期待可能性范文10篇

一、期待可能性理論概述

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利維坦》，產(chǎn)生于1897年德意志帝國法院對(duì)“癖馬案”的判決。被告是一馬車夫，受雇駕馭一雙架馬車，一馬有用尾繞韁之惡癖，極其危險(xiǎn)，馬車夫曾多次要求換馬，雇主不允且以解雇相威脅，馬車夫迫于生計(jì)不得不繼續(xù)駕馭該馬車。一日，該馬癖性發(fā)作，馬車夫制御無效，該馬失控將行人撞傷。檢察官對(duì)馬車夫起訴。一審法院判馬車夫無罪，檢察官抗訴，但德意志帝國法院維持了原判。理由是：要認(rèn)定被告具有過失責(zé)任，僅憑其認(rèn)識(shí)到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于此認(rèn)識(shí)而向雇主多次提出拒絕駕馭該馬為必要條件。但事實(shí)上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險(xiǎn)而向雇主提出拒絕駕馭此馬，故馬車夫不應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。

該判決引起關(guān)注，其原因與當(dāng)時(shí)通行的心理責(zé)任論有關(guān)。該理論19世紀(jì)末20世紀(jì)初在西方責(zé)任理論中具有支配地位，它以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任的實(shí)體存在于行為者對(duì)自己行為的心理關(guān)系之中，刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)就在于行為人自己的心理關(guān)系或故意、過失的心理態(tài)度，責(zé)任就是確定行為者對(duì)待行為的心理態(tài)度。它把行為者的這種心理態(tài)度分為對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)（預(yù)見）與認(rèn)識(shí)（預(yù)見）的可能性，前者稱之為故意，后者稱之為過失，進(jìn)而又把從心理角度把握的故意與過失看成是責(zé)任的兩個(gè)種類，將責(zé)任解釋為故意和過失的總和。因此，如果責(zé)任能力者具有故意或者過失，則行為人即有責(zé)任。就本案來說，馬車夫顯然有過失，因?yàn)樗阎瘪R存在危險(xiǎn)，只因雇主拒絕更換且以解雇相威脅，才不得不繼續(xù)駕馭該馬，故對(duì)于癖馬傷人，他已具有認(rèn)識(shí)的可能性，負(fù)有過失責(zé)任，而依當(dāng)時(shí)的心理責(zé)任論，他承擔(dān)刑事責(zé)任是理所當(dāng)然的，而法院判被告無罪的結(jié)果出乎人們的意料，遂引起關(guān)注。

邁耶、弗蘭克、戈登施密特等先后對(duì)該理論進(jìn)行了深入研究，修密特大體完成了期待可能性理論，經(jīng)過上述學(xué)者的研究與探討，期待可能性理論在德國逐漸取得通說地位。

二、期待可能性理論的積極意義

1．期待可能性理論體現(xiàn)相對(duì)意志自由，為刑事責(zé)任提供了哲學(xué)依據(jù)

關(guān)鍵詞:期待可能性邏輯含義司法控制

內(nèi)容提要:準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為司法刑法學(xué)概念為前提的;否則,只會(huì)導(dǎo)致這一概念的濫用。期待可能性是指當(dāng)行為人實(shí)施了具備構(gòu)成要件(包括責(zé)任能力要素)該當(dāng)性且違法的行為時(shí),于責(zé)任性判斷階段所認(rèn)定的在異常處境下實(shí)施該行為而確有責(zé)任能力與違法性認(rèn)識(shí)可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對(duì)期待可能性判斷進(jìn)行必要的司法控制,應(yīng)在不同訴訟階段分別采取相應(yīng)的制度性措施。

期待可能性是刑法理論和實(shí)踐中的重要問題,吸引中外學(xué)者和司法界人士?jī)A注了大量精力加以研究,然而要達(dá)成應(yīng)有的共識(shí)并據(jù)此構(gòu)建相應(yīng)的制度,還需要作進(jìn)一步努力。本文僅為一引玉之磚。

一、期待可能性的邏輯含義

期待可能性作為一個(gè)刑法學(xué)概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因?yàn)槿绻荒軠?zhǔn)確把握這一概念的科學(xué)含義,就會(huì)要么將其使用得漫無邊際,要么將其與其他相關(guān)概念混同。比如,一個(gè)顯而易見的精神病人實(shí)施了殺人行為,可否說其不具有期待可能性?從日常語言的角度來看,這樣說未嘗不可———如下所述,有些學(xué)者實(shí)際上就是從日常語言角度使用這一概念的,但從刑法學(xué)體系的角度看,就未必合適。有的學(xué)者認(rèn)為,如果行為時(shí)沒有期待可能性,則說明行為時(shí)沒有意志自由;反過來,行為時(shí)沒有意志自由,則說明行為時(shí)沒有期待可能性。行為時(shí)沒有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己的行為時(shí)所實(shí)施的行為。在這兩種情況下,沒有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過失實(shí)行的行為都具有期待可能性。因此,當(dāng)精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時(shí)造成危害結(jié)果的情況下,無期待可能性,因此無意志自由,無主觀惡性,因而無罪過,不負(fù)刑事責(zé)任。[1]如果確如所述,意外事件、責(zé)任能力、意志自由這幾個(gè)概念已足以解釋行為人為什么不負(fù)刑事責(zé)任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實(shí)施危害行為無期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢!在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學(xué)者認(rèn)為,對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行上級(jí)命令等排除社會(huì)危害性行為,可用期待可能性理論來解釋。[2]

事實(shí)上,準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為一個(gè)刑法學(xué)概念為前提的。具體地說,期待可能性作為司法刑法學(xué)中定罪論(在缺乏分化的亦即混沌的傳統(tǒng)刑法學(xué)體系中稱之為“犯罪論”)的一個(gè)概念,究竟意味著什么,這才是一個(gè)真問題。為什么?因?yàn)?行為人無期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規(guī)內(nèi)的責(zé)任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規(guī)”的責(zé)任阻卻事由,無論是哪種情況,期待可能性問題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實(shí)踐中,期待可能性不僅存在有無之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“,如果認(rèn)為基于期待不可能性的責(zé)任阻卻是僅限于刑法典有規(guī)定時(shí)的解釋原理,就有難以充分發(fā)揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應(yīng)該認(rèn)為其不存在是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。”[3]行為人無期待可能性時(shí),期待不可能性沒有大小的問題,而行為人有期待可能性時(shí),期待可能性卻還有大小的問題。同樣“,⋯⋯必須說期待可能性是關(guān)于與責(zé)任減輕事由相聯(lián)系的刑罰法規(guī)的解釋原理,同時(shí)也是超法規(guī)的責(zé)任減輕事由。”[3]403因此,撇開刑事司法中定罪的實(shí)際需要及其理論邏輯(定罪論)去談?wù)撈诖赡苄?無異于“畫餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思———其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對(duì)其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學(xué)含義。如此,不是根據(jù)其極為初淺的字面含義來決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據(jù)其在定罪論中的邏輯地位來決定其字面意思應(yīng)受到怎樣的限定與修正。這或許是一個(gè)在既往的研究中人們常犯的方法論錯(cuò)誤。

摘要:期待可能性理論經(jīng)過一百多年的不斷傳播和發(fā)展。在德、日等國家的刑法理論和司法實(shí)踐中得到較為廣泛地運(yùn)用的同時(shí)，也逐漸在我國刑法界掀起熱潮。雖然我國現(xiàn)行法律中沒有納入該理論，在刑事立法中也沒有相關(guān)規(guī)定，但期待可能性的思想和精髓卻滲透在我國現(xiàn)行的法律條文及司法實(shí)踐中。本文就期待可能性理論在我國刑法和司法實(shí)踐中的運(yùn)用體現(xiàn)，重點(diǎn)介紹及評(píng)述該理論在我國刑法中的運(yùn)用與體現(xiàn)作出幾點(diǎn)思考。

關(guān)鍵詞:期待可能性;適法行為;違法行為

期待可能性是以構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為內(nèi)容的傳統(tǒng)大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)的，而我國的則是傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系。在這樣兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成體系中，把期待可能性引入我國刑事立法必然在諸多問題，究其原因則是期待可能性理論在我國刑事立法中沒有合適定位的尷尬局面是期待可能性在我國刑法中缺乏其賴以生存的土壤，故盡管該理論的價(jià)值取向和精神內(nèi)涵說明期待可能性理論是公正裁判的產(chǎn)物，我國刑事立法和司法實(shí)踐中也正需要這種刑法理念，但將其引入我國刑事立法在具體的方式方法中還有待理論深入研究的同時(shí)結(jié)合刑事法律實(shí)務(wù)的發(fā)展。

一、期待可能性理論概述

（一）概念和理論發(fā)展。期待可能性理論起源于德國，現(xiàn)如今被日本等國家吸納和發(fā)展運(yùn)用，在德國卻逐漸勢(shì)微，其原因在這里暫且不提，單就期待可能性理論的價(jià)值取向和精神內(nèi)涵來說，其已在大陸法系相關(guān)國家的刑法領(lǐng)域和司法實(shí)踐中于減免行為人責(zé)任上有了自己獨(dú)特的體系。德國“癖馬案”便成了期待可能性理論誕生的引子，強(qiáng)調(diào)行為人在行為時(shí)做出適法行為的可能性，如果該行為人在其行為時(shí)有條件做出適法行為，但其卻實(shí)施了違法行為，則依照相關(guān)法律則應(yīng)當(dāng)追究該行為人的刑事責(zé)任；相反，如果其沒有條件做出適法行為，那么在這樣的情形下，即使該行為人實(shí)施了違法的行為，法律也不應(yīng)當(dāng)追究其刑事罪責(zé)。霍布斯曾在“癖馬案”前提出：如果一個(gè)人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者一個(gè)人因?yàn)槿狈κ澄锘蛘咂渌纳畋匦杵罚錇榱吮Ｈ约憾坏靡延|犯法律，那么該人是可以完全獲得寬宥的，因?yàn)槿魏我徊糠啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全。近年來，盡管該理論在我國現(xiàn)行刑法的具體實(shí)務(wù)中難覓實(shí)例，但其內(nèi)容的核心思想和精神已在我國刑法相關(guān)規(guī)定中得以確立；除此以外，期待可能性理論在我國司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)。可以說，雖然該理論在我國刑事立法和司法實(shí)踐中并沒有得到明確的承認(rèn)，但學(xué)術(shù)界對(duì)其持借鑒和引入的呼聲卻日益增長。（二）理論意義。期待可能性理論是司法實(shí)踐中體現(xiàn)個(gè)案公平正義需要而誕生的產(chǎn)物，是法律本質(zhì)的應(yīng)然表現(xiàn)。首先，期待可能性是通過行為人行為時(shí)所處的特定情形下即客觀條件下來判斷的，主要判斷行為人行為時(shí)有無刑事責(zé)任或者判斷其責(zé)任的大小，這種理論把行為人行為時(shí)的客觀因素充分考慮進(jìn)去，有利于正確地定罪量刑，更加體現(xiàn)公平公正。其次，期待可能性理論體現(xiàn)了法律不強(qiáng)人所難的思想。社會(huì)中的每個(gè)人都是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，當(dāng)然每個(gè)人基于自然的本性都會(huì)有自私和脆弱的一面，我相信任何一部國家法律都不能盲目或機(jī)械地強(qiáng)求期待或希望每個(gè)人在任何情況下都必須做出適法行為，故期待可能性理論的出現(xiàn)恰好體現(xiàn)了其對(duì)人性脆弱面的尊重與關(guān)懷。正如日本的學(xué)者大冢仁教授所說的一樣：“期待可能性是對(duì)面對(duì)強(qiáng)大國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注同情之淚的理論”。

二、期待可能性理論在我國刑法中的運(yùn)用概況

[摘要]文章從三階層的犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，認(rèn)為被逼殺人的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，但是由于對(duì)被逼迫者沒有期待可能性而阻卻責(zé)任，被逼迫者不構(gòu)成故意殺人罪。并且，刑法將被逼迫者評(píng)價(jià)為故意殺人罪非但不能實(shí)現(xiàn)其預(yù)防和懲處的機(jī)能，反而成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。雖然為保全自己犧牲他人的行為應(yīng)當(dāng)受到道德的譴責(zé)，但是法律不同于道德，這一行為不應(yīng)受到法律的責(zé)難。

[關(guān)鍵詞]被逼殺人；期待可能性；緊急避險(xiǎn)

被逼殺人案件中，被逼迫者是否構(gòu)罪，司法實(shí)踐的做法并不一致——有的法院判定被脅迫者犯故意殺人罪，有的法院作出附條件不起訴的決定，有的由檢察院作出不起訴決定等。筆者認(rèn)為，被逼迫者符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性，但是由于不具有期待可能性而排除責(zé)任，不為罪。本文將被逼迫殺人的案件抽象成“綁匪拿槍逼迫D女用刀砍死E女”（其中綁匪、D女和E女都具有完全刑事責(zé)任能力）以方便下文討論。由于D女拿刀砍死E女的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，對(duì)此沒有爭(zhēng)論，本文主要分析D女行為是否符合不法性和有責(zé)性。

一、不法性階層判斷

本文采違法行為類型說，構(gòu)成要件包含實(shí)質(zhì)判斷，具有違法推定機(jī)能。因此，違法性的判斷成為違法阻卻的消極判斷。①在不法階層，本文主要分析D女拿刀砍E女的行為是否構(gòu)成阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)。（一）生命是否可成為避險(xiǎn)對(duì)象。根據(jù)我國《刑法》第21條第1款的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的行為。本案中，綁匪用槍對(duì)準(zhǔn)D女，威脅她如果不殺死E女就要開槍殺死她，在當(dāng)時(shí)相對(duì)封閉的環(huán)境和危急情形下，D女的生命面臨極大的威脅，她除了殺死E女外沒有其他方法可以使自己避免危險(xiǎn)。但是生命是否可以作為避險(xiǎn)的對(duì)象以及這種犧牲他人生命保全自己生命的行為是否超過了避險(xiǎn)的限度則有爭(zhēng)論。對(duì)于生命是否可以成為避險(xiǎn)的對(duì)象，有否定說和肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的絕對(duì)保護(hù)，是不可衡量的法益，不能成為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象；肯定說則認(rèn)為在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種反應(yīng)，是法律不能控制的，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)現(xiàn)在幾乎成為各國的通常見解。值得注意的是，我國刑法理論通常認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于避險(xiǎn)的損害，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命，因此否認(rèn)犧牲他人生命保全自己生命的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。（二）犧牲他人保全自己生命的行為定性。對(duì)于犧牲他人保全自己生命的行為構(gòu)成何種性質(zhì)的緊急避險(xiǎn)，學(xué)者觀點(diǎn)不一。有的學(xué)者認(rèn)為這種緊急避險(xiǎn)具有阻卻違法性，如大谷實(shí)教授認(rèn)為：“面臨緊急狀態(tài)的人，在為了避免該種危險(xiǎn)，沒有其他方法，只有犧牲他人利益的場(chǎng)合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會(huì)整體的立場(chǎng)來看，應(yīng)當(dāng)說，該行為具有社會(huì)相當(dāng)性，在法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為予以肯定。”②日本立法也支持這一觀點(diǎn)。根據(jù)日本《刑法》第37條第1款，當(dāng)犧牲的法益與所欲保護(hù)的法益價(jià)值相等時(shí)，法秩序沒必要將殘存下來的一方作為違法來處罰。有的學(xué)者則認(rèn)為該行為本質(zhì)上是違法的，只不過由于不具有期待可能性而阻卻了責(zé)任。如木村龜二教授認(rèn)為生命是人格的根本要素，無法用尺度衡量，即使在緊急狀態(tài)下侵犯生命也不為法所允許，但是該行為可能由于缺少期待可能性而阻卻責(zé)任。③德國刑法典區(qū)分阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，支持這一結(jié)論。筆者贊同肯定說中的緊急避險(xiǎn)阻卻責(zé)任說。生命在特定情況下可能成為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，比如為保全自己而犧牲他人的情形，以及母親生產(chǎn)時(shí)，醫(yī)生為避免母親生命危險(xiǎn)之必要，犧牲其子女。④并且，D女為保全自己犧牲他人的行為，成立阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椴荒軡M足責(zé)任階層中“期待可能性”的要素而排除責(zé)任，這一點(diǎn)將在下文詳細(xì)論述。但是，D女的行為本質(zhì)上仍然具有不法性。違法性是指產(chǎn)生了法益侵害及其危險(xiǎn)，在保全法益優(yōu)越于侵害法益之時(shí)，緊急避險(xiǎn)行為才能整體上正當(dāng)化。⑤本案中，D女緊急避險(xiǎn)的對(duì)象并非針對(duì)“危險(xiǎn)源”，而是無辜的具有相等法益的第三人的生命，這類似于民法上的“攻擊性緊急避險(xiǎn)”。攻擊性的緊急避險(xiǎn)必須在保護(hù)法益大于侵害法益時(shí)才能夠受到法律的“豁免”，否則仍然具有社會(huì)危害性。并且，對(duì)于被犧牲的人是否能夠進(jìn)行反擊和防衛(wèi)，如果堅(jiān)持阻卻違法性的學(xué)說則會(huì)出現(xiàn)正常人所無法理解的結(jié)果。按照阻卻違法性學(xué)說，D女拿刀砍向E女的行為不具有違法性，而是正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)行為。E女只能忍受卻不能反擊，否則就會(huì)受到刑法上的負(fù)評(píng)價(jià)。這樣一來，法律非但沒有保護(hù)受害者E女，反而強(qiáng)人所難，有失公平。試想，如果是綁匪親自用刀砍向E女，E女就可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；而如果是綁匪強(qiáng)迫D女用刀砍向E女的話，作為受害人的E女就無法反擊，令人無法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行為不構(gòu)成阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)，而實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椴荒軡M足責(zé)任階層中的“期待可能性”要素而排除責(zé)任，這一點(diǎn)將在下文“有責(zé)性的階層判斷”中詳細(xì)論述。

二、有責(zé)性階層判斷

(一)機(jī)會(huì)的涵義

就語言文字學(xué)的角度,機(jī)會(huì)的本意是指恰好的時(shí)機(jī),③是一個(gè)時(shí)間維度的概念。然而,現(xiàn)實(shí)生活中,機(jī)會(huì)在不同的語境下其涵義不盡相同。這里可以列舉一些社會(huì)生活中對(duì)“機(jī)會(huì)”一詞的通常使用情況加以分析。第一種情況:“這件事有機(jī)會(huì)再做吧,現(xiàn)在不行。”此時(shí)“機(jī)會(huì)”是指其語言學(xué)上的本意,即恰好的時(shí)機(jī)。第二種情況:“趙某獲得了參加研討會(huì)的機(jī)會(huì)”,意思是指趙某可以參加研討會(huì)。“王某因預(yù)賽成績(jī)突出,取得參加決賽的機(jī)會(huì)”,是指王某有資格參加決賽;“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下要求競(jìng)爭(zhēng)者機(jī)會(huì)均等”,是指競(jìng)爭(zhēng)者都有平等資格參與競(jìng)爭(zhēng)。在這些語境下“,機(jī)會(huì)”的涵義是某一主體具備參加某種活動(dòng)或做某事的資格。第三種情況:“他取勝的機(jī)會(huì)很大”,是指取勝的可能性很大,“只要努力碩士論文,我們還是有機(jī)會(huì)取得這筆定單的。”是指只要努力就有可能取得定單。在這里“,機(jī)會(huì)”的涵義則是在從事某種活動(dòng)過程中,實(shí)現(xiàn)某個(gè)具體目標(biāo)的可能性。“商業(yè)機(jī)會(huì)”是“機(jī)會(huì)”的一個(gè)屬概念,與機(jī)會(huì)的涵義相對(duì)應(yīng),商業(yè)

機(jī)會(huì)在特定環(huán)境下的語意也不相同,一是指從事商業(yè)活動(dòng)的好時(shí)機(jī),例如:“商機(jī)一旦錯(cuò)過,你就喪失主動(dòng)權(quán)。”二是指商事主體平等、公平地從事經(jīng)營參與競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的資格,例如:“商業(yè)機(jī)會(huì)對(duì)每個(gè)經(jīng)營者來說都是均等的。”三是指通過一種具體的行為獲得某種商業(yè)利潤或達(dá)成某項(xiàng)交易的可能性,需要強(qiáng)調(diào)的是,這種意義上的可能性是實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)具體交易目標(biāo)的可能性,而不是抽象意義上的不針對(duì)特定交易的可能性。例如:“公司本來是有機(jī)會(huì)與對(duì)方達(dá)成交易的,但由于董事的不當(dāng)行為,使公司喪失了這一商業(yè)機(jī)會(huì)。”

(二)不同層次商業(yè)機(jī)會(huì)的法律性質(zhì)

商業(yè)機(jī)會(huì)能否成為法律保護(hù)的對(duì)象,關(guān)鍵是在于如何認(rèn)識(shí)“機(jī)會(huì)”的性質(zhì)問題,我們首先從其本質(zhì)開始探討。第一種意義的商業(yè)機(jī)會(huì),是一個(gè)獨(dú)立的時(shí)間概念,是一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,獨(dú)立于主體而存在,其本身不屬于法學(xué)意義的范疇。第二種意義的商業(yè)機(jī)會(huì),其核心內(nèi)涵是某一主體享有的特定資格,與主體不可分離。“是有能力且意愿相同的人均應(yīng)有參加與其能力和意愿相匹配的活動(dòng)的自由”④主體對(duì)某種資格的享有,來源于某種規(guī)則或原則,例如道德準(zhǔn)則、社會(huì)習(xí)慣等。當(dāng)資格來源于法律規(guī)則時(shí),這種資格就是法律意義上的權(quán)利。“權(quán)利概念的要義是資格,說人對(duì)某物享有權(quán)利,是說有資格享有它,因此將資格稱作權(quán)利是恰如其分的。”⑤市場(chǎng)參與機(jī)會(huì)是每個(gè)商事主體得以實(shí)現(xiàn)自己各種利益尤其是經(jīng)濟(jì)利益的根本前提,平等、公平參與經(jīng)營活動(dòng)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是法律賦予每一商事主體的資格,因此這一意義上的商業(yè)機(jī)會(huì),在法律性質(zhì)上是一種權(quán)利,即商事主體所享有的參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)利。法律對(duì)這種資格的確認(rèn),是通過確立商事主體的某些具體權(quán)利類型實(shí)現(xiàn)的,例如營業(yè)權(quán)、公平交易權(quán)、商號(hào)權(quán)等。權(quán)利存在不同的類型劃分標(biāo)準(zhǔn),按照法律部門屬性劃分,就商事主體自身角度而言,平等地參與市場(chǎng)交易這一資格的得失,直接涉及個(gè)體利益的保護(hù)或侵害,作為資格意義上的商業(yè)機(jī)會(huì)以及在法律規(guī)則上體現(xiàn)這一意義的各種具體權(quán)利形態(tài),都屬于私權(quán)領(lǐng)域。另外,按照權(quán)利實(shí)現(xiàn)途徑,拉斐爾將權(quán)利分為行為權(quán)和接受權(quán),行為權(quán)是有資格做某事或以某種方式做某事的權(quán)利,接受權(quán)是有資格接受某物或以某種方式受到對(duì)待的權(quán)利。⑥按照這一劃分,具有從事經(jīng)營活動(dòng)資格這一意義上的商業(yè)機(jī)會(huì),是一種參與權(quán)。第三種意義的商業(yè)機(jī)會(huì)是一種獲得商業(yè)利益或?qū)崿F(xiàn)商業(yè)交易的可能性,也就是機(jī)遇。在個(gè)體獲得市場(chǎng)參與機(jī)會(huì)的前提下,其具體利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)離不開機(jī)遇的出現(xiàn)。就個(gè)體而言,商事活動(dòng)的實(shí)質(zhì)是對(duì)眾多機(jī)遇的連續(xù)尋找和把握,從而將可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性。就社會(huì)整體而言,經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程就是其創(chuàng)造的無數(shù)經(jīng)濟(jì)機(jī)遇被眾多經(jīng)濟(jì)活動(dòng)個(gè)體所合理把握并得以實(shí)現(xiàn)的過程。存在決定意識(shí),這里讓我們通過商事主體實(shí)現(xiàn)商業(yè)利潤過程的分析,認(rèn)識(shí)這種“可能性”或“機(jī)遇”的法律屬性。

商事主體獲得實(shí)現(xiàn)交易或獲得商業(yè)利潤的一般過程是:首先要享有參與經(jīng)營活動(dòng)的資格,這種資格受市場(chǎng)準(zhǔn)入條件的約束,需要投入一定的資本,并通過商業(yè)登記程序取得。具備了相應(yīng)的資格以后,就可以從事經(jīng)營活動(dòng)。經(jīng)營活動(dòng)表現(xiàn)為一定的行為,這種行為分為不同的階段。首先是為達(dá)成某種交易進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng),如信息的收集、目標(biāo)客戶的尋找、聯(lián)系和談判等。當(dāng)準(zhǔn)備工作基本結(jié)束,目標(biāo)客戶予以特定化,并且雙方具有達(dá)成交易的意向時(shí),該商事主體就擁有了實(shí)現(xiàn)該交易的可能性,而且這種可能性不是一般意義上的可能性,而是比較意義上的可能性,即就與目標(biāo)客戶實(shí)現(xiàn)這筆交易這一目的而言,該商事主體比其他經(jīng)營者具有更大的實(shí)現(xiàn)可能性,具有優(yōu)勢(shì)地位,當(dāng)然取得這種優(yōu)勢(shì)地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得這種優(yōu)勢(shì)可能性還與時(shí)間的把握有關(guān)系。具有了優(yōu)勢(shì)可能性并不等于實(shí)現(xiàn)了交易或取得了現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,還需要下一階段的行為,即通過一定的法律行為(主要表現(xiàn)為簽約),實(shí)現(xiàn)與目標(biāo)客戶的交易,形成現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。⑦把這一過程轉(zhuǎn)化為不同意義的商業(yè)機(jī)會(huì)的體現(xiàn),醫(yī)學(xué)論文可以簡(jiǎn)要表述為:首先取得資格意義上的商業(yè)機(jī)會(huì),然后把握時(shí)間意義上的商業(yè)機(jī)會(huì),并通過一定行為,從而取得具體交易可能性意義上的商業(yè)機(jī)會(huì),最后通過法律行為實(shí)現(xiàn)交易,取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

一、原因自由行為之可罰性學(xué)說概觀

(一)行為與責(zé)任同時(shí)存在原則的例外說。所謂例外模式，即實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在原則的例外。此觀點(diǎn)認(rèn)為，原因自由行為的處罰，是依據(jù)習(xí)慣法或法感情的作用，而成為責(zé)任主義規(guī)定適用的例外情況，即將原因自由行為的可罰性視為無責(zé)任能力規(guī)定之例外。1．責(zé)任修正說。該說認(rèn)為，責(zé)任主義原則避免了客觀歸罪和刑罰權(quán)濫用，但特殊情況下允許存在例外。這種觀點(diǎn)避免了傳統(tǒng)刑法理論嚴(yán)格的“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”原則與原因自由行為的矛盾，以刑事政策功能性之發(fā)揮和刑法理論之協(xié)調(diào)為目的，使得原因自由行為作為一種例外而應(yīng)由刑法調(diào)整。但其論證理由僅為習(xí)慣法上承認(rèn)的例外，似乎有規(guī)避矛盾之嫌。并且此說認(rèn)為意志自由狀態(tài)下的原因行為，具有主觀責(zé)任和客觀行為，才是責(zé)任主義原則規(guī)范的對(duì)象;而結(jié)果行為是在陷入無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的，此時(shí)不能適用責(zé)任主義原則。2．意思決定說。該說認(rèn)為，行為人在設(shè)定原因行為時(shí)具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實(shí)施，相對(duì)于法的規(guī)范作用而言，存在對(duì)法益的積極背反態(tài)度，自然不能以無責(zé)任能力作為抗辯理由。因此從法規(guī)范的角度修正了責(zé)任與行為同在原則。同時(shí)該說認(rèn)為結(jié)果行為即現(xiàn)實(shí)的引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為本身才是實(shí)行行為。(二)構(gòu)成要件模式。這一學(xué)說是在現(xiàn)行理論框架內(nèi)尋找原因自由行為可罰性的根據(jù)，優(yōu)點(diǎn)是堅(jiān)持了責(zé)任主義和罪刑法定的原則，認(rèn)為原因自由行為之可罰性并不是來自無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的結(jié)果行為，因?yàn)榇藭r(shí)缺乏有刑事責(zé)任能力這個(gè)歸責(zé)必要性要件。可罰性而應(yīng)是在完全責(zé)任能力狀態(tài)支配下的原因行為。這樣表面來看有效的協(xié)調(diào)了原因自由行為理論與責(zé)任主義原則的矛盾，即行為人在原因行為時(shí)同時(shí)存在行為和責(zé)任能力。1．間接正犯類似說。此觀點(diǎn)認(rèn)為:正如間接正犯利用他人作為工具實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，比較之下，原因自由行為就是他本人故意或過失導(dǎo)致無責(zé)任或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并且實(shí)施一定行為，引起一定結(jié)果。因?yàn)槭切袨槿嗽谧杂梢庵具x擇的基礎(chǔ)上決意陷入無責(zé)任或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并且有意利用自己此狀態(tài)實(shí)施法益侵害行為，該行為具有構(gòu)成要件定型性和違法性。2．統(tǒng)一行為說。這種觀點(diǎn)表明，行為人在無責(zé)任能力狀態(tài)下所實(shí)現(xiàn)的具體犯罪構(gòu)成要件結(jié)果，不應(yīng)從刑法角度獨(dú)立評(píng)價(jià)，需要與原因設(shè)定行為進(jìn)行統(tǒng)一觀察。有學(xué)者認(rèn)為間接正犯說是出于堅(jiān)持責(zé)任原則的規(guī)定，即在實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在的框架內(nèi)來思考的。而實(shí)行行為和責(zé)任能力同時(shí)存在是可以通過行為和意思的內(nèi)在一貫性來調(diào)整的。把行為作為統(tǒng)一整體來看，即將行為視為一個(gè)意思實(shí)現(xiàn)的過程，此行為又是在一個(gè)貫穿始終的意思決定的，則在最終意思決定時(shí)，對(duì)于行為全體具有責(zé)任能力即可。3．原因行為時(shí)責(zé)任說。此觀點(diǎn)認(rèn)為原因行為時(shí)點(diǎn)由于具有危害行為和責(zé)任能力，原因行為才是否定性評(píng)價(jià)的對(duì)象，原因行為如果合乎一般生活規(guī)律的引起結(jié)果行為和法益侵害結(jié)果，即若能肯定相當(dāng)因果關(guān)系的存在，對(duì)原因自由行為便可以追究刑事責(zé)任。有責(zé)任能力時(shí)的原因行為導(dǎo)致自陷于無責(zé)任狀態(tài)，并導(dǎo)致法益侵害或危險(xiǎn)，把原因行為作為實(shí)行行為，行為人在無責(zé)任或限制責(zé)任狀態(tài)下造成的結(jié)果，只是有責(zé)任時(shí)行為的自然延伸。

二、原因自由行為的可罰性之評(píng)價(jià)

(一)原因自由行為具有可罰性。首先行為人主觀上具有故意或過失，具有結(jié)果預(yù)見可能性和期待可能性，反映出行為人的反社會(huì)性格。在明知自己陷入精神障礙狀態(tài)會(huì)導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的情況下，仍故意或過失的使自己陷入，其行為存在主觀惡性和非難可能性，違反社會(huì)倫理道德，具有行為無價(jià)值。其次，原因自由行為造成法益侵害或侵害的危險(xiǎn)，客觀上侵害了刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，使得具有結(jié)果無價(jià)值。因此，無論是立論于行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值，原因自由行為的可罰性都是可以確定的。最后從政策必要性來看，對(duì)原因自由行為進(jìn)行處罰，符合刑法正義的要求，具有法益侵害的防范必要性和社會(huì)防衛(wèi)的必要性。(二)例外模式的合理之處。例外模式并非是對(duì)責(zé)任主義的否定，只是對(duì)于責(zé)任主義中存在實(shí)行行為與責(zé)任能力暫時(shí)性分離的情形，并且仍要追究刑事責(zé)任的調(diào)和途徑。具體而言，在行為人故意或過失的陷入無或限制責(zé)任狀態(tài)中，而實(shí)施刑法規(guī)定的構(gòu)成要件定型性行為，并且在行為時(shí)具有結(jié)果預(yù)見可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能夠選擇回避結(jié)果發(fā)生的合法行為時(shí)，實(shí)施了刑法禁止的行為，造成了法益侵害或侵害的危險(xiǎn)。此時(shí)主觀上具有非難可能性，客觀上具有法益侵害性，符合主客觀相統(tǒng)一原則。強(qiáng)調(diào)了結(jié)果預(yù)見可能性及期待可能性，表明此學(xué)說是在堅(jiān)持責(zé)任主義的基礎(chǔ)上進(jìn)行推論的。(三)意思決定說的合理之處。該學(xué)說符合實(shí)行行為與責(zé)任主義同時(shí)存在原則，同時(shí)，惹起結(jié)果發(fā)生之結(jié)果行為本身具有構(gòu)成要件的定型性，又原因行為之意思決定貫穿于結(jié)果行為中，此即為原因自由行為與責(zé)任主義之契合點(diǎn)。設(shè)定原因行為時(shí)既然具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實(shí)施，相對(duì)于法的規(guī)范作用而言，自然不得以無責(zé)任能力作為抗辯理由。因此從法規(guī)范角度修正了責(zé)任與行為同在原則。實(shí)行行為是指具有侵害法益或威脅法益之緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為，意思決定說認(rèn)為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為整體是基于一個(gè)意思決定，即使惹起結(jié)果的行為時(shí)喪失責(zé)任能力，但貫穿始終的一個(gè)犯意，不妨礙追究其責(zé)任。原因設(shè)定行為雖然造成精神障礙狀態(tài)，但它本身沒有造成法益侵害危險(xiǎn)，處于遠(yuǎn)離構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)的時(shí)點(diǎn)，不應(yīng)成為處罰對(duì)象;結(jié)果行為惹起危害后果，但犯罪應(yīng)當(dāng)具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，此時(shí)的精神障礙狀態(tài)成為責(zé)任阻卻事由。從時(shí)間空間密切相接的這兩個(gè)行為過程來看，其主觀上貫穿始終的意思決定，客觀行為的密切相接，使得原因自由行為成為一個(gè)抽象統(tǒng)一的行為整體，因此，避免了如間接正犯說的缺陷。

三、原因自由行為的立法借鑒

之所以會(huì)出現(xiàn)原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題，最為直接的原因在于這一問題很難在行為與責(zé)任同時(shí)存在原則之下作出合理的邏輯解釋。我國刑法對(duì)醉酒的人犯罪規(guī)定為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此規(guī)定過于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。現(xiàn)行刑法關(guān)于醉酒人責(zé)任的規(guī)定，在實(shí)踐中會(huì)造成刑事責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)大，并且不利于發(fā)揮一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能。筆者認(rèn)為，刑法修改時(shí)可以采取總則和分則結(jié)合起來的立法模式，即在刑法總則中增加原因自由行為的總則性規(guī)定，在刑法分則中增加一個(gè)獨(dú)立的罪名。具體分析為:當(dāng)行為人自陷于心神耗弱狀態(tài)時(shí)，依現(xiàn)行刑法必須對(duì)其減輕處罰，而不合理之處僅在于此，犯罪人在實(shí)施犯罪行為時(shí)處于限制責(zé)任能力狀態(tài)，但此狀態(tài)是行為人自招的，不應(yīng)適用此規(guī)定。因此可以在總則中規(guī)定自陷于心神耗弱狀態(tài)，不得減免其處罰;對(duì)于自陷于無責(zé)任能力時(shí)，可以在分則中設(shè)立獨(dú)立的罪名予以處罰。從一定意義上說，這種立法模式，是符合中國罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則的選擇方案。

摘要:隨著階層犯罪理論伴隨學(xué)界的推行，逐漸被實(shí)務(wù)界所采納。該犯罪構(gòu)成理論對(duì)定罪的認(rèn)定具有重要意義，基于此，本文對(duì)階層犯罪理論在司法實(shí)踐中適用進(jìn)行分析，并指出在當(dāng)前司法改革背景下，階層犯罪理論應(yīng)如何在司法實(shí)踐中有效的開展。

關(guān)鍵詞:階層犯罪論;司法實(shí)踐;適用

近些年來，犯罪構(gòu)成要件理論一直是我國刑法學(xué)界重點(diǎn)研究的問題。當(dāng)前司法改革不斷推進(jìn)及司法精細(xì)化趨勢(shì)下要求認(rèn)定犯罪理論要精細(xì)化。因此，本文對(duì)階層犯罪理論在我國司法實(shí)踐中適用進(jìn)行研究，力求運(yùn)用該理論推進(jìn)刑事司法活動(dòng)的規(guī)范化。

一、階層犯罪論對(duì)司法實(shí)踐的意義

刑法理論上的階層犯罪理論，是指德國、日本刑法理論為達(dá)標(biāo)的犯罪論體系①。階層論又有二階層和三階層之分，這兩個(gè)理論僅僅是在緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)上有不同，但是實(shí)踐適用并沒有非常明顯的差異。那么從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，階層犯罪論是高度體系化的理論，對(duì)于司法實(shí)踐具有重要的意義。從刑事司法人員角度來看，階層犯罪理論對(duì)于審理案件方面具有提升案件的縝密性、節(jié)省辦案的思維成本，避免出現(xiàn)遺漏造成錯(cuò)案方面具有檢驗(yàn)的功能。從刑事法治角度來看，法律在適用過程中的要求是安定性和正義性。階層論作為高度化的理論，可以對(duì)犯罪成立的要件進(jìn)行相應(yīng)的分類，并配合刑法對(duì)犯罪的規(guī)定，進(jìn)而幫助司法工作在進(jìn)行的時(shí)候可以大大的滿足正義性和安定性的要求。

二、階層犯罪論的司法實(shí)踐現(xiàn)狀

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期。《國語》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據(jù)《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期。《國語》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據(jù)《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期。《國語》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據(jù)《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。