行政指導范文10篇

摘要：行政指導行為屬于行政行為之一，但由于該類行為存在著自愿性、非強制性等特殊的法律屬性，學界對其是否存在可訴性、應否納入行政訴訟的受案范圍尚存在爭論。最新行政訴訟法司法解釋明確否定列舉，排除行政指導行為屬于行政訴訟的受案范圍，對其訴訟救濟途徑一錘定音———不可訴。實際上就相對人合法權益保障的角度而言，對該類行為不能一概而論，必須具體問題具體分析，即涉及到相對人合法權益行政指導行為，存在訴訟救濟的必要性和可能性，應當納入行政訴訟受案范圍。

關鍵詞：行政指導；訴訟救濟；權益保障；受案范圍

一、問題緣起：基于法規范之權益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政訴訟法司法解釋，在第1條第2款的內容中，對人民法院行政訴訟案件的受案范圍作出了否定性列舉，明確規定不具有強制力的行政指導行為不存在可訴性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政訴訟法司法解釋，在否定列舉受案范圍的條款中，直接刪除了“不具有強制力的”的定語表述，明確規定行政指導行為不存在可訴性（2）。對排除行政指導行為屬于行政訴訟受案范圍的這一重要變化，司法解釋從整體上對行政指導行為是否具有法律上的強制力持否定態度，從而不認為行政指導行為存在訴訟救濟途徑。這就直接導致了當行政相對人合法權益因行政指導行為造成損害時，得不到訴訟救濟的這一權益保障的缺陷。法諺常言，沒有救濟就沒有權利。盡管行政指導行為不存在法律強制性，屬于行政事實行為，接受和服從取決于自愿性，但是這種行為基于行政主體職責的權力性和行政相對人的地位不平等性，沒有掙脫出行政行為的行政性這一本質屬性，往往存在著事實上的強制力，進而就行政相對人的權利義務可能產生法律上的利害關系，侵犯合法權益。既然權利存在著侵犯的可能，那么就應當存在權利救濟的必要性，而權利救濟當然包含訴訟途徑，這也是一個現代法治國家的內在要求。同時，按行政訴訟法的相關規定，判斷行政行為是否可以進行訴訟救濟，以是否侵犯合法權益為標準。因此，部分行政行為不該排除訴訟救濟途徑，應當納入到行政訴訟的受案范圍。本文擬以權益保障為分析視角，嘗試從行政指導行為的理論和實踐出發，闡述行政指導行為被排除訴訟救濟的原因以及該類行為存在訴訟救濟途徑的必要性和可能性的依據，然后對該類行為是否存在訴訟救濟途徑進行重新認識，最后歸納屬于行政訴訟受案范圍的可以進行訴訟救濟的行為。以期對保障行政相對人權益的訴訟救濟理論有些助益。

二、排除訴訟救濟的理論檢

排除該類行為屬于行政訴訟的受案范圍，主要原因在于認為行政指導行為不存在訴訟救濟的必要性和可能性。探討行政指導行為存在訴訟救濟途徑，就必須首先對行政指導行為產生和演進的成因進行分析，檢視排除訴訟救濟的理論基礎。（一）排除訴訟救濟必要性的理論檢視。部分學者認為，行政決定相較于行政指導行為，之所以存在訴訟救濟的必要性，就是因為行政決定與行政相對人權利義務有實際利害關系，可能損害其權益。而從行政指導行為的產生和演進上說，該類行為缺少訴訟救濟的必要性，即行政指導行為無損行政相對人的權益，對其權利義務無實際利害關系。隨著市場經濟制度的建構和發展，客觀上說必然會影響行政主體行政管理活動的方式和手段不斷變化，從而也就會促進行政主體行政管理活動理論逐步完善與更新，這也就是行政主體轉變職能的過程。在這個時候，作為行政管理活動方式———行政指導，因其更為豐富、靈活、柔和以及有效，便應運而生。因此可以說，市場經濟制度的產生和發展，是行政指導行為出現和發揮其獨特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指導自“二戰”以來首先在日本，20世紀后半期陸續在德國、法國、英國、美國以及其他市場經濟國家出現并逐步發展，發揮出特殊的功效，成為當今市場經濟國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責［1］。我國的市場經濟體制，即社會主義市場經濟，是在20世紀90年代左右開始建立的，同時行政指導理論也逐步發展起來。行政指導行為逐漸被行政主體運用在行政管理活動之中，發揮著特別重要的作用，包括補充法律的缺陷和漏洞，協調不對稱的信息交流，特別是在柔性執法和軟法之治等新穎的行政管理理念出現之后，慢慢成為行政主體剛柔并濟實施行政管理的典型代表方式。行政指導行為既存在著法律政策的依據，也存在著大量行政實踐方面的經驗，但是也有許多問題存在，其中最重要的一個方面，就是行政主體在行政管理活動中往往將行政指導行為質變異化為不可違抗的行政決定和行政命令。這種行政主體實施名不副實的行政指導，在行政管理活動中必然侵害行政相對人的權益。所以行政相對人合理、正當、合法的權益需要確保獲得有效的訴訟救濟，即從權益保障的角度出發，通過必要且必須的司法干預是特別重要的途徑。這是出于維護市場經濟體制正常運作、促進市場主體有效參與經濟運行這一根本目的之考慮。（二）排除訴訟救濟可能性的理論檢視。深究排除訴訟救濟的觀點，即無損行政相對人權益的行政指導行為，可以探尋出其不可訴的支撐是行政指導行為本身不存在訴訟救濟的可能性———沒有法律上的強制力。正因為這樣，才無損行政相對人的合法權益，沒有訴訟救濟的必要性。司法解釋排除行政指導行為存在訴訟救濟途徑，也可以進行佐證。關于2000年施行的行政訴訟法司法解釋，從字面表述的含義對相關規定進行推敲，能得出一個重要的結論，即行政指導行為以是否具有“強制力”為標準進行劃分，包括“具有強制力”和“不具有強制力”這兩種基本類型。同時亦可推出，行政指導行為存在訴訟救濟的可能性———具有強制力。正是因為會存在這樣的解釋誤區，該司法解釋起草人之一甘文博士指出，增加“不具有強制力”的定語在行政指導行為之前，并非對該類行為進行的分類，其目的主要是說明不具有強制力是行政指導行為之性質［2］25－26。所以，2018年施行的新行政訴訟法司法解釋直接明確規定行政指導行為不可訴。似乎可以得出這樣的道理：司法解釋排除行政指導行為訴訟救濟可能性的原因在于該類行為不具有強制力，不采取強制性的方式進行，相對靈活、也比較柔和，主要包括建議、勸告、鼓勵等，向行政相對人施加影響和作用。同時，它不要求行政相對人必須接受和服從，行政相對人違反行政指導行為也沒有法律上的強制后果，因此否認該類行為可能侵犯權益。而分析行政指導行為不具有強制力的原因，在于兩個方面：第一，行政指導行為是行政事實行為。從理論上說，行政事實行為是特別復雜的行政法律現象，其理論框架脫胎于民法上的事實行為這一點是可以確認的，但是行政事實行為也有著在行政法上區別于民法的獨有特性。行政指導行為在理論上的分類就屬于行政事實行為，該類行為是行政主體作出的不以意思表示為必備要件的行為、不具有特定的法效力。由于行政指導行為不以意思表示為要件、不產生特定的法律效果，對于行政相對人而言也沒有拘束力，所以部分學者認為該類行為不是行政行為。第二，行政指導行為具有自愿性。這是對于行政相對人而言的，就是說行政主體作出行政指導行為后能否得到施行，對行政相對人來說沒有拘束力和執行力，該類行為接受或者服從與否取決于行政相對人的自愿性，同時行政主體必須尊重行政相對人的自愿。這種自愿性是針對該類行為的非強制性而言，行政相對人有著自愿選擇的權利。因此，行政指導行為區別于行政決定。正是因為行政指導行為不具有強制力，所以一般情況下部分學者主張該類行為是不屬于行政復議或者行政訴訟的受案范圍的，從而排除了復議或者訴訟救濟的可能性。如果行政相對人因為接受或者服從行政指導行為而導致了某種損失，這就是所謂的風險自擔。事實上，筆者認為強制性不應當成為侵犯權益的前提條件，是否具有強制性和是否侵犯權益并沒有因果關系，并非僅有強制性的行為才可能侵犯權益；納入受案范圍的標準是行政行為侵犯了合法權益，該行為的前提是行政性而非強制性。不可否認的是，行政指導行為確實存在著區別于行政決定的重要法律特性，但是僅以行政指導行為不具有強制力而排除該類行為訴訟救濟的可能性，顯而易見，也是不夠充分的。理由有以下幾個方面：第一，非強制性是從法律效力上而言的，也就是說該類行為沒有法律上的強制性，并不是說明其不存在事實上的強制力。我國法律未對行政指導的監督做明確規定，這使得一些行政指導在具體實施過程中容易偏離原有的方向，并具有事實強制性［3］。實際上，行政主體實施行政行為時，背后往往伴隨著國家強制力的影子，這種事實上的強制性，至少肯定會使得行政相對人不得不接受或者服從該類行為，這是對其從心理上產生潛在的威懾所引起的必然反應。第二，盡管行政指導行為是行政事實行為，沒有法效力，但是行政事實行為也會與行政相對人的權利義務產生利害關系、對行政相對人的合法權益產生影響。章劍生教授指出，行政事實行為盡管不屬于行政決定的范疇，不具備行政決定的構成要件，但它仍然是行政機關借助行政職權或者與行政職權相關聯情形下實施的行政行為［4］345。由此我們可以得出行政事實行為同樣具有行政職權的屬性，既然行政指導行為屬于行政事實行為的一種，由于其職權屬性當然或多或少會損害行政相對人的合法權益。第三，正是由于行政指導行為具有事實上的強制性，行政相對人不得不進行慎重考慮，在是否接受或者服從行政指導行為之間，往往被迫作出符合行政主體希望的行為。這也表明，從一定程度上說，在某些情況下行政相對人并非自愿地接受或者服從行政指導，這也就背離了行政指導行為因其豐富、靈活、柔和以及有效的特點進行社會管理活動的初衷。由此可見，行政指導行為完全可能損害行政相對人的權益，存在進行訴訟救濟的必要性；同時，行政指導行為盡管存在著非法律上的強制性，屬于事實行為，是否服從取決于行政相對人自愿，但是該類行為往往在現實生活中具備行政職權屬性，存在訴訟救濟的必要性。因此，從納入行政訴訟受案范圍的必要性和可能性兩個方面來說，實際上是存在可訴性的，不應當排除訴訟救濟的途徑。

內容提要：

對行政指導問題的研究必須基于對其概念的準確界定基礎之上，而一個準確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準確性為前提。本文從國內知名學者對行政指導所作的現有概念入手，通過對行政指導概念的十個構成要素進行科學剖析和進一步論證，推導出更加完善的行政指導概念，并籍此概括出行政指導的法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導的司法救濟的康莊大道。

關鍵詞：行政指導概念重述

引言

行政指導是近年來行政法學界研究的熱點內容之一。令人遺憾的是，學者們對行政指導的概念卻至今尚未達成一定的共識，從而也就對我們繼續研究行政指導的司法救濟問題產生了很大的阻礙作用。之所以會出現這種情況，主要是因為我們在給行政指導下定義時所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實際上不同的學者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內涵，這就造成學者們在討論行政指導問題時缺乏對象的一致性，由此導致缺乏對話的共同基礎。如果任其持續下去，對行政指導問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內現已存在的行政指導概念中所使用的語詞進行分析，以期明確和統一它們的含義，為學界進一步研究行政指導提供一個對話的平臺。

本文的目的意在重述而非重構，因此必須從對現有概念的分析入手。

一、行政指導救濟責任的產生原因

廣義的行政指導救濟，是國家法律所確定的、用于在行政指導的全過程中保護相對人合法權益的各項制度的總稱，既包括在行政指導的決策、實施過程中為保護相對人合法權益所采取的各項預防性制度，也包括在行政指導實施完畢后，由于行政指導給相對人造成合法權益損害而采取的補救性制度。通常我們把前者稱為事前救濟，后者稱為事后救濟。狹義的行政指導救濟僅是指后者。[2]本文主要是探討對有關行政指導造成行政相對人合法利益受損的救濟問題，即事后的責任承擔問題，因此，筆者在此論述的只是事后救濟。“有果必有因”，行政指導救濟責任的產生緣于行政指導在制度層面和實踐層面中存在的問題。

1、行政指導在制度層面和實踐層面上存在的若干問題

行政指導的優越性在于它是一種非權力行政手段，得到相對人的認同便可形成行政機關所期望的行政秩序。因此，行政指導是現代國家發展經濟、教育科學文化、保護環境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應用可以進一步推進行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進行。[4]但在我國，行政指導在起步上比較晚，發展上也比較緩慢，在立法領域，相應的法律規范匱乏；在實踐領域，沒有太多的成熟性經驗可供借鑒。因此我國的行政指導不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導立法相對滯后，沒有統一的行政指導方面的實體性立法。

在我國行政指導實踐中，有關行政指導的運行并沒有統一的規范性依據，大多數有關行政指導的規范性依據散見于各單行法律、法規中。

摘要：《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規定“不具有強制力的行政指導行為”不在行政訴訟的受案范圍,從法治發達國家的經驗和我國的實踐來看,這里的不具有強制力的行政指導行為是行政指導的一種類型,因而“具有強制力”的行政指導應納入行政訴訟,同時這里的強制力要件也會成為某些類型的行政賠償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動前提上,出于對行政指導造成的損害進行補救主要是一個私益救濟而非公法評價問題,行政指導賠償之訴不應以確認違法為前提。在賠償之訴的構成要件上,應當根據幾種行政指導類型構成要件上的不同,進行分類處理。至于內部行政指導,雖然在是否納入行政訴訟上尚有待研究,但在賠償問題上,由于其與損害間的因果關系是確定無疑的,所以納入到賠償之訴是理所當然的。可以參照《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國公務員法》和國外有關經驗,追究作出內部指導的上級機關的責任,以實現權責統一。

關鍵詞：行政指導;賠償之訴;內部行政指導

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。……(四)不具有強制力的行政指導行為;……這一條規定似乎是攔在法院面前的一道屏障,阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而,無論在實務界還是法學界,對這一條解釋的爭執從來就沒有停止過,不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內,但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內的。也有人認為既然是行政指導,那么就當然存在不具有強制力的特征,司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞,而非限定性修飾詞。行政法中發展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區分,只有突出這一點,才能降低行政機關的法律風險,讓它有更大的自由裁量空間,同時這也賦予了相對人自治性,使得行政法律關系的雙方能夠相互合作,共同應對快速發展的風險社會。行政指導的出現某種程度上意味著現代行政正在不少領域內由消極行政向積極行政轉變。然而,任何一種“善治”的美好設想如果不輔以對“惡”的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上,理性的德國人倒是相當清醒,他們將與行政法律行為相對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”,歸入事實行為門下,但無論這種非正式行政行為是否具有強制性,都與行政法律行為一道統稱為權力行為,與民事行為相對,在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是,有權力的地方就要防止腐敗。談到這里,似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導的賠償問題,但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為,直到目前為止,我們對行政行為侵權請求國家賠償的前提仍然是確認違法(行政法上違法),行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執,如果行政指導是法律行為,那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為,雖然可以直接提起賠償之訴,但是因為它沒有強制力,是否意味著無法建立起行為和結果的因果關系呢?下面,本文將由此出發,逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。

1對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提

如上所述,按照現行《國家賠償法》,對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的,前者必須首先確認違法,而后者則不然。于是,問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化,因為準確地區分兩者是一個非常困難的問題,我們不禁要問:這樣的區分有充分的必要嗎?或者,在提起賠償之訴前,對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度,可以看出,例如日德美三國,盡管在制度上有很多差異,但在賠償方面都有一個特點,即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理,這顯然區別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償的必要前提。西方國家的制度設計實際上是區分了兩者的價值取向,因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向,而國家賠償則強調對公民個體利益的保護,前者立足于公,后者立足于私。這樣做法的帶來的結果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時,受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面,有一個例子可以提供充分印證,[1]在日本鳥取縣確認指教賠償一案中,開發商在得到環保部門某負責人的確認指教后,違法侵占國家森林公園的土地,最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分,雖然可以視為一個行為過程,但要根據當事人請求分步審查,對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義,因為行為已經轉化,但從其對當事人利益造成損失來看,在私法上確認違法還是有意義的,最后,法院認為:一方面,出于公益考慮,不能同意開發公司侵占國家森林公園;另一方面,出于當事人利益保護的考慮,又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發公司的信賴利益損失。可以說是公私并行不悖。與日本相比,德國是做得相當徹底而有前瞻性的,他們直接把國家賠償放在民法典里,與行政法規范作了分離。

論文關鍵詞：行政指導；鄉鎮政府；村民自治；新農村建設

論文摘要：行政指導是政府依靠自身的信息和合法性優勢，對公民提供指導，獲得公民協力，以完成行政任務的一種手段。這種手段對于當前我國處理鄉鎮政府與村民自治的關系、構建適當的基層政府、推進農民的市場化進程具有重要的意義，今后有重點推進的必要。

當代行政法意義上的行政指導，出現于二戰之后的日本，據信是由于受到美軍占領當局的工作方式的啟發而產生出來的，由于它符合了國家不干預到強干預再到軟干預的歷史潮流，因此日益受到各國的重視。

行政指導的定義目前在學術界尚未取得一致，但是達成了某些共識，例如：行政指導是行政機關職責范圍之內的事情；行政指導是為了實現一定的行政目的；行政指導不具有國家強制力，是一種比較柔和的行政行為；行政指導在程序上具有某些靈活性；行政指導的績效取決于相對人同意和協力的程度：等等。

筆者認為，即使在已有的理論共識的基礎上，行政指導也應當成為鄉鎮政府的重要工作方式，今后有進一步加強的必要和可能。茲列舉如下三個理由。

一、協調鄉鎮政府與村民自治的關系

2012年，我局城市管理工作將繼續以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為領導，進一步貫徹落實科學發展觀，緊緊圍繞縣委、縣政府的總體工作部署，以“效能城管、和諧城管”建設為目標，按照“科學、精細、長效”的管理標準，圍繞創新執法理念、提升執法標準、服務民生需求為抓手，堅持從實際出發，以規范促服務，在服務中求發展，實現城市管理常態化、城區品位有提升、城管工作有成效。

一、加強隊伍素質建設，打造一流城管隊伍

按照半軍事化管理標準管理城管隊伍，開展經常性的思想政治教育和業務知識學習，不斷提高執法人員的政治業務素質和執法才能，健全學習管理制度并嚴格執行。規范言行舉止，努力打造威武之師、文明之師。嚴格督查，對不作為、亂作為、效能低下、損害城管執法形象的人員堅決予以處理。優化隊伍結構，探究“一員多能、一崗多職”的人才，大力調動執法隊員和協管員的工作積極性。加大隊伍廉政教育，增強全局人員的廉潔自律意識和反腐倡廉意識，努力形成“以廉為榮”良好風尚。

二、推進規范化建設，健全法律保障體系

一要嚴格執法程序和行政案件審查程序。對行政處罰案件按照《行政處罰法》的要求，嚴格程序。并按照《市城市管理行政處罰自由裁量權適用規則及標準》，嚴格規范自由裁量權的行使，提高執法隊伍依法行政能力和水平，維護公民、法人和其他組織的合法權益。二要進一步健全與公安、法院等溝通協作機制。努力解決行政處罰執行難的問題。三要嚴格執行行政執法人員證件管理制度。完善行政執法人員資格審查，做好資格培訓和認證工作，確保執法人員100%持證上崗。

三、健全科學民主決策機制，落實執法責任制

努力提升開放形象、優化政務環境、建設人民滿意政府，全力推動全縣經濟社會保持又好又快的發展態勢。按照市政府總體部署，縣政府決定在全縣政府系統開展以促進解放思想、促進依法行政、促進提高效能為主要內容的行政工作“三促進”活動。現就有關事項提出如下意見：

一、行政工作“三促進”活動的主要目標

縣域經濟社會加快發展的堅強保障。全縣政府系統要圍繞發展大局，良好的政務環境。加強學習促進干部思想進一步解放，依法行政促進行政為進一步規范，健全制度促進行政效能進一步提高，推動全縣各級行政機關工作人員思想觀念明顯轉變、執行能力明顯增強、行政效能明顯提高、社會管理水平明顯提升，全縣上下創造一個開放、規范、高效的政務環境，推動全縣經濟社會繼續在科學發展、加快發展、和諧發展的軌道上穩步前進。

二、迅速掀起新一輪解放思想的熱潮

推動我前進的動力。全縣政府系統要認真總結學習改革開放30年和先進縣（市、區）經驗，解放思想是正確行動的先導。深刻審視所處環境變化，深刻分析優勢與不足，深刻反思思想精神狀態，把思想從不適應、不利于科學發展的認識中解放出來，以新一輪思想大解放推動新一輪大發展。當前，要以深入查找、剖析和解決全縣政府系統各級干部思想領域存在突出問題為重點，切實做到六破六立”即：破除小勝即喜的自滿思想，確立慢進則退的憂患意識；破除封閉自守的狹隘思想，確立合作共贏的開放理念；破除無所作為的畏難思想，確立奮勇爭先的進取意識；破除部門利益至上的本位思想，確立放眼長遠的大局觀念；破除敷衍應付的消極思想，確立雷厲風行的實干精神；堅決破除“見物不見人”片面思想，確立以人為本的發展宗旨。同時，要把解放思想與實際工作有效結合，著力突破思想觀念、體制機制和土地、資金、技術、人才等因素制約，有效推進農民增收、舊城改造、項目建設、節能減排、民生改善等重點工作，切實改變全縣經濟發展總量不大、質量不高的現狀，真正達到指導實踐、推動工作的目的

三、進一步提高依法行政水平

1行政指導概述

1．1行政指導的起源和發展。根據行政執法行為是否帶有強制性，行政執法方式可以分為強制性和非強制性的方式，也就是平常人們說的剛性方式和柔性方式，前者表現為行政檢查、行政處罰、行政強制等形態，權力特征明顯，顯示行政意思主治；后者表現為行政指導、行政合同等形態，權力色彩平淡，需要相對人與行政主體的合意。行政指導是一種非強制性的執法方式。行政指導的興起源自于日本二戰后，由于經濟受到二戰的重創，行政強制手段對于蕭條的日本經濟及民眾收效甚微，故而誕生了行政指導。在國際社會，隨著行政模式由傳統的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務行政等現代行政的情況下，行政指導作為一種柔軟靈活的行政方式應運而生并逐步發展起來，并且“日益廣泛運用于各國的經濟與行政管理過程中”，例如日本、德國、美國和法國。但是，從總體來看，各國的行政指導立法迄今還比較零散、粗疏且發展不平衡，比較而言，日本是當今制定有關行政指導法律規范最多和比較完整的國家。1．2行政指導的概念和特征。行政指導是指行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理的需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。行政指導是改進和創新執法方式的重要內容之一，是構建法治政府、服務型政府最具有代表性的柔性管理方式。行政指導具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇多樣性等特征。同時，行政指導行為必須遵循以下基本原則：合法性、正當性、自愿性和必要性原則。根據行政指導對象是否特定，將其分為抽象型（普遍性）行政指導和具體型（個別性）行政指導。政府作為一個公共管理者，其行政指導不僅僅是一種微觀的、個別性調整手段，如示范、規勸、告誡、警示、提醒和約談等方式，同時也應包括非拘束性（指導性）的行政規劃、產業政策、信息等宏觀性調整方式，還應包括遵循法律位階原則，制定誘導性的法律規則等普遍性調整方式。當前，實行行政指導的國家大都認可其普遍性和個別性兩種形式，只是在實務中有的國家主要是針對特定相對人而做出具體行政指導，有的國家則并行兼用抽象的和具體的行政指導行為。1．3行政指導在我國行政管理中的運用狀況。21世紀初，行政指導在福建省泉州市等工商系統進行試點，后在總結經驗做法的基礎上，在全國工商系統以及江蘇省蘇州市進行了推廣。目前國務院一些部委以及一些省市通過制定統一行政程序的地方立法或民族地方立法出臺過一些行政指導法律規范，用于調整行政指導行為，如國家工商行政管理總局于2013年3月1日起施行部門規章《工商行政管理機關行政指導工作規則》；2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序規定》第五章第二節為“行政指導”；2010年北京市在規范性文件《北京市人民政府關于進一步加強和改善行政執法工作的意見》中指出要全面推行行政指導，隨后，行政指導在北京各個行政執法領域都有所實踐。北京市工商管理局、城管等部門還出臺了專門的規范性文件以及行政指導文書范本。截至目前，特別是在工商管理領域，以福建省泉州市、吉林省等地為代表的地方工商機關，在實施行政指導方面已經取得了非常顯著的效果。這主要體現在改善與相對方的關系、幫助相對方發展、促進行政執法和提高行政效率等方面。同時，在行政管理實務中，行政指導作為一類新型的行政管理方式，由于在理論和實踐中都還不太成熟，在行政指導的制度建設、程序規范以及監督約束方面還需要進一步完善。

2水行政執法實踐中行政指導的現狀及問題

2．1現狀。在我國，行政指導畢竟是一種非強制性的起步較晚的行政管理方式，所以在水務管理領域的理論和實踐方面都還不太成熟。目前，在水行政執法中，尚無調整行政指導行為的專項文件，但是上述行政指導行為在水務工作實踐中已大量存在，既有針對不特定多數人的制定規范性文件的指導方式，也有針對特定相對人的提醒、建議、規勸、約談等方式，并且起到了良好的效果。例如，提醒排水戶按期辦理排水證，集中約談超標排水單位，規勸在禁止游泳水域游泳的人員。水行政執法實踐中，行政指導主要適用于以下情形：（1）通過官方網站和服務窗口等平臺向全民宣告相關信息和咨訊供民眾知曉及參與，并提供便民服務。例如，在行政審批大廳發放《辦事指南？，既可節省行政相對人辦事時間，又可提髙行政機關辦事效率。（2）指導幫助行政相對人完善涉水事務行為，預防或者避免行政相對人違反行政管理法律、法規、規章行為發生。例如，在北京市水務局層面，根據《取水許可和水資源費征收管理條例》和《北京市排水許可管理辦法》，針對開辦餐館的單位制定相應的行政規范性文件，對這類商戶的取水和排水行為予以事前指導。（3）法律法規雖賦予行政管理機關監管職責，但未明確監管措施和手段或處罰權在其他部門。例如，根據《北京市河湖保護管理條例》第三十二條，為了保護群眾人身安全，在雖未禁止游泳、滑冰等水上活動但存在危險的水域，水政監察人員發放“致市民朋友的一封信”，宣傳相關法律法規，勸阻野泳、野釣、野冰等危及生命安全的涉水行為。（4）與實施行政處罰相結合使用。在執法實踐中，在“處罰與教育相結合”原則的指導下，執法人員處罰前、處罰中、處罰后一般都會對相對人做說服教育的工作。所以，行政處罰和行政指導一般存在這樣幾種情況：一是先指導，后不處罰；二是先指導，后處罰，之后再指導；三是先處罰，后進行指67導。例如，餐飲單位未安裝隔油設施，經告誡并指導，行政相對人主動安裝了隔油設施，因而依法對其不予處罰。又如，對于在河道管理范圍內棄置、堆放阻礙行洪物體的無家可歸、撿拾廢品人員在進行了說服教育、規勸引導之后行政相對人糾正了違法行為，依法不予處罰，而且事后執法人員引導行政相對人到社會救助站尋求幫助。再如，在對私自接入公共排水管網排放污水的餐飲戶進行處罰之后，執法人員多次協調市排水集團上門解決該餐飲戶排水難問題，最終將其排水管線接入了市政污水管線。上述行政指導行為在水務管理中已普遍存在，并且效果良好，只是由于沒有對于行政指導這一執法方式予以明確界定，這類行為被作為一般的監管行為來看待，或者在行政處罰案件中實施了，但是在執法文書中沒有被體現出來。2．2存在的問題。2．2．1對行政指導的內涵和外延理解不統一。在水務工作實踐中，對行政指導的理解和運用主要有兩種：第一種是廣義的用法，認為在執法中的一切指導、幫助行為都屬于行政指導，包括在行政處罰、行政許可、行政強制案件過程中前、中、后的指導行為。第二種是狹義的用法，只將其限定在與行政處罰、行政強制、行政許可案件之外的、以指導形式結案的行政行為。作為執法方式之一的行政指導應取其廣義還是狹義，還沒有統一和明確。同時，對于行政指導具體包括哪些方式也沒有統一的認識。這將不利于水行政執法中行政指導的開展和推進。2．2．2缺乏行政指導考核激勵機制。對于水務執法實踐中已經存在的大量的行政指導行為，包括市水務局層面的普遍性行政指導以及各被授權單位的具體行政指導行為，雖然做了大量的工作，起到了良好的效果，但是由于沒有納入依法行政考評體系，有礙于激發行政管理單位開展行政指導的積極性以及其作用的充分發揮。2．2．3缺乏相關規范性文件及文書規范。雖然行政指導這一新的執法方式在實踐中已廣泛應用，但是目前我國尚無調整行政指導行為的專項法律法規，僅有少數部委及一些地方政府推出的規范性文件。北京市、水利部還沒有出臺行政指導方面的政策文件，直接影響到這一執法方式的實踐和推廣。所以需要出臺一些效力等級較高的法律文件作為實施行政指導工作的法律依據，使其規范化、制度化。

3界定和推廣水行政執法中行政指導的措施建議

3．1明確水行政執法中行政指導的涵義，制定實施規則。當前人們通常在兩種情境中使用“行政指導”一詞。一種是廣義的行政指導，包括在實施其他強制措施前、中、后過程中的一切指導行為。另一種是狹義的行政指導，與行政處罰、行政強制等同為執法方式的一種，作為一種執法方式在執法實踐中予以推廣運用。借鑒其他部門的做法以及結合水務系統的實際情況，建議將行政指導限定為在與行政處罰、行政強制、行政許可案件之外的、以行政指導方式結案的行政行為。在行政處罰等強制性措施前、中、后過程中實施的行政指導，不單獨拿出來作為行政指導看待，但是應體現在行政處罰等案件的法律文書中，也是對“處罰與指導相結合”原則的肯定和激勵。而且，借鑒理論研究和其他部門實踐的基礎上，可以在水務系統選取部分單位進行試點，逐步探索出適合運用水務行政指導的執法事項并予以明確，進而制定出相應的水務系統行政指導工作規則和文書范本，使水行政執法中行政指導在內容和程序上都有章可循，做到依法行政。3．2上級部門為行政指導提供政策支持和資金保障。如果北京市政府或者水利部能夠及時給予法律和政策上的支持，將給予行政指導在水務系統的開展以大力推進。另外，開展行政指導，如果沒有充足的資金投入，將難以保證得到積極開展，所以各級政府部門應該加大資金投入，排除開展過程中的物質干擾。3．3修訂依法行政考核標準，將行政指導納入其中。根據不同層級水政監察工作適用的行政指導不同的情況，例如在較高層級的水政監察機關抽象性行政指導的考核比例應大于基層水政監察機關的比例，應針對不同層級水政監察工作分別制定匹配的考核評定標準，使對水政監察工作的考核更加科學，一方面有利于形成行政指導的激勵機制，另一方面也有利于形成對行政指導行為的有效監督。3．4積極開展調查研究和宣傳培訓。在開展行政指導的同時，應經常開展實踐調查和問題研究，及時對行政指導工作進行調整和規范。而且，在水務行政指導推行的初期，應有計劃、有針對性地組織學習培訓，增強水務干部對行政指導的認知，進而依法適時地運用行政指導，提高行政效能，達到法律效果和社會效果的統一。水務系統在推行行政指導的同時，應認識到行政指導行為作為一種非強制的柔性管理方式，是在督促行政機關依法行政、減少違法行為的目的之下，與剛性管理手段相輔相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。柔性手段不是和剛性手段截然對立的，不是有了柔性手段就不用剛性手段，而是要在堅持管理與服務并重、處置與疏導結合，實現法律效果與社會效果的統一的原則下，逐步形成以人為本、剛柔并濟的行政管理和行政執法模式，提升管理和服務效能，引導當事人自覺遵守法律法規，及時化解矛盾紛爭，促進社會和諧穩定。

為做好機關效能建設的各項宣傳工作，推進機關效能建設工作深入開展，現特制定單位效能建設宣傳工作實施方案。

一、指導思想和任務

以縣委七屆七次全會、縣創建一流發展環境大會和全縣機關效能建設動員大會精神為指導，緊扣進軍“全省十強縣”目標，圍繞大發展、大建設、大環境任務，落實“三個服務”理念，增強“兩情”，改進“兩風”，綜合運用宣傳手段，努力形成單位全體同志人人皆知、自覺投身、各窗口單位大力支持的濃厚氛圍，強力推進機關效能革命，打造一流政務服務環境。

二、宣傳重點

宣傳的主要內容包括四個方面：大力宣傳機關效能建設的重大意義、總體要求、工作目標和進展情況、取得的實際成效；大力宣傳“四條禁令”、“三項制度”執行良好的典型和社會監督的成效；大力宣傳窗口創新審批新流程，簡化審批程序，特事特辦的新舉措、新機制和新成效；大力宣傳全縣政務環境建設的新思路、新機制、新舉措和新成效。

三、宣傳安排

第一條為規范行政指導行為實施，促進依法行政，維護行政相對人的合法權益，提高行政管理效能，根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》、蘇州市《法治蘇州建設綱要》、《蘇州市建設法治政府行動計劃》和《關于全面推行市容市政管理行政指導工作的意見》的要求，結合市容市政管理實際，制定本辦法。

第二條本辦法所稱行政指導，是指市容市政管理機關在行政管理過程中，基于國家法律法規的規定、原則及立法精神和政策規定，立足市容市政管理職能，針對不同情況，適時靈活地采取指導、提示、勸阻、建議等非強制性方式，謀求行政管理相對人的同意或協助，引導其做出或不做出某種行為，以有效實現一定行政目的的行為。

第三條市容市政管理機關應當依法實施行政指導，不得超越其法定權限和管轄范圍。

第四條市容市政管理機關實施行政指導，采取的方案、方式應與行政指導的目的具有必要的和合理的聯系，行政指導行為應基于正當、合理的考慮，內容應當適度，合乎情理，并且具備可行性和有效性。

第五條市容市政管理機關實施的行政指導應當公正、規范，同一事項的行政指導不因相對人的身份、經濟狀況、社會地位的不同而給予不同的指導。實施的行政指導事項、形式等內容應當對行政管理相對人公開，切實保障公民、法人和其他組織的知情權。

第六條市容市政管理機關實施行政指導要以人為本，充分尊重相對人的意愿，通過說理，使行政管理相對人認同和自愿接受，達到預期的管理目的。相對人拒絕接受行政指導的，市容市政管理機關不得對其采取或變相采取強制措施以及其他不利于相對人的行政處理行為。