行政司法范文10篇

摘要:對行政不作為違法行為應給予司法救濟，已得到了普通的承認。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據和適用規則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進做法，并結合我國司法體制的特點，對行政不作為違法案件應用履行判決、確認判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟方式。

關鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟

隨著社會的變遷與福利國家的發展，國家的機能已不再局限于消極的擔當秩序的維護者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務行政的職責。當行政機關怠于行使行政管理職責，消極的不作為時，國家應給予有效的司法救濟已得到了普遍的共識，但關鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復雜性的行政不作為違法進行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構成

對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。筆者認為行政不作為也有合法與違法之區別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負有法定的作為義務，在法定或合理期限內能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據這個定義，行政不作為違法有以下幾個構成要件:

（1）行政主體負有法定的作為義務是構成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務或不作為義務而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系，沒有任何法律事實發生，既不構成行政不作為，當然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務的，則不構成違法。(3)法定或合理期限內不履行是行政不作為違法構成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

營造良好的媒體輿論監督的規范化工作環境，根據區委、區政府、市司法局以及區委宣傳部的要求。主動加強對群眾關注的司法行政熱點問題的公開透明引導，完善全系統輿情信息收集處置機制。對于媒體記者了解采訪某項糾紛或突發事件，應當及時上報信息，根據區局主要領導的要求予以妥善接待。

對于司法行政宣傳工作是充溢希望和挑戰的一年。作為區宣傳工作、政法宣傳工作、司法行政宣傳工作的重要組成局部，司法行政努力服務“守業、宜居、和諧”建設、全力做好安保工作的關鍵之年。依照政法綜治宣傳年的工作要求，依照全區“高舉旗幟、圍繞大局、服務人民、改革創新”總要求，司法行政宣傳戰線

堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，要高舉中國特色社會主義偉大旗幟。深入學習實踐科學發展觀；要堅持始終為人民群眾服務、為中心工作服務、提高宣傳工作的親和力、吸引力、感染力，提高輿論的主動性，提高司法行政的社會知曉率和知名度；要加強輿論引導，著力引導全系統干部職工、法律服務工作者“解放思想、聚焦發展”為建設“守業、宜居、和諧”目標積極營造“團結、鼓勁、奮起、發展”輿論環境和良好氛圍，為市舉辦一屆勝利精彩難忘的盛會作出貢獻，為實現司法行政工作又好又快發展提供強有力的宣傳保證，并在全市各區縣司法行政宣傳工作中保持前列水平。

堅定不移地高舉旗幟一、突出安保宣傳。

一）大力加強安保宣傳

立足崗位、愛崗敬業、發揮職能、服務，安保工作是局壓倒一切的首要任務。要深入挖掘和宣傳全局系統各個層面在安保工作中。涌現出的新人物、新典型、新做法、新經驗；宣傳工作向基層傾斜，充分反映來自司法行政工作一線的矯正安幫等安保工作的風采；進一步注重全局安保工作宣傳時效性。

本文作者：趙雄麟工作單位：上海勞動和社會保降局

一、司法制度改革

1、現行司法制度的弊端隨著法治的逐步推進和政治民主化程度的不斷提高,公民、法人和其他杜會組織的權利意識、法治意識逐步增強,我國司法制度中與社會經濟墓礎不相適應的一面日益突顯出來。有人將現行司法制度的弊端歸納為四個方面:一是司法的隨意性和不可預見性;二是司法地方保護主義盛行;三是司法官員腐敗現象嚴重;四是司法機關權威不足、效率低下。¹因此,推進司法改革,消除司法弊端,增強司法職能,實現司法公正,已經成為我國法治建設的關鍵之舉。

2、行政司法制度存在的異端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼聲較高,主要原因是司法地方保護主義的盛行,使司法的公正性和權威性受到嚴重挑戰。根據目前的司法制度,司法機關依行政區域設置,司法機關在組織人事、經費開支等涉及司法活動命脈的人、財、物方面受制于同級政府,造成了司法機關對地方政府的高度依賴,地方利益在客觀上成為當地司法機關利益的一部分,一些地方的司法機關及其司法人員成了地方利益的忠實代表。而地方行政機關在展行職能過程中需要司法權的「保駕護航」,司法機關往往被要求協助當地行政機構完成難以單獨完成的任務。因此,司法與行政結成的利益共同體,使統一的司法體制幾乎成了司法的地方自治,嚴重損害了司法機關的公正與權威。

3、司法制度改革的思路司法制度應該任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有兩種:一是以不改變現有法律制度為前提,對司法制度實行技術性改進的‘功能化”改革思路;二是以與司法相關的社會政治制度通盤改革為前提,對司法制度進行合理重組的“結構化’改革思路。就前者來說,司法制度的合理性程度如何,更重要的還要依賴于現代政治制度的安排。就后者而言,司法改革遠不是一個部門內部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵義也就超出了司法制度改革的本身。

4、行政司法制度改革的思路我國國內的公法制度,主要是憲法和行政法制度,就行政司法的憲法背景而言,需要加強的是整個行政司法制度的權威性、公開性和可預測性,以及行政司法制度的統一性。地方行政機構利用和依賴司法機構來完成行政管理的任務,使司法成為地方行政機構向下推行政策和實現杜會控制的一部分,在這種情形下,行政訴訟難以為繼,行政訴訟制度形同虛設。從法治的角度看,政府行為模式的變革需要通過法律化、制度化的方式來進行,因此,規范和引導政府行為模式變革的行政司法制度改革必將成為司法制度改革的中心問題.從上述意義上講,行政司法制度的改革,必將涉及“功能化,和“結構化”二個方面。

司法適用力即國家機關制定的規范性文件對司法機關的拘束力，是規范性文件法律效力的一種形式。它體現了國家法律創設機關與司法機關的法律關系，與一國特定的憲政體制相適應。司法適用力體現為司法機關對法律創設機關意志的確認和遵從及國家立法權及行政立法權對司法權的制約力，與立法權的司法審查形成既相互沖突又協調統一的整體。然而這一基本理論問題目前還未得到法學界的普遍關注。特別是行政規范的司法適用力問題。由于行政規范的主體的多元性及效力的多層次性，行政規范的司法適用力較為復雜，在各種不同效力等級的行政規范適用力的問題上，我國目前既無憲法和法律依據，也缺乏理論上的深入研究。

行政規范行為是國家行政機關實施的普適性的行政行為，其結果是具有普遍效力和往后效力的規范性文件的形成，表現為行政法規、行政規章及行政規定等。在現代國家初始權力劃分及配置中，議會作為代議機關應履行國家的立法權，以至尊的地位體現民意的要求；而行政機關與司法機關一樣，不能直接表達民意，只是適法機關，即執行議會立法或依據議會立法來裁斷爭訟。然而，由于行政領域的擴展及專業分工的日益細密，使得專職議員們無以應對，行政事務復雜性、易變性與立法機關行為能力的有限性的矛盾令世界各國不得不接受一個事實：議會作為唯一的立法機關只是一種理性的但不切實際的政治制度設計；行政機關必然以執法者的身份同時行使立法權（或稱準立法權），這是力主限制行政權的人所不愿看到的。

議會立法具有司法適用力，即法院應當據之作為審理、裁判案件的依據。這一原則無論是在代議制的資本主義國家，還是在民主集中制的社會主義國家都是無庸置疑的。

然而，行政規范行為具不具有司法適用力呢，從本質上看，行政規范行為是行政機關行政職權的行使，是行政機關基于授權或委任而行使的立法權，屬于準立法權；從約束的對象上看，行政規范的空間上的普遍效力及時間上的持續效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相對方，而非司法機關。行政規范行為的普遍適用及反復適用的特性是行政管理的經濟及效益原則的必然要求，是具體行政行為實施的根據及效力的淵源，其效力的指向并非是司法機關。在西方資本主義國家，對于行政機關的立法行為是否可以構成對司法機關的約束力這一問題的認識也不一致。美國是一個奉行三權分立的國家，從司法機關與行政機關的法律關系來看，行政權與司法權是分立與制衡的關系，兩者應相互監督和制約，但并無從屬關系或服從的義務。但到了本世紀，特別是羅斯福新政以后，法院改變了態度，承認了規章的法律效力。通過一個判例，最高法院認為，州的規章具有與法相同的法律效力。美國行政法學家施瓦茨指出：“從質上說，州的規章具有與法相同的法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾，特別是它們具有用以強制服從法律的刑事制裁措施。行政立法也許僅僅是準立法或從屬立法，因為它的條文必須服從于立法機關的立法，但這并不能改變行政立法的效用與法律本身相當的事實。”①

其它西方國家也普遍確認了行政規范行為的法律效力及其司法適用力。英國早在16世紀就有議會在特定領域內授予下級機關立法任務的事實。目前，英國的委任立法被認為是與法律具有同等效力的法規。在法國，受其國內激烈的政治斗爭中各種不同政治勢力的影響，國會與政府也經歷了長時期的權力的較量。從而形成了法國以條例為原則、以法律為例外的獨具特色的行政法體系。

行政立法效力產生的原因可歸結為：通過國會授權產生了其合法性的基礎，從而取得了同被授權機關制定的法律相同的法律效力，無論行政機關取得立法權的理由是議會的委任還是授權，都可以看作是作為國家代議機關的國家意志表達權部分的分屬，是國家權力在不同國家機關之間的重新配置。行政機關既已取得立法權，就分享了表達國家意志的資格和權能。這一權力及其行使的結果就不應因為主體法律地位而被漠視。因為行政機關是代表國家行使立法權，就應該贏得其他主體的認同和尊重，即使是司法機關也不例外。當然，行政立法獲得司法適用力的前提是其必須在憲法及法律的授權范圍內，甚至必須有明示的法律依據。在法國，行政機關可以制定執行性的行政條例、自主性的行政條例。執行性的行政條例的制定首先受法律的限制，不能與法律相抵觸；而自主性的行政條例所規定的事項是法律以外的事項，其法律效力不由法律規定，只受制于憲法，但受法的一般原則的限制。德國的委任立法不能直接根據憲法，必須有具體法律的明確授權。而根據我國憲法、立法法的規定，我國的行政法規、行政規章不得與憲法、法律相抵觸，否則無效。行政法規和行政規章的制定，也需要以法律授權為基矗可見，行政立法權的行使并不能超出法律的控制，需以立法機關事先設定的目的、范圍、程序進行，這是行政規范行為司法適用力產生的前提。

從行政法角度來看，公正是合理行政的基本內涵和預期目標，也是對行政自由裁量的基本約束和要求。問題在于，什么樣的裁量才是公正的呢？這個問題似乎一開始就充滿了爭議和風險。在司法上對這個問題的審查歷來都是一個敏感地帶，它直接牽涉到法院、行政機關和立法機關之間微妙的分權關系，稍不謹慎就可能把行政判決的合法性推到懸崖邊上，對法院的制度能力和法律能力都是一個挑戰。因此，為了避免突破既有的政治分權格局，同時又能在憲法框架下最大限度地發揮司法的功能，法院必須根據情況選擇合適的審查標準。在普通法上，這方面的司法審查基本都是以英國溫斯伯里（Wednesbury）不合理性原則為尺子；在大陸法系，則以德國為代表的比例原則最為彰顯。那么，在我國的制度環境下應當選用怎樣的標準呢？本文擬在對域外法上兩種典型的審查標準的比較分析之基礎上，探求和提示中國語境下行政裁量行為司法審查的現實路徑。

一、德國法上比例原則的含義與構造

現代行政法的核心任務之一是控權，即如何將行政權力的運用控制在必要的限度之內，特別是在行政自由裁量領域，如何才能保證裁量決定是適度的，以保障相對人的權利和自由。這項任務就是通過比例原則實現的。德國對比例原則的法釋義學貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規范性質，從而可能進入司法層面進行操作，并形成了著名的“三階理論”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥當性，必要性和法益相稱性[1]。（1）妥當性，也稱適當性，就是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。在這個過程中，必須結合當時所處的自然或社會環境，運用經驗或學識，對手段運用的效果，甚至是否與相關法律目的相沖突等因素進行判斷[1]。其否定情形大致可以總結如下：一是手段顯然不能實現目的，或者與目的背道而馳；二是手段所追求的目的超過了法定目的；三是所運用的手段，在法律上是不可能的或在事實上是不可能的（如命令某違章建筑內的租戶拆除該違章建筑，或強令某搬遷義務人1小時內遷走）；四是違反法律規定，例如德國警察為減少噪音，命令戶主將狗關在一間禁閉的屋子里，違反了《動物保護法》[2](P90)；五是目的達到后，或者發現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。妥當性要求還不足以防止對公民的不必要損害，因此有了必要性要求。必要性是指對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的。這一點與美國行政法中的“最低限制”原則（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）頗為類似。所謂“最溫和的”，是指該行政措施對當事人的法律地位的負面影響最小。易言之，必要性所關懷的是國家對公民自由的干預程度。對此，葉連內克作了一個形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中國俗話就是“殺雞焉用牛刀”。這個子原則在德國征收規則上表現尤其典型，例如《聯邦高速公路法》規定，道路建設機關為了取得不動產，應當首先通過私法買賣合同的方式，只有在不能達到目的時才能采取征收[3](P690)。（3）法益相稱性。目的與手段的聯結僅符合妥當性、必要性是不夠的，行政行為的實施往往會引起雙方或多方的“權利沖突”，因此又涉及到價值衡量問題，從而催生了法益相稱性原則。它要求以公權力對人權的“干涉分量”來斷定該行為合法與否，要求在憲法的價值秩序內對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行“利益衡量”，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否則公權力的行使就有違法甚至違憲之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍而不顧行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不考慮對方是否持槍等，就違反了法益相稱性。德國行政法上的比例原則不僅具有規范執法的重要意義，更是對行政行為進行司法審查的重要工具。

二、英國法上的溫斯伯里不合理性原則及其運用

1.詞義辨析

該原則源于1947年格林勛爵審理的溫斯伯里案，在該案中，格林勛爵主張只有在某一行政決定是如此不合理，以至于任何一個理性的機構都不會做出的情形下，法院的干預才是正當的；而且在該原則的范圍之內行政機關享有絕對的裁量權，它的決定不受任何法院的質疑②。可見，該原則中所稱謂的“不合理性”與我國行政法中合理行政原則中的“合理”是截然不同的。前者所對應的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常識或情理的極端行為；后者又稱適當原則，對應的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正義等法律理性，是一種更高的標準。這種語義上的差異，對于下文的討論也是十分重要的。

從廣義上講，司法行政改革無疑是司法體制改革的重要內容。從狹義上講，司法行政改革無疑是司法體制改革的重要保障。無論從何種意義上說，司法行政改革都具有極為重要的意義。沒有司法行政改革的成功，就沒有司法體制改革的成功。由于自身改革的相對滯后，在新的歷史時代，伴隨著司法體制改革的深化及其綜合配套改革的強化，司法行政改革再啟程就更具有新的意義。司法行政改革最首要的是自我改革，強化自身。

任何改革都離不開構成元素的改革。司法體制改革的重要方面就是司法機構中各個元素的改革。司法行政機構無疑是廣義司法體制的重要單元。推進司法行政改革就是推動司法體制改革。司法行政體制作為一個相對獨立的單元，既有與整個司法體制及其各個方面的相關性，也有自身的相對獨立性。我國現有的司法行政體制是歷史發展漸變的結果，既有與時俱進的一方面，也有不適應改革發展需要，與司法體制及其相關元素不相適應的另一方面，因此，司法行政機關必須強化自身改革，實行自我改革。司法部在2018年初了經中央政法委批準的《關于加快推進司法行政改革的意見》，涉及27個方面85項改革。這些改革措施的主要著眼點都是強化司法行政自身的。司法行政體制必須通過改革來提升自己的整體狀態、優化自己的組織結構、強化自己的運行效能。當前，整個改革包括司法體制改革對司法行政機關的體制結構、運行機制、工作效能、隊伍建設等提出了一系列新的要求。司法行政機關必須首先從自身改革入手，強化自身建設，使自己能夠更好地適應改革發展的需要。司法行政改革最急迫的是奮起直追，快速跟進。從黨的十一屆三中全會以來，我國的司法體制改革逐步啟動，1997年黨的十五大明確提出司法改革，尤其是黨的十八大明確指出要深入推進司法體制改革，司法體制改革取得了重大成就。由于種種原因，我國司法行政改革在總體上則相對滯后。司法體制涉及司法的各個方面。不同方面的改革，啟動有先有后，但在深化改革的實踐中，必須協調推進。后續啟動或者推進較慢的方面必須迅速跟進，以與先行推進的有關改革相協調，與整個司法體制改革相協調。在堅持全面依法治國，深化依法治國實踐，深化司法體制改革的時代背景下，深化司法體制綜合配套改革，司法行政改革必須迎頭趕上，奮起直追。

司法行政改革最根本的是服務群眾，服務人民。司法行政改革的根本目的是什么，是為了人民，為了滿足人民群眾對于公共法律服務的需求，為了人民群眾更多更大的獲得感、幸福感、安全感。在法治建設中，人民群眾有著大量的法律需求。司法行政機關滿足人民需要的重要方式，就是為廣大人民群眾提供更好的公共法律服務。整個司法行政部門都要以公共法律服務體系建設為綱，統籌推進司法行政各項工作的改革發展，使人民群眾具有更多更大的獲得感、幸福感、安全感。司法行政工作在公共法律服務方面大有可為，也一定可以大有作為。比如“12348中國法網”建設，完全可以成為中國公共法律服務領域層次最高、覆蓋最廣、離老百姓最近的重要平臺。再如運用現代信息技術增強村居法律顧問工作實效，創新人民調解工作，為弱勢群體提供更好的法律服務等，都是服務群眾、服務人民的重要方式。司法行政改革的再啟程，也就是司法行政改革為人民服務的新行動。

作者:卓澤淵 單位:中共中央黨校政法部

一、行政司法監督的困局及其成因

（一）行政司法監督的困局

簡單地說，中國行政司法監督的困局主要表現在以下幾個方面：

1．法律制備不完善

在現行的與行政訴訟、行政司法監督有關的國家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，二十多年來，法學界要求對該法進行修改的呼聲很高，但一直未進行。2000年最高人民法院曾對該法的適用作出一個原則性的司法解釋，雖對該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變該法的基本結構。從行政司法監督的意義上來說，該法的最大欠缺之處在于，它沒有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實行行政審判時，無法可依的狀況很突出，造成了行政司法監督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機構的弱勢地位比較突出

一、中國司法行政化傾向的現狀

1、法院運行體制行政化。隨著法制改革的深入，人們越來越意識到中國的司法獨立受到行政的嚴重，從某種意義上講，司法具有嚴重的行政化傾向。首先，法官的產生方式行政化。在中國，法官是國家公務員，其產生與行政官員一樣。以院長為例，在中國法院院長由同級人大選舉產生，受同級人大監督，對同級人大負責，任期與同級人大相同，如果在任期內有失職或其他嚴重，人大可予以罷免。這樣的設計體現了我國社會主義國家人民民主專政的國家性質，即一切權力屬于人民，任何國家機關都是為人民服務的公仆，體現了社會主義民主集中制的原則。但是，我們也應看到其負面影響。一是司法缺乏穩定性，每開一屆人大，必換一班人馬，司法隊伍不穩定。二是突出了院長在法官群體中的地位，院長往往從行政官員中選出，形成"院長出自法官之外"的局面，有人說，"十個院長，九個法盲"。對普通法官，《法官法》設立門檻太低，有大量的非專業人員進入，雖然也設立了一些保障措施，但并非是終身安全的，具有不穩定性。這種情況與中國古代行政官員兼任司法官員是很相似的。

其次，法官內部存在眾多的級別，酷似行政機關。根據《法官法》的明確規定，法官的級別分為十二級。如此眾多的級別劃分，形成一個法官的官僚層級系統。在這樣的官僚體制下，法官的才能和品德是次要的，而資歷則成為最重要的砝碼。審判的正確與否不是決定于法官的學識和才能，而是取決于其級別、職位。在某種意義上講，法官系統也存在著"首長負責制"，即院長負責制。我國法院存在著長官把關的制度。司法的行政化色彩又顯露出來了。

2、司法權定位行政化。我認為，在今日中國是沒有獨立的司法權。這個問題，我想從三個方面予以闡述。

首先，在中國的政治架構中，司法權沒有獨立的地位。其主要任務是為行政權提供保障，也就是說，司法權的設立不是基于司法權本身，而是基于行政權的需要。根據中國的國家和法律理念，法律是統治階級意志的體現，社會主義法制體現了人民民主專政的國家意志，因此，社會主義司法的目的在于鞏固人民民主專政的國家政權，鎮壓敵對階級和反動分子的反抗，維護安定團結的政治局面，為社會主義建設服務。在具體的政治制度設計中，全國人大是全權機關并擁有宏觀的立法權，行政機關是人大的執行機關，因此，行政權具有大量權力和部分立法權；司法權來源于立法權，當然也受控于它的執行機關了。因此，司法權不獨立于行政權和立法權，并由公、檢、法三家所分享，分工負責，共同為行政權服務。從某種意義上講，司法機關是"準行政機關"。

其次，司法權對人大負有政治責任，同于行政機關。中國是"議行合一，人大至上"的政治制度，一切機關都要向人大負責。根據憲法規定，我國司法機關獨立行使審判權，但是又規定司法機關向人大負責，人大可進行個案監督，也受檢察院的法律監督。在實踐中，還要接受同級黨委的領導。在中國，不提"司法獨立"，只提"獨立行使審判權"。顯然，政治的依附性與職能的獨立性是一個邏輯矛盾。特別是在今日中國，我們的司法機關要為社會主義現代化服務，促進精神文明和物質文明建設，以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，維護黨的領導，維護安定團結的政治局面。因此，不難理解，我們的司法機關為什么要主動為經濟建設服務，所謂，"經濟要上，法律要讓"，"調查摸底，主動收案"、"案子有了結，服務無止境"，尤其是在歷次"嚴打"斗爭活動中，司法機關與行政機關合作辦案，滿足和迎合政治需要，簡化程序，從重從快的判決案件。這都體現著司法機關追求著政治目的，而不僅是法律目的。

一、科學立法：律師參與須強化制度機制

其一，律師參與立法有利于代表民眾表達訴求。律師一般都經過專門的法律知識的學習和思維訓練，尤是在現代法治社會，國家與社會即公權與私權的二元構造中，律師、代言、代議等行為始終站在公民一邊，而且律師在為不同社會階層提供法律服務的辦案過程中，最為了解和發現法律實施的不足。從這個角度上講，律師群體應是民眾參與立法的天然者，能夠代表公民就立法發出有力聲音。其二，律師參與立法有助于防止立法的部門主義。立法的部門主義是一種客觀存在的現象。施行法治首先要有良法，這就必然要排除部門主義及可能蘊藏的“多數人暴政”，在法律框架內實現社會公眾利益的最大化。作為新社會組織，律師服務對象頻繁變動和工作的流動性決定了他們的利益獨立性，除受司法行政部門指導監督外，不受任何單位和個人干預。因而這種內在邏輯決定律師不會成為某一部門或地方固定利益的代表，能夠較為公正地從立法原理和技術的角度進行法律的規則設計，使立法博弈向著民意化、合理化發展，促進立法科學。從另一個角度看，律師參與立法還能夠防止專家立法的學術化、理論化、抽象化，淡化立法的學究色彩和理想主義。其三，律師的工作屬性要求參與立法。“律師作為受過專門訓練的法律工作者，又極貼近于生活，法學嗅覺靈敏，有審慎對待現行立法的能力，可以成為演進立法的力量。①”良法是律師職業的堅實基礎和依靠，最好最優最精良的法律制度有助于律師實現職業使命及利益、價值追求。因而立法有必要聽取法律運用者的意見，哪怕是反對的意見。因為“律師對不同利益的準確把握，對論辯技巧的熟練運用，必將使其成為立法機關審議法律法規以及對行政、司法進行監督的最活躍的力量。②”從歷史沿革看，律師參與立法由無到有、由少到多，刑法、刑訴法、合同法、物權法、民訴法等一大批立法項目都有律師參與，提供了許多建設性的意見，在一些地方立法中律師還直接參與起草，立法貢獻有目共睹，不可代替。較為遺憾的是，律師參與立法至今還沒有形成長效的制度機制，呈現偶然性和不確定性，碎片化現象明顯，這不利于律師積極參與立法。從律師參與立法的特殊重要性考慮，建議隨著律師隊伍的進一步擴大，條件成熟時，司法部和全國律協要積極爭取在人大和政協中單獨設立律師界別。這樣，律師就能以一個結構性的界別直接參與立法、提出立法建議。修改《立法法》、《律師法》，明確賦予律師參與立法的權利，為律師參與立法建議稿起草、決策、評價的全過程提供制度保障。借鑒、總結各地律師參與立法的經驗和模式③，進一步完善律師接受委托起草法律法規草案或提出修改意見的制度。當前，要積極鼓勵律師提出立法建議④，同時，探索律師為人大代表、政協委員及其常委、領導等擔任法律顧問制度⑤，直接以律師的法律智慧為立法提供專業的法律意見和立法技術支持。

二、嚴格執法：建立“大法治部門”推進法治政府建設有幾個著力點

一是最基礎的，加大公務員普法力度，提升各級公務員的法治意識特別是提升領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力。“治國者必先受治于法”。行政管理活動應遵守和服從獨立于行政之外的非人格化法律，法律在公職人員思想和行動上保持尊重和無上的權威，凡事自覺依法律而行。這就需要應有的法治意識。二是最關鍵的，各部門應明晰執法權力清單，遵循法律權限和程序行使權力，依法辦事，切實將權力關進制度的籠子。特別是應當加強執法的制度精細化建設，突出執法問責和執法評價制度建設，確保“法無律、無行政”，以此打通法律與執行法律之間的制度通道。三是最核心的，各級政府及部門領導依法決策，加強決策的合法性審查，確保決策的民主化、法治化、科學化。律師作為政府法律顧問能較好地使用法理法據，幫助政府領導增強對法律的“內信與外迫”，達致依法用權。從黨的十八屆三中全會的部署看，非常明顯的是，中央各項改革舉措凸顯法治思維，改革不可能離開法治。“在某種意義上，法治政府建設的成效已關乎改革的成敗⑥”，法治政府建設的質量直接影響改革的質量，這也就使得法治政府建設面臨前所未有的壓力和動力。法治政府建設涉及方方面面。然長期以來，政府系統的法治化建設“分條而治、各自為政”，缺乏整體和系統的推進，統籌協調力度不夠大，縱向橫向沒有形成一體化。顯然，這樣的法治政府建設體制機制不能適應全面深化改革的需要。各級黨委政府應從全面深化改革的高度和系統論的角度推進法治政府建設。首當其沖是需建立一個統籌政府法治建設的機構，一攬子實施政府立法、行政執法、執法監督、法制宣傳、依法治理等法治政府建設工作，全方位對接各領域深化改革的需要。目前，法治政府建設的實際組織者是政府法制部門，卻沒有明確的法定職能依據⑦。這導致政府法制部門缺乏充分的法律依據，監督指導手段不夠有力，且其機構設置只到縣一級，不少縣級法制機構只有1至2人，人力、財力保障不太健全。法制辦一般為政府的辦事機構，在體制講究較為嚴格的政府系統，其統籌政府法治建設實際上存在較大難度。如果由司法行政部門牽頭實施法治政府建設，一是有省委法治辦作為依托，具有較為成熟的地方法治建設工作領導指導、督促考核機制；二是司法行政屬政府序列部門，省市縣鄉四級體系較為完善，人員力量、財政保障等相對較強；三是省委法治建設領導小組均由省委、省人大、省政府、省政協領導任領導小組組長、副組長或組員，法、檢及省直政府部門為領導小組成員單位，是堅持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設較為理想的工作載體。由此，建議其一是在新一輪省級及以下的政府機構改革中，以“大法治部門”理念為指引，參照省委農村工作辦公室和省政府農村工作辦公室一體設置的模式，進一步明確省委法治辦對法治政府建設的領導和指導職責，加強對法治政府建設的組織保障。其二是抓緊形成并運用法治建設指標體系和考核標準，重點推動法治政府建設，據此進一步完善依法行政考核制度、行政執法監督和追責等制度，強化法治政府建設的執行力。其三是按照提出的“把能不能依法辦事、遵守法律作為考察識別干部的重要條件”，大膽賦予省委法治辦具有對領導干部選拔任用進行法治能力考察、鑒定的權力，進一步推動和強化領導干部依法行政、依法決策，從而既自上而下又自下而上地推進法治政府建設，不斷增強合力。其四是按照十八屆三中全會“普遍建立法律顧問制度”的要求，司法行政部門應設立專門的法律顧問工作部門，加強對法律顧問的工作指導。這已有基礎，如法律顧問湖南模式、吉林模式。因為從作用看，政府法律顧問能以其相對獨立的法律職業身份，對政府的行政決策、工作舉措等合法性進行客觀分析和發表意見，并可直接代表政府參與行政立法，這直接有利于依法行政，防止權力濫用亂用，以至有觀點稱，“只有通過建立政府律師制度，才能有助于各級政府機關克服權力行使中的弊端，促進依法行政，樹立各級政府在人民群眾心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：積極完善司法行政權

司法工作必然要求一定的行政性保障，雖然司法工作及體系強調獨立性，但“其仍是國家體系的一部分，國家不可能為它單獨建立一個獨立于政府之外的保障體系，國家必須利用現有的行政體系為司法系統提供各種行政保障⑨”。因而在政府系統里為司法工作提供行政服務的工作即司法行政工作應然而生，與此相伴隨的是司法行政權。司法行政本就是司法同行政相分離、糾正司法權“行政化”的必然要求，是現代法治的基本特征。從建國初最廣義的“國家司法行政機關”，到后來的“法院司法行政機關”，再到今日“行使部分司法行政權的國家司法行政機關”，我國司法行政機關定位不斷變化，但司法行政權的不合理、不完善仍然客觀存在。黨的十八大強調，“進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權。”這既是對我國審判獨立、司法公正原則的重申，也是對當前司法工作重點和改革方向的明確。之前，黨的十六大明確提出，“改革司法機關的工作機制和人財物管理機制，逐步實現司法審判和檢察同司法行政事務相分離。”黨的十八屆三中全會提出，“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統一管理，探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度，保證國家法律統一正確實施。”“優化司法職權配置，健全司法權力分工負責、互相配合、互相制約機制，加強和規范對司法活動的法律監督和社會監督。”至此，可認為各界呼吁多年的法、檢“去地方化”、“去行政化”邁出實質性步伐。構建審判、檢察與司法行政相分離的體制，首先須統一思想。一是在檢察、法院內部實行司法與行政相分離。二是司法行政部門是否有能力管理。1982年司法行政事務收歸法院管理的重要原因是司法行政機關不熟悉業務，缺乏能力管理等。恢復重建30多年來，司法行政機關不僅在隊伍建設、經費保障等方面快速發展，而且職能明顯增強、地位顯著提高。因此，將法院司法行政事務收歸司法行政管理的主要問題已得到有效解決。三是檢察同司法行政事務分離的時機已到。建國初，檢察機關自己負責司法行政事務，很重要的原因是源于其一般監督職能和垂直領導體制。但這兩項制度已先后被廢除，司法行政與檢察合一體制的基礎已經動搖或不復存在10。這種歷史條件改變或遲或早都會必然引起現行檢察體制的變化，這也會在一定程度上促進司法行政事務與檢察業務的分離加速。四是司法行政部門是否會干涉獨立審判。“事實上是根本不可能的。司法行政部門只是個‘收發室’，其只是把司法部門的意見和要求反映給政府有關部門，要求其提供保障，以保障司法部門能正常工作，然后再把這些部門的所有服務打包提供給司法部門。11”其中，司法行政部門是較為純粹的服務行為，而這樣的制度設計能把司法部門和有關政府權力部門進行“物理隔離”，防止后者干涉司法部門獨立辦案。因此，司法行政機關在理論和實踐上都是法、檢機關司法行政事務的合適管理者，成為其“組織部、宣傳部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法業務與司法行政事務的各自范疇，實現審判、檢察業務與司法行政事務完全分離。審判、檢察業務由法院、檢察機關負責，其司法行政事務由司法行政機關主管，司法行政事務與司法業務自成體制鴻溝，從而保障法官、檢察官全部精力用于辦案，減少各方面的行政干預。法、檢機關的一般司法行政事務由司法行政機關主管，法、檢機關內部可設立聯系部門，負責與司法行政事務管理部門進行協調并予以協助。第二，進一步完善國家司法考試制度，盡早形成法律職業人才的一體化選拔、培養、交流機制，為國家選拔高素質法官、檢察官，實現公正司法提供人才保證。依據人民法院和人民檢察院組織法的相關規定，審判員、檢察員須由各級人大及其常委會任免，但其選拔、考試、培訓和工作考核等應由司法行政機關負責，使用權屬于法院、檢察院。健全法官、檢察官遴選機制是司法體制改革的方向之一，司法行政部門應成為遴選機制的主導。如果法官、檢察官遴選仍由法、檢機關負責，勢必會強化上下級的垂直領導，同法、檢獨立辦案的要求相違背。為實現“隨著司法體制和工作機制改革的不斷深化,我國司法職權配置將進一步優化,偵查權、檢察權、審判權、執行權將在公安機關、人民檢察院、人民法院、司法行政機關之間得到科學合理的配置,司法行政職能將得到進一步強化,更能反映司法行政內在的邏輯和自身的規律性12”，在解決司法與司法行政事務相分離的基礎上，還要避免政法機關之間職權過多交叉、某些部門權力過于集中的問題，以促進司法行政權進一步完善。第一，推進看守所劃歸司法行政管理。公安機關的主要職能是偵查。公安機關在自己管理的看守所提審、訊問犯罪嫌疑人，同時行使著偵查、監管等職權，缺乏有效的監督制約機制。這是刑訊逼供禁而不止的重要原因之一。實行偵查與監管主體分立，將看守所改由不承擔偵查、起訴、審判職能的司法行政機關管理，能從體制上強化監督制約，有利于實現司法機關分工負責和互相配合、制約，保護犯罪嫌疑人的合法權益。第二，裁判執行統歸司法行政。在刑事裁判執行由司法行政機關行使的基礎上,將民事、行政判決和裁定的強制執行權劃歸司法行政機關統一行使，這具有較強的現實意義。法院裁判、執行一體，一旦有司法腐敗、消極不作為等違法現象，執行可能為錯誤的裁判遮臉護面，不利于監督制約。再者，民事、行政裁判執行改由司法行政機關執行，當事人對執行機關無故不履行職責就可以按照《行政訴訟法》提起訴訟，從源頭上增加執行的壓力和動力，使現行法院執行的“不可訴”變為“可訴”，一定程度上緩解執行難問題。第三，強化對法律服務的管理和指導。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律師、公證、司法鑒定、基層法律服務、法律援助等法律服務直接為司法活動提供技術性保障13，在促進公正司法中發揮著重要而特殊的作用。能否依法公正執業、誠信執業是法律服務行業服務公正司法的突出問題。司法行政機關應躬身自省，強化對法律服務行業的教育、監管。建立健全教育制度，引導法律服務人員端正執業理念、提升執業素養。將執業也關進制度的籠子，完善接案、收費、業務開展、質量監督等精細化管理標準，嚴把辦案質量。運用市場辦法，探索建立法律服務行業誠信等級制度，實現法律服務機構及人員基本信息公開和誠信狀況披露。同時，加大對困難群眾的法律援助力度，讓有理無錢的人也能打得起官司，同樣享受社會主義法治陽光。

本文作者：穆昌亮工作單位：貴州大學

依據5牛津法律大辭典6,自由裁量權是指酌情作出決定的權力,并且這種決定應是正義、公正、正確和合理的。無論是行政執法或是行政審判,法律都不能不賦予執法者或法官一定的自由裁量權。因為,法律永遠不可能那么完備、嚴密,立法者也永遠不可能事前將紛繁復雜、千變萬化的社會現實的每一個環節都加以考慮并設計出具體的處理方案。社會實踐中大量的具體問題可能是立法者立法時不曾想到的,對于這些問題如何處理、如何運用法律,必須依賴執法者和法官運用人腦而不是電腦,啟動他們自身具備的法律知識、法律經驗及法律理念來進行分析、評價、權衡、選擇,從而做出決定。因此,行政執法和行政審判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量權存在的特殊性分析

行政訴訟司法自由裁量權的存在,決定于其審查對象的特殊性)))被控行政行為不僅要合法,而且要合理。行政合法性是現代代議民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使職權,無法律即無行政。如果國家機關或國家工作人員超出法律規定之外,侵犯公民的權利和自由,公民可以通過救濟程序,撤銷非法的行政行為[1](P87)。這一原則是資產階級革命時期新興資產階級為對抗封建統治而提出的政治主張,它已成為當代各國普遍遵循的一項法律原則。行政合理性原則產生晚于行政合法性,它是資本主義國家由自由資本主義發展到壟斷資本主義,國家從治安、警察職能的守夜人角色轉變為從搖籃到墳墓的福利國家,政府大規模介入社會、經濟生活以后才出現的。這一時期,僅消極地要求政府依法行政,不侵犯公民傳統的權利和自由,已遠遠不能解決人們面臨的各種社會、經濟問題。要全面實現公民的權利、自由和平等,尤其是新興的社會經濟權利,必須賦予行政機關以自由裁量權,使其在復雜的社會問題面前,積極行政,引導國家前進。因此,現代行政訴訟的基本發展趨勢是從合法性審查發展到合理性審查。同時,由于近代憲法和行政法發展較晚,當代行政管理事務范圍無限擴大且變化頻率加快,人們認識和解決行政問題的經驗、能力有限等原因,行政訴訟法律規則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規則,同歷史悠久的民法、民事訴訟規則、刑法、刑事訴訟規則相比疏漏顯然較多。根據立法技術的一般原理,法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比。法律所作規定越多、越詳備,留給法官的自由裁量權就越小。因此許多國家,尤其是傳統的大陸法系的成文法國家,在行政訴訟實踐中借鑒英美法系的判例法經驗,利用法官的自由裁量權對不斷出現的行政爭議進行裁決,并借此發展行政法。

二、行政司法自由裁量權存在的主要問題

1989年4月5中華人民共和國行政訴訟法6的制定和實施,標志著中國行政訴訟制度的正式確立。經過十多年的訴訟實踐,我們積累了一定的司法實踐經驗,但在我國由計劃經濟向市場經濟轉型的歷史時期,新舊法律制度的變遷和更迭及成文法固有的局限性,注定我國法官在適用法律審查案件時,更經常地遭遇自由裁量問題。目前,阻礙我國行政訴訟中司法自由裁量權合理運用的主要問題有以下幾個: