憲法解釋范文10篇

關鍵詞：憲法解釋咨詢意見功能適當原則抽象解釋具體解釋

內容提要：憲法解釋應當以何種方式展開是中國憲法學需要解決的重大課題。本文從美國1793年確立的“禁止咨詢意見”的司法先例出發，論證了憲法解釋的模式選擇必須與憲法解釋機關的功能相適應的命題。并從“功能適當原則”這一確立憲法解釋模式的憲法原理出發，初步論證了中國現有體制下的憲法解釋只能適用抽象解釋的模式，憲法解釋程序的建立必須以此為前提。

當下中國憲法學界的一個基本共識是：憲政建設和憲法實施亟待憲法解釋的展開。但我國憲法文本中除第六十七條規定全國人大常委會行使解釋憲法的職權之外，并無關于憲法解釋的程序等的明確規定。中國的憲法解釋究竟應以何種方式展開，是中國憲法學需要解決的重大課題。綜觀世界各國的憲法解釋制度，憲法解釋的模式無外乎兩種：具體解釋和抽象解釋。所謂具體解釋，就是在具體的個案審判中對憲法的解釋，而抽象解釋就是不結合具體個案，而對憲法的含義作出一般性的說明。那么，中國的憲法解釋應當選擇哪種模式呢？本文希望從美國1793年確立的“禁止咨詢意見”原則開始，從一個比較法的視角分析影響憲法解釋模式選擇的憲法原理和憲法歷史，最終對中國憲法解釋模式的選擇作出初步的探索。

一、“禁止咨詢意見”原則的由來

眾所周知，法國在美國獨立戰爭中對美國給予了極大的幫助。1778年，在美國開國元勛之一，時任美國駐法大使的本杰明·富蘭克林的努力下，美國與法國簽訂了《美法友好商務條約和美法同盟條約》，這一條約對美國獨立戰爭的最后勝利起到了極為重要的作用。然而，1789年，法國爆發大革命后，英國領導的反法同盟對法國革命進行武裝干涉，此時，美國是應該保持中立，還是應當履行美法同盟條約賦予美國的國際法義務積極援助法國，就成為了美國國內激烈爭論的問題。法國大革命的狂暴和恐怖令人震驚，一些美國人擔心法國會走上軍事獨裁的道路，如果美國與法國繼續聯盟會給美國帶來危險，從而他們主張廢除或者至少是暫時中止美法同盟條約。但也有人認為這種做法背信棄義，認為不管締約的國家內部發生什么變化，只要締約的兩個國家繼續存在，就應當繼續履行條約義務。何況，法國大革命更像是會建立與美國一樣的共和政體，美國沒有道理不援助這個盟友。[1]

華盛頓總統在此兩難之間無法決斷，于是通過自己的國務卿杰斐遜在1793年7月12寫信給最高法院的首法官約翰·杰伊，要求他為這個棘手的國際法問題提供咨詢意見。杰斐遜寫到：

摘要:在我國的憲法監督體制中，全國人大及其常委會同樣享有憲法監督權，但憲法僅規定全國人大常委會享有解釋憲法的權力，而對全國人大并沒有明確規定。依照“法無授權即無權”的公權力原則，應該認為全國人大不享有解釋憲法的權力。問題在于，全國人大在行使憲法監督權的過程中，不可避免地會對一定的憲法條款作出說明，以此作為判定爭議的法律或行為是否構成違憲的依據，實質上是在進行憲法解釋。為化解這一矛盾，有必要結合我國的憲法體制，從理論上將憲法解釋區分為作為憲法解釋制度的憲法解釋與作為憲法監督方式的憲法解釋兩個方面，并對它們之間的聯系與區別進行分析。

關鍵詞:國家權力;憲法監督;憲法解釋

所謂憲法解釋，是指一定的國家機關對憲法規范的含義進行的闡釋與說明，目的在于解決人們對某些憲法規范理解上存在的分歧，確保對憲法的遵守和執行的統一，防止或避免因為對一定憲法規范的不同理解而導致的遵守和執行上的不一致情形的發生，從而維護憲法的最高權威，確保憲法的最高法律效力得以實現，使憲法作為法律的規范性能夠得到嚴格的遵守。據此而論，這里所說的憲法解釋，并非像有些人理解的那樣，包括所謂的學理解釋在內［1］，而僅僅指的是嚴格意義上的憲法解釋，即享有憲法解釋權的國家機關對憲法進行的解釋［2］。

法律作為行為規范，發揮著對人們行為的指引作用。但人們的行為又是復雜多變的，有限的法律規范不可能容納下時刻變化著的人們的行為，于是形成了法律規范的有限性與人們行為多變性之間的緊張關系。要讓立法者制定出針對每一個人的具體行為都能適用的法律規范是完全不可能的，所能采取的就是將人們的行為類型化，然后用抽象或高度概括性的法律規范去表達。高度概括抽象的法律規范是通過使用大量的不確定法律概念來實現的，這些不確定法律概念的使用，固然有利于將更多的行為涵蓋其中，擴大法律規范適用的范圍，更好地將人們的行為納入法律的調整之中，但同時也存在著容易造成人們對這些不確定法律概念理解上產生分歧的弊端。在不能完全放棄于法律中使用不確定性法律概念的前提下，消除人們理解分歧的最好辦法就是由一定的國家機關對發生理解分歧的法律規范作出權威性的解釋。更為關鍵的是，法律文本使用的語言并非是一種完全獨立的符號系統，其中的詞語本身就存在多重含義，日常生活中使用的時候，我們可以不必過分追求其精準度，但在法律文本中出現時，不同的理解有可能導致產生不同的法律后果，直接影響到相關人員權利的享有與義務的履行，也就是直接與人們的利益享有與否相關，就不能夠像在日常生活中所使用的那樣大而化之，或者是不追求其精準度。這就是法律解釋制度存在的必要性與正當性之所在。一般而言，普通法律對人們行為的規范，往往在權利義務的規定上比較具體，也就是對人們行為的引領性要求比較明確，但無法做到十分精準，需要通過法律解釋制度來解決人們理解和認識上的分歧。憲法文本中的規范，抽象的程度更高，正因為如此，在和普通法律規范相比較的意義上而具有“原則性”的特點［3］132，這也就意味著對其理解發生分歧的可能性更大，與普通法律比較起來，也就更需要進行解釋。再者，普通法律的解釋往往解決的是對某一法律中具體規范的理解分歧問題，僅僅影響到法律關系的主體基于該法律規范而享有的權利或應履行的義務。對憲法文本中一定規范的理解發生分歧，不僅影響到憲法關系主體憲法上的權利享有和義務履行，更關系到基于該規范而制定的有關立法是否合憲的問題，這是由憲法具有最高的法律效力的屬性決定的。因此，憲法解釋較之一般的法律解釋制度，具有更重要的意義，尤其是我們在社會轉型的過程中。全面依法治國“愈來愈凸顯”，黨的十八屆四中全會決定明確指出，依法治國的核心是“依憲治國”，因此，憲法的權威是否能夠得到遵守，其他的法律是否能夠真正地符合憲法，是我們實現“依憲治國”的關鍵所在。在此過程中，憲法解釋發揮著不可替代的作用。我國憲法文本中最早規定憲法解釋的是1978年憲法，該憲法在全國人大常委會的職權中規定，全國人大常委會“解釋憲法和法律，制定法令”。此前的1954年憲法和1975年憲法，對憲法解釋權沒有明確規定，僅僅是在全國人大常委會的職權中規定“解釋法律”。或許人們可以認為，這里的“法律”包括憲法在內，但憲法文本在關于全國人大的職權中規定“修改憲法”“制定法律”。如果“法律”包括憲法在內，豈不變成了全國人大制定法律和憲法了嗎?要知道，在1954年憲法制定出來以后，全國人大作為最高權力機關僅享有修改憲法的權力，制定憲法的任務已經完成。由此可以得出的結論是，明確確立憲法解釋制度的是1978年憲法。1954年憲法明確規定，全國人大享有監督憲法實施的權力，由于沒有規定憲法解釋問題，那么，可以將全國人大享有的監督憲法實施權力理解為包括憲法解釋的權力在內，也就是全國人大以其享有的監督憲法實施的權力為依據，在監督憲法實施過程中對憲法進行解釋。但在1978年憲法明確規定全國人大常委會行使解釋憲法的職權以后，就出現了憲法的解釋權與憲法監督權相分離的問題。現行的憲法則將憲法監督權同時賦予全國人大和全國人大常委會行使，但依然保留了全國人大常委會解釋憲法的權力，全國人大雖然繼續享有監督憲法實施的權力，但并沒有被明確賦予享有憲法解釋的權力，意味著憲法解釋權與憲法監督權的分離狀態在全國人大這個國家最高權力機關這里是依然存在的。

那么，憲法監督權與憲法解釋權是一種什么關系，考察國外憲法和有關憲法監督的法律，關于憲法解釋權的規定存在以下幾種情形。

(一)美國、日本等實行司法審查制的國家

憲法解釋學的建立是現代憲法學體系發展的出發點與基礎，現代憲法學理論與體系的發展在很大程度上依賴于憲法解釋學的發展與完善。從憲法學發展的歷史看，現代憲法學開始于憲法解釋，終止于憲法解釋。從這種意義上講，可以說現代憲法解釋學反映了現代憲法學發展的基本去向。因此，在探討憲法學理論與體系時需要認真研究憲法解釋的價值，建立科學的解釋原則、程序與方法，以推動憲法學的規范化與生活化，提高憲法學知識體系的專業化水平，發揮憲法學在法治國家建設中的功能。

一、憲法解釋學與憲法學體系

（一）憲法解釋學與憲法學分支學科

憲法學體系是由不同的知識、理論與規則組成的有機的體系，反映了社會發展進程中人類運用憲法治理國家的基本經驗與智慧。憲法學知識體系通常由憲法學說史、憲法社會學、憲法經濟學、憲法政治學、憲法哲學、憲法政策學、憲法解釋學等學科構成。在整個的憲法學知識體系中憲法解釋學處于知識體系的核心與基礎的地位，直接影響其他分支學科的發展，為整個憲法學理論的發展提供價值判斷與方法的基礎。憲法學體系的建立與新的分支學科的出現實際上以憲法解釋學的成果為基礎，并為憲政發展的未來提供方向。在考慮憲法學體系與框架時首先需要以解釋學的知識、技術與規則為基礎，把憲法解釋學的經驗作為理論創新的出發點。特別是，在社會轉型時期憲法理論與憲法實踐的良性互動主要是通過憲法解釋活動得到實現的。憲法解釋學不僅作為憲法學體系的組成部分而存在，同時也作為制約和影響憲法學體系發展的基礎性要素而存在。因此，在分析憲法學體系時我們需要研究憲法學結構的分析與解釋的功能、憲法社會學與憲法解釋學、憲法經濟學與憲法解釋學、憲法政治學與憲法解釋學、憲法學說史與憲法解釋學、憲法哲學與憲法解釋學、憲法政策學與憲法解釋學等學科之間的內在聯系與邏輯關系。[2]

（二）憲法解釋學與憲法原理

憲法解釋活動以憲法原理為基礎，并在憲法原理的指導下進行。憲法解釋的實踐為不斷完善憲法原理提供了現實基礎與驗證原理的平臺，構成推動憲法原理不斷發展的動力。憲法解釋學的出發點是憲法本身價值的理解，即什么是憲法，憲法在事實與價值之間如何保持平衡。現代憲法學由不同的原理構成，其中影響憲法學整體發展的基本原理是國家與社會、個人與國家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關系問題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實踐的發展。比如，個人主義與團體主義的協調是憲法學的基本原理，在個人權利保護與團體利益關系上，憲法解釋活動應合理地協調兩者的利益關系，在社會各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權利時，在多大程度上認定個人與團體的價值是憲法解釋中經常遇到的問題。如果在憲法解釋實踐中不能保持個人價值與社會價值的統一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎，作為法律規范意義上的憲法就會失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統一性是憲法體制得到發展和完善的重要基礎。

主持人：那么從我們學法律的人講，就是國家機關有一個最基本的原則就是說國家機關的職權它必須在法律范圍之內執行。所以我們一般都說，國家機關在法律之外是沒有權力的。那么根據我們國家現行憲法的規定，憲法的解釋權屬我們國家的全國人大常委會。所以，從最高人民法院來講，它是沒有憲法的解釋權的，雖然根據1981年全國人大常委會有個加強法律解釋的決議，那么規定最高人民法院在這個適用過程中出現的問題可以做出解釋，所以現在有的學者主張，最高院這個解釋來講，因為憲法沒有規定你最高院可以解釋憲法，所以現在你最高院所做的這個解釋行為的本身它就是違憲行為。那么，我想這個實際上也是，或者說，我們肯定這個司法解釋的意義的時候，所必須回答的一個問題，就是說怎么樣能夠承認這種最高院解釋憲法的權力。那么，我想請兩位憲法學老師對這個問題談一下自己的看法。

王磊：這個憲法解釋的問題我是這么看的。一個是這個憲法的現行的規定，就是它規定全國人大常委會解釋憲法和法律。那么憲法并沒有規定最高人民法院和最高人民檢察院有權解釋法律。但是它后來做出一個決定也就是說兩高可以有司法解釋權。那么這里邊就有一個問題了，作為根本法的憲法，司法機關目前按照傳統觀念來講不能解釋，但是作為這個法律兩高可以解釋。那么按照憲法規定的，一切國家機關都必須要遵守憲法和法律。憲法的序言最后一段和憲法第五條都有這樣的規定，也就是說，各個國家機關首先要執行的是憲法，而不能排斥憲法，而現在的現狀是什么呢？在我們國家一切國家機關，當然除了憲法這條的規定，全國人大常委會有權解釋憲法和法律以外，還有一個全國人大和全國人大常委會有權監督憲法實施。其他國家機關，我們主要講的法院，其他國家機關恰恰把這個作為最高的法排斥在外，但是人們覺得很習慣了。就是恰恰是最重要的恰恰是我們不實施它的，不解釋它的。比方說這個行政訴訟法52條、53條規定，作為判案依據的是除了憲法以外的法律、行政法規和地方性法規，作為參照的是地方政府規章，恰恰是把憲法排除在法院判案的依據之外，大家都沒覺得驚訝。應該是首當其沖我要執行的是憲法，憲法是根本法呀，為什么我們國家長期以來要把這個最重要的東西拋棄掉了。這個就有問題了，再有一個，憲法解釋怎么看？我覺得有兩種意義上的憲法解釋，一種憲法解釋沒有沖突性的，對它的適用進行解釋。比方說齊玉苓這個案件，你讓它解釋什么呢？它沒有太多的解釋，憲法規定受教育權了，它侵犯受教育權了，我們保護她這個受教育權。它是不是沒有說受教育權是什么意思？對這個意思如何理解，應當如何理解這個受教育權，它沒有。就說這個受教育權憲法規定了，它侵犯了這個受教育權，那么我們該保護她。非常簡單的幾句話，不能再簡單了。但我們看到馬伯里訴麥迪遜，那么它這個解釋，它這個論證，它這個對憲法的解釋，那是整個判決書是非常長篇大論的，那這種解釋是什么呢？是不帶沖突性的，拿我們中國人的話來說，是初級階段的一種解釋。那么還有一種解釋，是沖突性的解釋，比方說像馬伯里訴麥迪遜，宣布司法法第三條違反了憲法第十三條，就說是一種違憲審查，這個在中國目前不現實。但是如果我們再翻翻香港的判決書，香港的判決書里面，香港的法官沒有學過大陸的中華人民共和國憲法，他們說的都是英語，首法官是中國公民，那么還有其他法官是混血兒或是澳大利亞前任大法官等等，大多數都是精通英語，不通普通話，但是現在判決書里面，他們引用中華人民共和國憲法。于是乎，我非常驚訝，怎么搞的？不懂中華人民共和國憲法的法官在用中華人民共和國的憲法，但是他們那個是初級階段的用。什么叫初級階段的用？他們在邏輯推導方面用。就是說中華人民共和國憲法這條是怎么規定的，中華人民共和國憲法那條是怎么規定的，然后香港特別行政區基本法是怎么規定的，因而然后法院是怎么判決的。在判決的邏輯推導上適用，我覺得齊玉苓案件是一個初級階段的使用，這個初級階段的使用就在于判決書里面我能不能引用憲法作邏輯上的論證推導。目前在中國還作不到我們引用憲法推翻一個立法，推翻一個政府的一個文件、一個法律。現在還作不到，所以說三名青島高中生告教育部今年高考分數不平等，教育部這個文件是違反憲法的，這個肯定目前是作不到。所以我覺得這里面有個什么呢？我這個書里面講到的，中文名字叫憲法司法化。臺灣有一個律師，他也是臺北大學的教授，他在西單買了一本書以后，他也給我寄了一本書。他的書叫做什么呢？叫做司法者憲法，他覺得他的想法與我比較相似。因為在臺灣，他作為一個律師，提起過好幾次憲法解釋，都是他提起的，已載入憲法解釋的史冊了。他就平時打官司時，他提出來，這條應該怎樣解釋，那條應該怎樣解釋，有一些被采納。這個里面，我就覺得這個事情，目前我們的法院的解釋實際上是可以的。再有一個我們現在法院這個解釋，是不是就是違反了我們這個人民代表大會制了，它這個解釋，比方說，它能不能解釋這個法律違憲呢？人大是監督法院的，那么你法院能不能，就我們傳統觀點看是不行的。舉另一個例子，撇開中央看地方。福建高級人民法院曾經請求過最高人民法院進行一個司法解釋，一個什么司法解釋呢？就是福建省人大常委會制定了實施漁業法辦法，在這個實施漁業法辦法里面規定的可以沒收漁船，但是漁業法沒有規定可以沒收漁船，但是福建省高級人民法院并沒有自己去說這個福建省的人大常委會制定的這個事實漁業法辦法這個地方性法規違反漁業法而宣布它無效。它把這個矛盾上交到哪里了，上交到最高人民法院。最高人民法院到最后認為應當實施漁業法，那么從這個結果來看，是福建省高級人民法院審查了福建省人大常委會的這個地方性法規違反法律因而不使用。那么這個是不是違反人民代表大會制呢？你福建省人大應該高于福建省高級人民法院，你福建省高級人民法院結果沒有適用這個地方性法規而適用了法律，你對福建省人大常委會的表示是不是侵犯了人民代表大會制呢？我們再把這個邏輯推理到中央這個層次，我們講憲法是全國人大制定的，法律是全國人大和全國人大常委會制定的。也就是說一個人手上拿著兩樣東西，一個是憲法，一個是法律，這一個人是誰呢？就是全國人大，那么當法院發現你這個法律違反憲法的時候，而憲法是根本大法，我不遵守憲法而我要遵守法律，這個恰恰不是最大的藐視人民代表大會嗎？因為你憲法也是人民代表大會制定的，而憲法又高于法律，所以從邏輯上講，我們傳統的做法是，當我們的法律違憲的時候，我們不遵守憲法。因為我們說，最高人民法院沒有規定解釋憲法，那么我們來適用法律，適用違反憲法的法律，這樣實際是更大的藐視人民代表大會制，藐視全國人大，所以我覺得從尊重人民代表大會來說呢，這個也是應當首先考慮到憲法。再有一個，人民代表大會至上，在國家機器里面，人民代表大會高于一府兩院，人民代表大會至上應當首先服從于憲法至上，因為這些機關都是在憲法之下，這是最高的。其次在這些機關內部，人民代表大會至上。當這樣兩個原則發生沖突的時候，最高人民法院首先應當考慮的是憲法，其次再是考慮到人大至上。那么我當法律同憲法發生沖突的時候，我解釋，我應當適用憲法。這個不違反我們憲法的基本原則。所以我覺得現在雖然沒有規定，按照你剛才說的，對于公共權力來說，法無明文規定不能做，否則就違憲。按照現在這個法院來說，他應當是可以做出司法解釋的。盡管憲法里面沒

有規定法院可以解釋憲法，但是我想或者是通過其他的一種途徑，而且我覺得既然他都可以有權解釋法律，根本法呢應當是各個機關都要有義務保障憲法在本機關、本部門本行業得到遵守。那么法院首先應當是保障憲法在自己的這個司法活動當中能夠得到適用，他責無旁貸。好，我先講到這里，謝謝大家。

關鍵詞：憲法解釋/原則/沖突/物權法

內容提要：文章以物權法草案的違憲之爭為例，專門梳理了關于憲法解釋的基本的理論預設、憲法解釋的權力邊界特別是對政治性爭論的應有態度和對憲法條文沖突的解決方法。結合我國的憲法解釋實踐，對我國的人大常委會在憲法解釋中的得失進行了探討。

童之偉教授的《〈物權法（草案）〉該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》一文（以下簡稱《憲法之門》），效果是震撼性的，論證的方式卻存有缺失。文章強調的不過是任何一個憲法性爭端都要面對的最基本的問題，即所涉憲法條文的真正的含義是什么。[①]

《憲法之門》一文涉及到憲法解釋的論證，存在著重大瑕疵。

一、回望《憲法之門》

《憲法之門》以抽絲剝繭的方式，批駁了物權法（草案）彈贊雙方的立場：一方面，文章認為看不出草案背離社會主義原則，因為對何謂社會主義的答案不應簡單地求助于經典作家的論述和刻舟求劍地從已成往事的一大二公的社會主義體制出發，而應該接受黨的十三大報告對初級階段社會主義的定位以及市場經濟體制的客觀現實；另一方面，文章認為憲法關于社會主義概念的經濟內容內含著對公私財產的差別待遇，物權法（草案）平等保護所有物權的規定確有違憲之虞。文章的結論是：物權法（草案）的違憲性，源于憲法中的“社會主義概念的經濟內涵與市場經濟的客觀要求之間的抵牾”，而消除這種抵牾的最佳方式是由人大常委會正式釋憲。

內容摘要：自美國憲法誕生之日迄今為止，關于憲法解釋方法存在著各種方法論流派，大致可以把它們概括為解釋主義與非解釋主義、原意主義與非原意主義、積極主義與消極主義、歷史主義、德沃金主義和基礎主義等。不同的方法，具有不同的理論體系。憲法解釋方法論之梳理與辨思，在于揭示其內在法理及差異，為正確解釋憲法文本提供理想之途。

關鍵詞：美國憲法解釋方法論

按照傳統的觀點，最高法院在憲法過程中的職能本質上不是創造，其正當的角色是“解釋”而不是重寫憲法。傳統意義上，人們認為法院的正當角色是確定憲法的原初的理解，以作為憲法字詞和通過時的人們意圖的證據。這種揭示憲法意義的解釋方法在解釋史上源源流長，并在歷史上一直占有主流地位。只是到了20世紀以后，隨著現代司法權的崛起，原意主義方法才被邊緣化，代之而起的是非原意主義方法。連被視為是原意主義最杰出的捍衛人物的羅博特·博克都無可奈何地承認：“曾經占憲法統治地位的觀點——法官按照那些起草文件的人的意圖原則適用憲法——現在在該領域的理論家中非常不受歡迎。尤其是在法律學說界，原初理解的哲學通常被視為是完全過時、或許還是反動的，并肯定是退出了主流，這是最可怕的控告。”[1]所以，在美國憲法解釋領域，各種解釋方法流派并存且觀點迥異。然而，如果對美國憲法解釋方法作大致的劃分的話，主要有解釋主義與非解釋主義，或者原意主義與非原意主義之分野。本文則試圖就美國憲法解釋流派之種種方法作一辨思。

一、“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）

最早對現代憲法解釋方法作出較科學界分的當是斯坦福大學法律教授約翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主與懷疑：司法審查理論》一書中即提出了“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）方法。所謂解釋主義意指法官在判決憲法案件時應當把他們自己限制于成文憲法所規定的或者明確指示的效力規范之中；而非解釋主義則與之相反，法院應當超越憲法文件，借助于文獻資料，在憲法文本之外去發現所適用的規范。在此之前，大致劃分為司法積極主義（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是實證主義方法與自然法方法，但確切地說，解釋主義大致等同于實證主義，而自然法僅是非解釋主義之一種形式。[2]不過，格爾迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括過五種有意義的方法論，即意圖主義(intentionalism)、文本主義（textualism）、超文本主義(extratextualism)、不確定主義(inderterminacy)以及德沃金主義(Dworkinism)，其中他把文本主義與解釋主義、超文本主義與非解釋主義相等同。在他看來，文本主義者或解釋主義者都相信法官推翻法律的基礎除了來自于憲法文本推理這一原則以外，其他的都是不正當的；超文本主義者或非解釋主義者則相信法官能夠運用司法審查的基礎不僅可以是成文憲法的文本及其含意，而且還可以是高級法——無論是自然法，或是民族理念，或民族法律習慣，或法官所相信的“基本權利”。[3]其實他是對伊利的解釋主義與非解釋主義的誤讀。

按照伊利對“解釋主義”的理解，解釋主義方法實際上是一種尊重憲法原意的解釋，或者說大致屬于原始意圖與原初文本含義的原意主義。在憲法解釋理論上，威亭頓區分了解釋（Interpretation）與建構(Construction)之本質，他認為：憲法解釋是發現法文本含義的過程，盡管發現的過程可能是復雜的，并需要解釋者的良好的判斷，然而其結果是在原初文本中所合理地發現的，解釋在本質上不是創造，而是法律性。而憲法建構雖仍然與文本的含義有關，但它不能僅僅稱為是對隱藏在最初文件內的意義的發現，建構實質上是創造，是政治性的。[4]威亭頓認為，伊利的上述劃分就是對這一基本事實的反映，也就是說，解釋是發現憲法文本中已經存在的意義，而非解釋主義者則超越文本、超越解釋，強調來自于當前政治的價值并把它們與司法判決結合起來。按照威亭頓的看法，伊利所劃分的“解釋主義”與“非解釋主義”這一術語不久即被拋棄了，不是因為解釋的定義遭到了挑戰，而是因為文本的地位遭到了質疑。如果原意主義的解釋主義者由于忽視了諸如像自然法傳統或當下社會規范而不能考慮整個憲法，那么其他憲法意義的學派仍然還是能夠被視為是在文本內解釋憲法，發現其意義，盡管是在更寬的意義上，所以問題不再是“是否”解釋憲法，而是解釋“什么”。[5]無論是原意主義或是非原意主義，都是在“解釋”憲法，而不是“不”解釋憲法。因此，解釋主義與非解釋主義在語義學上是混亂的。語言學家費爾迪南·德·索緒爾認為：“語言和言語活動不能混為一談；它只是言語活動的一個確定的部分，而且當然是一個主要的部分。”[6]也就是說，語言術語對言語活動的概括應當反映言語活動的本質和內涵。解釋主義與非解釋主義作為語言術語與解釋行為活動也不能混為一談，解釋主義的解釋活動與非解釋主義的創造性活動都是解釋活動，解釋主義的語言術語的概括應當包含著所有的解釋活動。所以，解釋主義與非解釋主義這一術語的被拋棄，意味著這一劃分標準的破產。

[摘要]最高檢察院法律解釋權一直是學界討論的熱點問題之一。筆者認為：最高檢察院法律解釋權不僅缺乏合憲性基礎，而且在司法實踐中也面臨許多現實困境。在憲法中對檢察機關的性質、檢察權的屬性以及司法權的概念加以明確規定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關鍵詞]檢察解釋，檢察權，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國人大19次常委會通過了《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》），該《決議》中規定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應當報請全國人民代表大會常務委員會解釋或者決定。”這是高檢（最高檢察院的簡稱，以下用語均取同一含義）取得法律解釋權的直接依據。從此，高檢理直氣壯地進行了一次又一次的法律解釋活動。但是，眾所周知，我國建國以來的四部憲法典均沒有規定高檢的法律解釋權問題。那么高檢法律解釋權的合法性與正當性何在？在全國人大也沒有相關立法規定的情況下，全國人大常委會是否具有這樣的立法創制權力？高檢的法律解釋權的性質究竟應如何定位？高檢的法律解釋在司法實踐中所面臨的種種困境應如何看待和解決？等等，這些問題都需要進一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權缺少合法性基礎

如前所述，全國人大常委會的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權的直接依據，但是這一《決議》是否符合憲法和相關基本法律的規定，全國人大常委會是否具有這樣的立法創制權，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對某些立法管轄權規則的服從。”[2]而從立法管轄權的角度來看，我國憲法規定，全國人大常委會僅僅有權制定和修改應當由全國人大負責制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國人大負責和修改的基本法律是指刑事、民事、國家機構、公民的基本權利和義務等方面的法律，因此，有關確定法律解釋權由誰行使，即規定法律解釋權主體問題的法律，應屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權作為國家最高檢察機關的一項權力，顯然只能通過憲法加以規定或通過全國人民代表大會立法的方式取得，全國人大常委會是不具備這樣的立法創制權力的。另外，從立法解釋權的角度來看，盡管我國憲法第67條第3項規定：“在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。”但本規定的前提是，憲法和法律對此曾作出過相關規定。如果是我國憲法和全國人大制定的法律中都沒有對高檢的法律解釋權作出過規定，那么全國人大常委會的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據上可以看出，無論是在立法管轄權方面，還是在立法解釋權方面，全國人大常委會都不具備賦予高檢法律解釋權的主體資格和權限，《決議》中的規定，逾越了全國人大常委會的法律權限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來高檢所行使的法律解釋權缺少應有的合法性和正當性基礎。

高檢與高法（最高法院的簡稱，下同）事實上行使法律解釋權，是我國司法解釋體制中頗具中國特色的一種現象。實際上世界許多國家司法解釋權的表現形式和操作進路各不相同。在英美法系國家，司法解釋權的取得往往經由判例而產生。比如美國是判例法國家，其憲法中并沒有明確規定司法機關的解釋權問題，但是美國司法機關最終之所以取得司法解釋權，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關系。早在1787年美國憲法制定當初，以漢密爾頓為首的聯邦黨人就曾經提出過解釋法律的問題。漢密爾頓說：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，……，所以對憲法及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”[3]漢密爾頓和馬歇爾都認為，司法機關要將一個具體的法律規定適用于一個具體的案件，必然涉及到對法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎上審查法律的合憲性問題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時，明確地強調：“闡明何為法律是司法部門的職權與責任，那些把規則應用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規則。”[4]在此案例之后，美國司法機關最終取得了司法解釋權。

一、依據憲法原理、憲法哲學解釋憲法的必要性

憲法是通過條文形式確定一定范圍的權利，并依此權利規定保障公民應有的利益。但憲法條文本身并沒有事先設定或規定對條文的解釋幅度和在具體事件牛應如何運用條文的方法，同樣也沒有明文規定侵權行為發生時應如何去歸結。另外，日本制定憲法至今已經歷了40余年，制定憲法之初，對當時并未存在或未考慮到的問題出現時如何通過憲法條文的解釋去解決問題不能不說是學術界需要研討的新的法律課題（例如，盜聽行為的認識及其處理）。總之，既要考慮憲法的穩定性特征，又要解決憲法沒有明文規定的新出現的問題，而通過“憲法解釋”的方法處理新問題完全符合憲法原有的基本構思。

“憲法解釋”的目的在于通過對憲法條文的解釋解決憲法未作明文規定的新問題。因此，憲法解釋是要求嚴密的“邏輯性”和聯系具體的現實問題尋求憲法真正意義的艱巨的工作。在憲法解釋過程中對憲法條文決不能單單“機械地解釋”和“絕對嚴格地解釋”，應該是考慮憲法的基本原理、憲法哲學加以解釋，否則無法解決新的社會性問題，無法滿足社會對憲法的新的要求，最終將會失去憲法是“最具有生命力的文書”之意義；另一方面，憲法解釋如果不依據憲法條文本身蘊涵的基本原理、憲法哲學，則憲法解釋大有可能迷失方向，且容易被個別解釋人的“政治意識形態”所左右，而成為具體的憲法解釋者實現其政治目的的理論工具。

如同上述，憲法解釋是依據憲法產生的歷史背景、本身蘊涵的哲學思想尋求憲法價值的工作。因此，憲法解釋不能僅以詞典、日常用語的詞義去理解和尋求憲法條文的真正含義，而應考慮憲法產生的歷史背景、憲法原理、憲法哲學，特別是考慮憲法解釋將會帶來的后果、對社會領域的影響及與憲法基本原理的關系。

二、憲法解釋與法律發現、法律形成（創造）

法院的憲法解釋具有決定憲法的具體意思內容的性質。法院的憲法解釋還可理解為當有關內容憲法無明文規定，但法院認為有必要對該內容依據憲法原理、憲法哲學加以具體化時，通過憲法條文的解釋創造和宣傳憲法法理的法院的一種重要活動。例如，需要通過國庫獲得資金援助時，對沒有正當、合理理由而進行干涉的國家、政府行為的禁止，輕易投入公權利的國家、政府行為的限制，無視“必備法定程序方能限制公民享有的自由權利”規定的國家、政府行為的禁止，公權利濫用行為的限制等均需要法院的憲法解釋活動。特別是使自由權不喪失應有的實效性的場合更需要憲法解釋的特別處理。

「內容提要」憲法作用的發揮，必須依賴憲法解釋，而憲法解釋之首要問題，是憲法解釋程序的合理設計。我國憲法解釋的真正有效運作，同樣必須有合理的憲法解釋程序。本文通對憲法解釋的類型化分析，探討了我國憲法解釋的具體程序。

「關鍵詞」憲法解釋違憲審查程序

一、引言

憲法乃國家根本大法，為一切法令之效力淵源，憲法規定之含義如何，關系著國家憲政秩序之穩定，人民權利之保障。因此，憲法解釋對于憲法精神的落實具有至關重要的作用。通過憲法解釋，闡明憲法含義，排除違憲的法律、法規，以維護憲法的最高性，使立法機關不得以違憲的法律，行政機關以違憲的法規、命令歪曲憲法的精神，變異憲法的性質，損害人民的權利。我國修憲伊始，憲法中存在的諸多不確定法律概念，如人權、公共利益等，要明確其內涵，落實修憲精神，更需要借助憲法解釋。而憲法解釋的真正有效運作，則有待于相應的憲法解釋程序與之配合。憲法解釋程序的價值即體現在其作為實現憲法解釋的手段或途徑的有效性，使憲法解釋具有了實踐的品格。可以說，憲法解釋程序直接制約著憲法解釋活動的進行，沒有相應的憲法解釋程序，憲法解釋活動就無從發起，一旦出現憲法規范與社會現實之間的矛盾和沖突，或者將憲法束之高閣，任由憲法與現實脫節，或者輕易的發動修憲程序，而此兩者，都不利于憲法的成長和憲法精神的落實。我國自1982年憲法以來，已經進行了5次大的憲法修改，而作為“解決憲法規范與社會現實之間沖突的最主要、最經常手段”[1]的憲法解釋，卻沒有真正進行過一次，憲法解釋程序的欠缺可以說是其主要原因。

二、我國憲法解釋的程序的選擇

當今世界各憲政國家，根據憲法解釋主體的不同而有不同的憲法解釋程序，計有立法機構解釋憲法的程序、普通法院解釋憲法的程序和特別機關解釋憲法的程序[2].那么，我國應當采取何種憲法解釋程序呢？筆者認為，憲法解釋程序的具體設計，與憲法解釋主體有著密切的關系，憲法解釋主體的不同，必導然致憲法解釋程序的差異。因此，闡述我國憲法解釋程序的選擇，必須明確我國憲法解釋的主體。我國憲法第67條第（一）項明確規定，全國人大常委會行使憲法解釋權。盡管對于這種立法機關解釋體制存在著諸多批評，例如，由于籍憲法解釋進行違憲審查的對象主要是立法機關所制定的法律，所以，將違憲審查制度化之職責完全交由立法機關，等于是要立法者自己設計一套限制自身權力之制度。這是違背常理的安排。[3]的確，由立法機關執掌憲法解釋職權，存在著“自己為自己案件的法官”的困惑，但是，由立法機關解釋憲法也最具權威性，若果真能行之有效，則是最理想的一種方法。[4]應當看到，由代議機關或國家權力機關進行憲法的監督，解釋憲法具有長久的傳統，在我國更是一以貫之，問題在于是否有必要的條件使之勝任和履行其職責。我國憲法以馬克思主義為指導思想，立法機關在國家權力體系中居于最高地位，其它國家機關都由其產生，受其監督，因此，從理論上講，也只能由立法機關進行憲法解釋。固然，我國目前的憲法解釋工作還不理想，還不盡如人意，但是這絕不能簡單地歸結為我國的憲法解釋體制本身。目前我國制約憲法解釋工作進行的首要問題不是立法機關解釋憲法這一制度本身的缺陷，而是其內部缺乏必要的運行機制，以致制約了憲法解釋工作的進行。因此，我們在我國探討憲法解釋程序，只能以立法機關解釋模式為出發點。

一、引言

憲法的實施是憲法的生命和價值體現。憲法的實施包括憲法的遵守和憲法的適用。[1]國家機關在行使憲法賦予的國家權力時，自覺地按照憲法的規定、原則和精神，這是我國憲法實施的重要方面和主要方面。同時，在關于國家權力的行使是否違反了憲法而發生爭議的情況下，是否需要由特定機關通過適用憲法解決這類爭議，而保證統一的憲法秩序？在確定適用憲法的特定機關時，這類特定機關需要具備哪些基本條件？這是憲法學中的一個重大問題，也是一個國家憲政實踐中的重大問題。

憲法是一個國家的法的體系的重要組成部分，是法的重要淵源，法所具有的本質和特征，憲法也同樣具有。憲法也是以規范的形式表現出來的以統治階級意志為中心的各種不同力量對比關系的集中體現，具有法的效力。憲法除了具有最高的效力外，還具有直接的法效力。憲法對社會關系的調整作用不完全透過法律的調整作用而得以實現，還通過自身的直接對社會關系的調整而實現。憲法和法律是兩種不同效力層次的、以不同的社會關系為調整對象的法規范。因此，憲法不是法律，憲法是法的一種表現形式；憲法規范不是法律規范的一種，憲法規范與法律規范一樣都是法規范的表現形式[2].法律的適用不能代替憲法的適用，法律通過適用而體現其價值，憲法也同樣需要通過適用而體現其更高的價值[3].

適用憲法的主體需要具備需要條件？在考察了各國的情況后，我們大體可以將制度上層面上的基本條件概括如下：地位上屬于獨立的第三者、憲法解釋權、所作決定為一般效力而非個別效力[4].本文因篇幅所限，僅討論憲法解釋權與憲法適用之間的關系。

憲法解釋通常是在發生憲法爭議的情況下，有權的國家機關為了解決憲法爭議而對憲法規范所作的說明[5].憲法解釋權對于適用憲法的意義在于：憲法爭議是具體的、復雜的，而憲法規范是原則性的、通常是抽象的，要將原則性的、抽象的規范適用于解決具體、復雜的爭議，不通過必要的解釋，就不可能明了憲法規范的界限，也就不可能得出具有說服力的結論，而平息爭議。因此，從世界各國適用憲法的體制可以清晰地看出：凡是有權適用憲法的國家機關必然有權解釋憲法，換言之，凡是有權解釋憲法的國家機關必然有權適用憲法。憲法解釋權與適用憲法的權力是合而為一的。

在絕大多數國家，何種國家機關有權適用憲法去解決憲法爭議，在憲法中作了非常明確的規定。雖然在廣義上，憲法解釋的功能與憲法適用的功能有所不同，但由于通常情況下，憲法解釋是憲法適用的前提，因此，這些國家在規定適用憲法的主體時，顯然是考慮到了兩者之間的密切關聯。