論手機短信在民事訴訟中的證據能力

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摘要:

對證據理論的研究是一個循序漸進、不斷克服已有認識上的謬誤而又不斷創新的過程。正如我國古代著名思想家荀子在《勸學》一書中所曰：“故不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海。”而學術理論當應以活生生的現實案例為其生命源泉。隨著通信技術的迅猛發展以及信息網絡的建立和完善，手機短信息是一種通過電信運營商的信號網絡進行傳輸的數字化通訊方式，對傳統的證據形式提出了挑戰。爭對這一問題筆者認為首先應明確手機短信是否能夠作為證據？并且作為證據使用后其效力又如何？

關鍵字：證據效力采用

一，對手機短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。

（一）手機短信的可采用性

證據的客觀性指證據作為已發生的案件事實的客觀遺留，是不以人們的主觀意志為轉移的客觀存在。任何想象、揣測或臆造，都不能正確反映案件的客觀真實，都不能成為證據。手機短信作為移動通訊營運商信號網絡連接的一種新型通訊方式，其主要工作原理是把人們所表達的意思轉化為數字信號，并通過信號網絡傳輸至對方手機，呈現在對方的手機屏幕上，因此互無“真跡”，一個指令也可輕易地修改或刪除，從而有人對手機的客觀性提出質疑。筆者認為，易刪改的特性并不能否定手機短信的客觀性，能夠證明案件真實情況的數字化形式的手機短信毫無疑問是客觀存在，不是無法感知的虛幻的東西。在網絡信號正常的情況下，手機短信一旦由發出方發出，即在接收方的手機上有直觀顯示，并在移動通訊營運商的服務器上有相應的記錄。而能夠作為證據的手機短信是儲存在其手機上的信息，是不以人的意志為轉移的客觀存在。

證據的關聯性指證據必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯系。美國學者華爾茲認為，證據的“相關性是指實質性和證明性的結合。如果所提出的證據對案件中的某個實質性正義問題具有證明性（有助于該問題），那它就具有相關性。”英國學者斯蒂芬認為：“所應用的任何兩項事實是如此想互關聯著，即按照事物的通常進程，其中一項事實本身或與其他事實相聯系，能大體證明另一事實在過去、現在或將來的存在或不存在。”能夠揭示案件真相的只能是客觀存在的事實；與待證事實沒有聯系的事實，不是證據。確定某一具體事實是否具有關聯性，取決于人們對證據事實與待證事實之間關系所具有的常識經驗和科學知識水平。也就是說，關聯性取決于客觀條理，不取決于人的主觀的置信。一個證據事實一般都不能夠終局性地證明待證事實，往往需要其他證據事實的配合，這就需要人們科學地分析和判斷證據，才能對案件事實與待證事實的關聯方式、關聯程度作出正確的認定，才能發現案件的真相。換言之，一個證據必須有助于證明案件事實或其他爭議事實，因此關聯性可以稱為證據的“證明性”手機短信的另一個顯著特點就是對應性。每一個手機號碼均對應一個唯一的用戶，手機短信的收發只能在特定的兩個手機用戶之間進行，這種對應關系可以由移動通訊營運商與用戶的服務協議來證明。在沒有其他相反證據的情況下，兩個特定的手機號碼之間的短信收發行為可認定為兩個特定的用戶之間在特定的時間發生的通訊行為。只要提供證據的一方能夠證明手機短信的內容是與案件相關，并且是從對方的手機號碼內發出的。就可以說明是具備關聯性的。

合法性作為證據的構成要件，它主要包括兩個方面的內容。一是民事訴訟中證據材料的證據能力，是由法律明確規定的。所謂證據能力，是指能夠作證據使用而在法律上享有正當性，亦即作為證據方法的資格。所有的證據事實，原則上都有證據能力，但法律有特別規定的除外。也就是說要經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據，而取得的證據是通過非法的途徑或未經允許而取得的證據是不具有證據能力的。二是與待證事實有關聯性的客觀事實的范圍十分廣泛，在訴訟中哪些客觀事實對證明案件事實有意義，實體法的規定起著重要的決定作用。證據的合法性是我國證據法學領域內頗具爭議的問題之一。作為證明根據的材料無論是否具備合法性，都可以稱為證據，但是每一件證據能否在具體的司法和執法活動中被采用，還要看其是否具備合法性。合法性的標準應包括主體合法、形式合法與程序合法三層涵義，即提供證據的主體（主要針對人證而言）、證據的形式（主要針對鑒定與現場勘驗筆錄而言）和證據的收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定。對于手機短信而言只要其取得方式合法，有一定的證明力就應該具備合法性的要件。就審判而言筆者認為一方如果提供的證據是自己的手機上儲存的信息，并在庭審時當庭展示，同時在法官的指導下將手機信息內容作書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。而相對一方當場沒有表示異議在庭審筆錄上簽名的話則完全是可以認定手機短信是正當合法并具證明力的。

（二）手機短信的可采信性

當手機短信能夠作為一個證據被采用之后，還應從以下幾個角度入手對其證據效力加以審查判斷，以確認該證據還能被采信：

首先應當樹立正確的證據觀念。（一）承認法律真實和客觀真實之間存在差距。法院認定的事實是有證據證明的事實，法院審判認定事實的標準是證據是否充分，不能以哲學上的客觀真實標準替代司法領域內的法律真實標準，無休止地追求案件事實客觀真實，使案件事實在各審級的不同階段均處于不確定狀態，導致案件久拖不決或裁判不確定。（二）我國《民事訴訟法》明確規定了“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄”等七種證據形式。如果在法理上采取緊縮的解釋方法，那么手機短信就不是適格證據，也不能產生證據效力，這與社會生活的發展不相符。法律雖然不能朝令夕改，但也決不是完全僵化、封閉的，為了避免法律脫離實際生活，應該在一定限度內給法律自由伸縮的彈性。因此，在評斷各種具體證據的證明價值時，應該給予法官較大的自由裁量權，確立自由心證之認證規則-----只要手機短信經“查證屬實”，就可作為定案證據。

其次，科學認定手機短信的真實性。（一）從認證對象自身特性考察。從修改手機短信手的技術難度來看，對于一般手機用戶來說，直接在手機的短信收件箱中刪改信息不太可能。因收件箱中的手機信息是只讀文件，不能直接在收件箱中刪改。如果以另存編輯方式修改信息內容，則會改變該信息的位置，如轉移到草稿箱或發件箱中，不可能仍停留在收件箱。從一條手機短信的基本內容來看，存儲于收件箱的信息均帶有發信人名稱、發信人的手機號碼、發信時間等具體資料，而且移動后運營商的操作系統中也有相應記錄。（二）大膽運用科學的認證方式。對于內容清晰的手機短信，法官可以運用一種重要的方式加以采信———推定，即根據某些已知事實（基礎事實）推斷另一些未知事實（推定事實）存在與否的方法。從表面上看，推定的依據是基礎事實與推定事實之間的常態聯系或伴生關系；就其實質而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。從外國的先進經驗來看，通常的做法不是采取直接認證方式------鑒定來解決，而是借助間接認證方式-------推定、自認與具結等加以處理。其中，推定方法應用得最為普遍，故也被視為采納電子證據的第一法則。因此，法官在審查手機短信的可信性時，可以依據案件事實間的內在聯系及合理的邏輯關系對案件事實進行推定。

最后，結合其它證據綜合判斷手機短信的證明力。鑒于手機短信被偽造、篡改后不留痕跡，同時受環境、技術的影響容易出錯，故應將手機短信歸入間接證據的范疇。間接證據是與案件主要事實有間接聯系的材料，只能佐證與案件有關的個別情節或片斷，而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據聯結起來，經過綜合分析和推理，對于查明案件主要事實也是具有十分重要的作用。所以，應結合全案的其它證據來綜合判斷其證據效力。具體的考察方面包括：取證環節是否完整，證據形式是否存在瑕疵，與其它證據是否矛盾，等等。

(四）短信的證據能力

1、證據能力定性

證據的可采性是和證據的相關性緊密相連的，具有相關性的證據才可能被采信。因此，在證據制度下，相關性是可采性的前提。證據要獲得相關性必須具備如下要件：（1）必須指向案件爭議的重要事實；（2）必須能使案件事實存在或不存在的可能性更大些。相關證據的采信經常遭受無數的排除規則，但一般比較常見的是傳聞證據、意見證據、品格證據、最佳證據規則、以及其他場合的行為證據.由此可見，只有具備了相關性和可采性的證據才能被陪審團或法官采信。因此，筆者提出的“證據能力”是當事人提交的證據材料進入訴訟程序的資格，是具備相關性和可采性雙重標準的。

2、短信的證據能力

如上所述，短信要成為證據也需要具備相關性和可采性。由于證據是否具有相關性取決于具體的案件情況，不能單純從理論上進行分析論證，只要能掌握上文提到的兩個要件就可以作出判斷；而對證據可采性的判斷需要滿足三個標準，即相關性、可靠性和正當性。但短信操作流程決定了短信數據存儲于SP的平臺時存在著數據被改編的風險。這是技術上的漏洞，但技術上的漏洞往往為一些不法分子進行違法犯罪提供了土壤，因為如果數據被篡改接收人也不可能知悉。這也提醒了電子數據自身的安全問題，諸如修改權限的加密工作、電子簽名的識別問題等都是值得日常的電子數據的使用所應高度重視的。但我們不能因為電子證據存在這樣的缺點而排斥它。既然手機短信存在這樣的特點，那么如何確定短信的證據能力呢？

我國《民事訴訟法》第68條規定，書證應當提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。可見，我們是以采用證據原件為原則。然而為了與國際接軌，為了交易安全我國制定的《電子簽名法》對數據電文的證據能力問題上有重大突破。《電子簽名法》第7條規定，“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”。按照這樣的規定，筆者認為，短信有充分的理由可以成為案件事實認定的證據。事實上，實務中也已經這樣操作了，所以,短信不論是現在還是在將來，都有資格進入訴訟流程。

（五）短信的證明力

1、短信證據是否可以認定為原始證據

原始證據的認定與否決定證據的證明力高低，按照傳統的證據理論，原始證據的證明力高于傳來證據。由于手機短信存在著不安全的天性——易刪改、偽造，所以有人認為應當將手機短信認定為間接證據，并且認為“其最大的特點在于證明力的或然性，即其只能佐證與案件有關的個別情節或片段。”筆者認為這樣的觀點抹煞了短信可以成為原始證據或直接證據的價值功能。我國《電子簽名法》第5條規定，“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”《電子簽名法》第8條也對數據電文真實性的審查設定了標準。我認為，既然認定短信具有真實性，在關聯性和合法性的前提下，就沒有必要將不存在疑點的短信證據僅僅劃歸間接證據。只有大膽地采用短信證據才能更好地維護當事人的合法權益。

2、短信證據的開示

對短信證據證明力的審查還要通過當庭開示，從而才能讓雙方當事人各自表明主張，同時法官也才能形成內心確信。由于短信的載體和內容可分離——這也是將短信認定為原始證據的主要障礙；并且人們無法用視覺感知短信數據的遷移過程，因此按照傳統的民事訴訟程序規則，短信證據的開示存在一定的困難。《電子簽名法》第6條規定了數據電文文件的保存要求：（1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（2）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；（3）能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。因此，對短信證據的開示并不必然要求以短信生成過程展示出來，筆者以為，短信證據的開示只需要將保留下來的短信在法庭上展示即可，只要對方無法證明短信發送過程中出現錯誤就可以采信。

二，手機短信作為證據的種類界定：

短信屬于哪種證據形式關系到現行法律對其的適用，也涉及到對其證明力的判斷標準問題。筆者認為目前可以明確的一點是，短信屬于電子數據文件。當前學者對電子證據形式爭議的觀點有很多種，主要的有兩種：

1．認為電子證據是視聽資料，理由是：電子證據和視聽資料儲存都需要借助一定的設備來反映；都是運用一定的科技手段制作、傳播、識別和感知；易刪改；易復制。另外，1982年的《民事訴訟法(試行)》中將錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸視聽資料這一新的證據種類，這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一的主要原因。

2．主張電子證據屬于書證，根據是：電子證據和書證一樣都是通過內容表達中心思想；我國證據理論和立法上都已經將書證擴大到數據電文形式；國外理論和立法也大多承認電子證據相當于書證。

毫無疑問，數據電文可以成為證據是學者們一致的觀點，但對電子證據的歸屬存在不同看法。當前，許多人都建議將電子證據作為一種新的獨立的證據，筆者贊同這種觀點。筆者認為，以上兩種觀點都局限在現有法律規定的框架下，雖然電子證據和視聽資料、書證有交叉的地方，但上述兩派學者之間爭論的理由正是對方存在的缺陷。我國現行《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》及司法解釋對各種證據形式均沒有做出確切的界定，導致理論界和實務界在對證據形式的認識上界限模糊，認識不一。筆者認為，不妨大膽突破現有證據的表現形式，承認電子證據為獨立的證據種類，從而消除電子證據處在書證和視聽資料之間的尷尬地位。然而反對這種意見的學者認為，電子證據同七種傳統的證據形式相比，并未創造一種全新的證明機制，如果說有所不同則僅是外在形式的不同，而且會給我國現行的本來就不嚴密的證據“七分法”亂上添亂。然筆者認為，電子證據在證據保全、采集、審查和開示上各需要有獨特的方法以及專業人員的支持，不同于一般的傳統證據，說其只是外在形式不同是片面的；而正是這些特點讓采信電子證據成為一種新的證明機制也是合理的，也是對我國證據制度的完善。

2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認了數據電文中的電子簽名的法律效力。該法第2條第二款規定，“數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”第7條規定，“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”雖然《電子簽名法》不是對電子數據文件的專門立法，但是它至少說明了數據電文是有別于書證和視聽資料的證據形式，具有單獨成為證據形式的可行性。短信操作流程的特點決定其可以成為數據電文的一種。

我國傳統證據制度對新型證據規定的不完善。因此，立法者有必要在總結司法實踐經驗的基礎上，對數據電文證據的的證據類型、證明效力等問題作出明確的規定，規范該類證據的收集程序、認證程序、認證方式，為符合客觀性、關聯性、合法性的數據電文證據掃清作為訴訟證據的法律障礙，以適應信息時代飛速發展的現實。

參考文獻：

萬鄂湘主編：《法律適用》2004年8月刊，國家法官學院主辦

畢玉謙著：《民事證據原理與實務研究》，人民法院出版社2003版

《中華人民共和國民事訴訟法》

譚兵著：《民事訴訟法》，法律出版社，1997版