。例如，我國保險(xiǎn)法第4條規(guī)定的自愿原則和第5條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，并不適用于保險(xiǎn)業(yè)法，規(guī)定在保險(xiǎn)法第1章總則實(shí)有不妥，在整合保險(xiǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮將這兩個(gè)原則移到第2章保險(xiǎn)合同的一般規(guī)定中。