期待可能性范文10篇

一、期待可能性理論概述

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利維坦》，產生于1897年德意志帝國法院對“癖馬案”的判決。被告是一馬車夫，受雇駕馭一雙架馬車，一馬有用尾繞韁之惡癖，極其危險，馬車夫曾多次要求換馬，雇主不允且以解雇相威脅，馬車夫迫于生計不得不繼續駕馭該馬車。一日，該馬癖性發作，馬車夫制御無效，該馬失控將行人撞傷。檢察官對馬車夫起訴。一審法院判馬車夫無罪，檢察官抗訴，但德意志帝國法院維持了原判。理由是：要認定被告具有過失責任，僅憑其認識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于此認識而向雇主多次提出拒絕駕馭該馬為必要條件。但事實上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險而向雇主提出拒絕駕馭此馬，故馬車夫不應負過失責任。

該判決引起關注，其原因與當時通行的心理責任論有關。該理論19世紀末20世紀初在西方責任理論中具有支配地位，它以道義責任論為基礎，認為責任的實體存在于行為者對自己行為的心理關系之中，刑事責任的實質就在于行為人自己的心理關系或故意、過失的心理態度，責任就是確定行為者對待行為的心理態度。它把行為者的這種心理態度分為對結果的認識（預見）與認識（預見）的可能性，前者稱之為故意，后者稱之為過失，進而又把從心理角度把握的故意與過失看成是責任的兩個種類，將責任解釋為故意和過失的總和。因此，如果責任能力者具有故意或者過失，則行為人即有責任。就本案來說，馬車夫顯然有過失，因為他已知癖馬存在危險，只因雇主拒絕更換且以解雇相威脅，才不得不繼續駕馭該馬，故對于癖馬傷人，他已具有認識的可能性，負有過失責任，而依當時的心理責任論，他承擔刑事責任是理所當然的，而法院判被告無罪的結果出乎人們的意料，遂引起關注。

邁耶、弗蘭克、戈登施密特等先后對該理論進行了深入研究，修密特大體完成了期待可能性理論，經過上述學者的研究與探討，期待可能性理論在德國逐漸取得通說地位。

二、期待可能性理論的積極意義

1．期待可能性理論體現相對意志自由，為刑事責任提供了哲學依據

關鍵詞:期待可能性邏輯含義司法控制

內容提要:準確把握期待可能性的科學含義,是以將其作為司法刑法學概念為前提的;否則,只會導致這一概念的濫用。期待可能性是指當行為人實施了具備構成要件(包括責任能力要素)該當性且違法的行為時,于責任性判斷階段所認定的在異常處境下實施該行為而確有責任能力與違法性認識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對期待可能性判斷進行必要的司法控制,應在不同訴訟階段分別采取相應的制度性措施。

期待可能性是刑法理論和實踐中的重要問題,吸引中外學者和司法界人士傾注了大量精力加以研究,然而要達成應有的共識并據此構建相應的制度,還需要作進一步努力。本文僅為一引玉之磚。

一、期待可能性的邏輯含義

期待可能性作為一個刑法學概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因為如果不能準確把握這一概念的科學含義,就會要么將其使用得漫無邊際,要么將其與其他相關概念混同。比如,一個顯而易見的精神病人實施了殺人行為,可否說其不具有期待可能性?從日常語言的角度來看,這樣說未嘗不可———如下所述,有些學者實際上就是從日常語言角度使用這一概念的,但從刑法學體系的角度看,就未必合適。有的學者認為,如果行為時沒有期待可能性,則說明行為時沒有意志自由;反過來,行為時沒有意志自由,則說明行為時沒有期待可能性。行為時沒有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認或不能控制自己的行為時所實施的行為。在這兩種情況下,沒有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過失實行的行為都具有期待可能性。因此,當精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成危害結果的情況下,無期待可能性,因此無意志自由,無主觀惡性,因而無罪過,不負刑事責任。[1]如果確如所述,意外事件、責任能力、意志自由這幾個概念已足以解釋行為人為什么不負刑事責任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實施危害行為無期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢!在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學者認為,對正當防衛、緊急避險、執行上級命令等排除社會危害性行為,可用期待可能性理論來解釋。[2]

事實上,準確把握期待可能性的科學含義,是以將其作為一個刑法學概念為前提的。具體地說,期待可能性作為司法刑法學中定罪論(在缺乏分化的亦即混沌的傳統刑法學體系中稱之為“犯罪論”)的一個概念,究竟意味著什么,這才是一個真問題。為什么?因為,行為人無期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規內的責任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規”的責任阻卻事由,無論是哪種情況,期待可能性問題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實踐中,期待可能性不僅存在有無之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“,如果認為基于期待不可能性的責任阻卻是僅限于刑法典有規定時的解釋原理,就有難以充分發揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應該認為其不存在是一般的超法規的責任阻卻事由。”[3]行為人無期待可能性時,期待不可能性沒有大小的問題,而行為人有期待可能性時,期待可能性卻還有大小的問題。同樣“,⋯⋯必須說期待可能性是關于與責任減輕事由相聯系的刑罰法規的解釋原理,同時也是超法規的責任減輕事由。”[3]403因此,撇開刑事司法中定罪的實際需要及其理論邏輯(定罪論)去談論期待可能性,無異于“畫餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思———其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學含義。如此,不是根據其極為初淺的字面含義來決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據其在定罪論中的邏輯地位來決定其字面意思應受到怎樣的限定與修正。這或許是一個在既往的研究中人們常犯的方法論錯誤。

摘要:期待可能性理論經過一百多年的不斷傳播和發展。在德、日等國家的刑法理論和司法實踐中得到較為廣泛地運用的同時，也逐漸在我國刑法界掀起熱潮。雖然我國現行法律中沒有納入該理論，在刑事立法中也沒有相關規定，但期待可能性的思想和精髓卻滲透在我國現行的法律條文及司法實踐中。本文就期待可能性理論在我國刑法和司法實踐中的運用體現，重點介紹及評述該理論在我國刑法中的運用與體現作出幾點思考。

關鍵詞:期待可能性;適法行為;違法行為

期待可能性是以構成要件符合性、違法性和有責性為內容的傳統大陸法系三階層犯罪構成理論為基礎的，而我國的則是傳統四要件犯罪構成體系。在這樣兩個不同的犯罪構成體系中，把期待可能性引入我國刑事立法必然在諸多問題，究其原因則是期待可能性理論在我國刑事立法中沒有合適定位的尷尬局面是期待可能性在我國刑法中缺乏其賴以生存的土壤，故盡管該理論的價值取向和精神內涵說明期待可能性理論是公正裁判的產物，我國刑事立法和司法實踐中也正需要這種刑法理念，但將其引入我國刑事立法在具體的方式方法中還有待理論深入研究的同時結合刑事法律實務的發展。

一、期待可能性理論概述

（一）概念和理論發展。期待可能性理論起源于德國，現如今被日本等國家吸納和發展運用，在德國卻逐漸勢微，其原因在這里暫且不提，單就期待可能性理論的價值取向和精神內涵來說，其已在大陸法系相關國家的刑法領域和司法實踐中于減免行為人責任上有了自己獨特的體系。德國“癖馬案”便成了期待可能性理論誕生的引子，強調行為人在行為時做出適法行為的可能性，如果該行為人在其行為時有條件做出適法行為，但其卻實施了違法行為，則依照相關法律則應當追究該行為人的刑事責任；相反，如果其沒有條件做出適法行為，那么在這樣的情形下，即使該行為人實施了違法的行為，法律也不應當追究其刑事罪責。霍布斯曾在“癖馬案”前提出：如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者一個人因為缺乏食物或者其他的生活必需品，其為了保全自己而不得已觸犯法律，那么該人是可以完全獲得寬宥的，因為任何一部法律都不能約束一個人放棄自我保全。近年來，盡管該理論在我國現行刑法的具體實務中難覓實例，但其內容的核心思想和精神已在我國刑法相關規定中得以確立；除此以外，期待可能性理論在我國司法實踐中也有所體現。可以說，雖然該理論在我國刑事立法和司法實踐中并沒有得到明確的承認，但學術界對其持借鑒和引入的呼聲卻日益增長。（二）理論意義。期待可能性理論是司法實踐中體現個案公平正義需要而誕生的產物，是法律本質的應然表現。首先，期待可能性是通過行為人行為時所處的特定情形下即客觀條件下來判斷的，主要判斷行為人行為時有無刑事責任或者判斷其責任的大小，這種理論把行為人行為時的客觀因素充分考慮進去，有利于正確地定罪量刑，更加體現公平公正。其次，期待可能性理論體現了法律不強人所難的思想。社會中的每個人都是一個獨立的個體，當然每個人基于自然的本性都會有自私和脆弱的一面，我相信任何一部國家法律都不能盲目或機械地強求期待或希望每個人在任何情況下都必須做出適法行為，故期待可能性理論的出現恰好體現了其對人性脆弱面的尊重與關懷。正如日本的學者大冢仁教授所說的一樣：“期待可能性是對面對強大國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注同情之淚的理論”。

二、期待可能性理論在我國刑法中的運用概況

[摘要]文章從三階層的犯罪構成體系出發，認為被逼殺人的行為符合故意殺人罪構成要件該當性、違法性，但是由于對被逼迫者沒有期待可能性而阻卻責任，被逼迫者不構成故意殺人罪。并且，刑法將被逼迫者評價為故意殺人罪非但不能實現其預防和懲處的機能，反而成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。雖然為保全自己犧牲他人的行為應當受到道德的譴責，但是法律不同于道德，這一行為不應受到法律的責難。

[關鍵詞]被逼殺人；期待可能性；緊急避險

被逼殺人案件中，被逼迫者是否構罪，司法實踐的做法并不一致——有的法院判定被脅迫者犯故意殺人罪，有的法院作出附條件不起訴的決定，有的由檢察院作出不起訴決定等。筆者認為，被逼迫者符合故意殺人罪構成要件的該當性和違法性，但是由于不具有期待可能性而排除責任，不為罪。本文將被逼迫殺人的案件抽象成“綁匪拿槍逼迫D女用刀砍死E女”（其中綁匪、D女和E女都具有完全刑事責任能力）以方便下文討論。由于D女拿刀砍死E女的行為符合故意殺人罪構成要件的該當性，對此沒有爭論，本文主要分析D女行為是否符合不法性和有責性。

一、不法性階層判斷

本文采違法行為類型說，構成要件包含實質判斷，具有違法推定機能。因此，違法性的判斷成為違法阻卻的消極判斷。①在不法階層，本文主要分析D女拿刀砍E女的行為是否構成阻卻違法性的緊急避險。（一）生命是否可成為避險對象。根據我國《刑法》第21條第1款的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的行為。本案中，綁匪用槍對準D女，威脅她如果不殺死E女就要開槍殺死她，在當時相對封閉的環境和危急情形下，D女的生命面臨極大的威脅，她除了殺死E女外沒有其他方法可以使自己避免危險。但是生命是否可以作為避險的對象以及這種犧牲他人生命保全自己生命的行為是否超過了避險的限度則有爭論。對于生命是否可以成為避險的對象，有否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的絕對保護，是不可衡量的法益，不能成為緊急避險的對象；肯定說則認為在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種反應，是法律不能控制的，構成緊急避險。這種觀點現在幾乎成為各國的通常見解。值得注意的是，我國刑法理論通常認為，緊急避險所造成的損害必須小于避險的損害，生命權是最高的權利，不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命，因此否認犧牲他人生命保全自己生命的行為構成緊急避險。（二）犧牲他人保全自己生命的行為定性。對于犧牲他人保全自己生命的行為構成何種性質的緊急避險，學者觀點不一。有的學者認為這種緊急避險具有阻卻違法性，如大谷實教授認為：“面臨緊急狀態的人，在為了避免該種危險，沒有其他方法，只有犧牲他人利益的場合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會整體的立場來看，應當說，該行為具有社會相當性，在法律上應當對該行為予以肯定。”②日本立法也支持這一觀點。根據日本《刑法》第37條第1款，當犧牲的法益與所欲保護的法益價值相等時，法秩序沒必要將殘存下來的一方作為違法來處罰。有的學者則認為該行為本質上是違法的，只不過由于不具有期待可能性而阻卻了責任。如木村龜二教授認為生命是人格的根本要素，無法用尺度衡量，即使在緊急狀態下侵犯生命也不為法所允許，但是該行為可能由于缺少期待可能性而阻卻責任。③德國刑法典區分阻卻違法性的緊急避險與阻卻責任的緊急避險，支持這一結論。筆者贊同肯定說中的緊急避險阻卻責任說。生命在特定情況下可能成為緊急避險的對象，比如為保全自己而犧牲他人的情形，以及母親生產時，醫生為避免母親生命危險之必要，犧牲其子女。④并且，D女為保全自己犧牲他人的行為，成立阻卻責任的緊急避險，實質上是因為不能滿足責任階層中“期待可能性”的要素而排除責任，這一點將在下文詳細論述。但是，D女的行為本質上仍然具有不法性。違法性是指產生了法益侵害及其危險，在保全法益優越于侵害法益之時，緊急避險行為才能整體上正當化。⑤本案中，D女緊急避險的對象并非針對“危險源”，而是無辜的具有相等法益的第三人的生命，這類似于民法上的“攻擊性緊急避險”。攻擊性的緊急避險必須在保護法益大于侵害法益時才能夠受到法律的“豁免”，否則仍然具有社會危害性。并且，對于被犧牲的人是否能夠進行反擊和防衛，如果堅持阻卻違法性的學說則會出現正常人所無法理解的結果。按照阻卻違法性學說，D女拿刀砍向E女的行為不具有違法性，而是正當化的緊急避險行為。E女只能忍受卻不能反擊，否則就會受到刑法上的負評價。這樣一來，法律非但沒有保護受害者E女，反而強人所難，有失公平。試想，如果是綁匪親自用刀砍向E女，E女就可以進行正當防衛；而如果是綁匪強迫D女用刀砍向E女的話，作為受害人的E女就無法反擊，令人無法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行為不構成阻卻違法性的緊急避險，而實質上是因為不能滿足責任階層中的“期待可能性”要素而排除責任，這一點將在下文“有責性的階層判斷”中詳細論述。

二、有責性階層判斷

(一)機會的涵義

就語言文字學的角度,機會的本意是指恰好的時機,③是一個時間維度的概念。然而,現實生活中,機會在不同的語境下其涵義不盡相同。這里可以列舉一些社會生活中對“機會”一詞的通常使用情況加以分析。第一種情況:“這件事有機會再做吧,現在不行。”此時“機會”是指其語言學上的本意,即恰好的時機。第二種情況:“趙某獲得了參加研討會的機會”,意思是指趙某可以參加研討會。“王某因預賽成績突出,取得參加決賽的機會”,是指王某有資格參加決賽;“在市場經濟條件下要求競爭者機會均等”,是指競爭者都有平等資格參與競爭。在這些語境下“,機會”的涵義是某一主體具備參加某種活動或做某事的資格。第三種情況:“他取勝的機會很大”,是指取勝的可能性很大,“只要努力碩士論文,我們還是有機會取得這筆定單的。”是指只要努力就有可能取得定單。在這里“,機會”的涵義則是在從事某種活動過程中,實現某個具體目標的可能性。“商業機會”是“機會”的一個屬概念,與機會的涵義相對應,商業

機會在特定環境下的語意也不相同,一是指從事商業活動的好時機,例如:“商機一旦錯過,你就喪失主動權。”二是指商事主體平等、公平地從事經營參與競爭活動的資格,例如:“商業機會對每個經營者來說都是均等的。”三是指通過一種具體的行為獲得某種商業利潤或達成某項交易的可能性,需要強調的是,這種意義上的可能性是實現某項具體交易目標的可能性,而不是抽象意義上的不針對特定交易的可能性。例如:“公司本來是有機會與對方達成交易的,但由于董事的不當行為,使公司喪失了這一商業機會。”

(二)不同層次商業機會的法律性質

商業機會能否成為法律保護的對象,關鍵是在于如何認識“機會”的性質問題,我們首先從其本質開始探討。第一種意義的商業機會,是一個獨立的時間概念,是一種客觀經濟現象,獨立于主體而存在,其本身不屬于法學意義的范疇。第二種意義的商業機會,其核心內涵是某一主體享有的特定資格,與主體不可分離。“是有能力且意愿相同的人均應有參加與其能力和意愿相匹配的活動的自由”④主體對某種資格的享有,來源于某種規則或原則,例如道德準則、社會習慣等。當資格來源于法律規則時,這種資格就是法律意義上的權利。“權利概念的要義是資格,說人對某物享有權利,是說有資格享有它,因此將資格稱作權利是恰如其分的。”⑤市場參與機會是每個商事主體得以實現自己各種利益尤其是經濟利益的根本前提,平等、公平參與經營活動和市場競爭是法律賦予每一商事主體的資格,因此這一意義上的商業機會,在法律性質上是一種權利,即商事主體所享有的參與市場競爭和經營活動的權利。法律對這種資格的確認,是通過確立商事主體的某些具體權利類型實現的,例如營業權、公平交易權、商號權等。權利存在不同的類型劃分標準,按照法律部門屬性劃分,就商事主體自身角度而言,平等地參與市場交易這一資格的得失,直接涉及個體利益的保護或侵害,作為資格意義上的商業機會以及在法律規則上體現這一意義的各種具體權利形態,都屬于私權領域。另外,按照權利實現途徑,拉斐爾將權利分為行為權和接受權,行為權是有資格做某事或以某種方式做某事的權利,接受權是有資格接受某物或以某種方式受到對待的權利。⑥按照這一劃分,具有從事經營活動資格這一意義上的商業機會,是一種參與權。第三種意義的商業機會是一種獲得商業利益或實現商業交易的可能性,也就是機遇。在個體獲得市場參與機會的前提下,其具體利益目標的實現離不開機遇的出現。就個體而言,商事活動的實質是對眾多機遇的連續尋找和把握,從而將可能性變為現實性。就社會整體而言,經濟的發展過程就是其創造的無數經濟機遇被眾多經濟活動個體所合理把握并得以實現的過程。存在決定意識,這里讓我們通過商事主體實現商業利潤過程的分析,認識這種“可能性”或“機遇”的法律屬性。

商事主體獲得實現交易或獲得商業利潤的一般過程是:首先要享有參與經營活動的資格,這種資格受市場準入條件的約束,需要投入一定的資本,并通過商業登記程序取得。具備了相應的資格以后,就可以從事經營活動。經營活動表現為一定的行為,這種行為分為不同的階段。首先是為達成某種交易進行的準備活動,如信息的收集、目標客戶的尋找、聯系和談判等。當準備工作基本結束,目標客戶予以特定化,并且雙方具有達成交易的意向時,該商事主體就擁有了實現該交易的可能性,而且這種可能性不是一般意義上的可能性,而是比較意義上的可能性,即就與目標客戶實現這筆交易這一目的而言,該商事主體比其他經營者具有更大的實現可能性,具有優勢地位,當然取得這種優勢地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得這種優勢可能性還與時間的把握有關系。具有了優勢可能性并不等于實現了交易或取得了現實的財產權利,還需要下一階段的行為,即通過一定的法律行為(主要表現為簽約),實現與目標客戶的交易,形成現實的財產權利。⑦把這一過程轉化為不同意義的商業機會的體現,醫學論文可以簡要表述為:首先取得資格意義上的商業機會,然后把握時間意義上的商業機會,并通過一定行為,從而取得具體交易可能性意義上的商業機會,最后通過法律行為實現交易,取得財產權利。

一、原因自由行為之可罰性學說概觀

(一)行為與責任同時存在原則的例外說。所謂例外模式，即實行行為與責任能力同時存在原則的例外。此觀點認為，原因自由行為的處罰，是依據習慣法或法感情的作用，而成為責任主義規定適用的例外情況，即將原因自由行為的可罰性視為無責任能力規定之例外。1．責任修正說。該說認為，責任主義原則避免了客觀歸罪和刑罰權濫用，但特殊情況下允許存在例外。這種觀點避免了傳統刑法理論嚴格的“實行行為與責任能力同時存在”原則與原因自由行為的矛盾，以刑事政策功能性之發揮和刑法理論之協調為目的，使得原因自由行為作為一種例外而應由刑法調整。但其論證理由僅為習慣法上承認的例外，似乎有規避矛盾之嫌。并且此說認為意志自由狀態下的原因行為，具有主觀責任和客觀行為，才是責任主義原則規范的對象;而結果行為是在陷入無責任能力狀態下實施的，此時不能適用責任主義原則。2．意思決定說。該說認為，行為人在設定原因行為時具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實施，相對于法的規范作用而言，存在對法益的積極背反態度，自然不能以無責任能力作為抗辯理由。因此從法規范的角度修正了責任與行為同在原則。同時該說認為結果行為即現實的引起構成要件結果發生的行為本身才是實行行為。(二)構成要件模式。這一學說是在現行理論框架內尋找原因自由行為可罰性的根據，優點是堅持了責任主義和罪刑法定的原則，認為原因自由行為之可罰性并不是來自無責任能力狀態下實施的結果行為，因為此時缺乏有刑事責任能力這個歸責必要性要件。可罰性而應是在完全責任能力狀態支配下的原因行為。這樣表面來看有效的協調了原因自由行為理論與責任主義原則的矛盾，即行為人在原因行為時同時存在行為和責任能力。1．間接正犯類似說。此觀點認為:正如間接正犯利用他人作為工具實施符合構成要件的行為，比較之下，原因自由行為就是他本人故意或過失導致無責任或限制責任能力狀態，并且實施一定行為，引起一定結果。因為是行為人在自由意志選擇的基礎上決意陷入無責任或限制責任能力狀態，并且有意利用自己此狀態實施法益侵害行為，該行為具有構成要件定型性和違法性。2．統一行為說。這種觀點表明，行為人在無責任能力狀態下所實現的具體犯罪構成要件結果，不應從刑法角度獨立評價，需要與原因設定行為進行統一觀察。有學者認為間接正犯說是出于堅持責任原則的規定，即在實行行為與責任同時存在的框架內來思考的。而實行行為和責任能力同時存在是可以通過行為和意思的內在一貫性來調整的。把行為作為統一整體來看，即將行為視為一個意思實現的過程，此行為又是在一個貫穿始終的意思決定的，則在最終意思決定時，對于行為全體具有責任能力即可。3．原因行為時責任說。此觀點認為原因行為時點由于具有危害行為和責任能力，原因行為才是否定性評價的對象，原因行為如果合乎一般生活規律的引起結果行為和法益侵害結果，即若能肯定相當因果關系的存在，對原因自由行為便可以追究刑事責任。有責任能力時的原因行為導致自陷于無責任狀態，并導致法益侵害或危險，把原因行為作為實行行為，行為人在無責任或限制責任狀態下造成的結果，只是有責任時行為的自然延伸。

二、原因自由行為的可罰性之評價

(一)原因自由行為具有可罰性。首先行為人主觀上具有故意或過失，具有結果預見可能性和期待可能性，反映出行為人的反社會性格。在明知自己陷入精神障礙狀態會導致法益侵害結果的情況下，仍故意或過失的使自己陷入，其行為存在主觀惡性和非難可能性，違反社會倫理道德，具有行為無價值。其次，原因自由行為造成法益侵害或侵害的危險，客觀上侵害了刑法的法益保護機能和人權保障機能，使得具有結果無價值。因此，無論是立論于行為無價值還是結果無價值，原因自由行為的可罰性都是可以確定的。最后從政策必要性來看，對原因自由行為進行處罰，符合刑法正義的要求，具有法益侵害的防范必要性和社會防衛的必要性。(二)例外模式的合理之處。例外模式并非是對責任主義的否定，只是對于責任主義中存在實行行為與責任能力暫時性分離的情形，并且仍要追究刑事責任的調和途徑。具體而言，在行為人故意或過失的陷入無或限制責任狀態中，而實施刑法規定的構成要件定型性行為，并且在行為時具有結果預見可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能夠選擇回避結果發生的合法行為時，實施了刑法禁止的行為，造成了法益侵害或侵害的危險。此時主觀上具有非難可能性，客觀上具有法益侵害性，符合主客觀相統一原則。強調了結果預見可能性及期待可能性，表明此學說是在堅持責任主義的基礎上進行推論的。(三)意思決定說的合理之處。該學說符合實行行為與責任主義同時存在原則，同時，惹起結果發生之結果行為本身具有構成要件的定型性，又原因行為之意思決定貫穿于結果行為中，此即為原因自由行為與責任主義之契合點。設定原因行為時既然具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實施，相對于法的規范作用而言，自然不得以無責任能力作為抗辯理由。因此從法規范角度修正了責任與行為同在原則。實行行為是指具有侵害法益或威脅法益之緊迫現實危險的行為，意思決定說認為導致結果發生的行為整體是基于一個意思決定，即使惹起結果的行為時喪失責任能力，但貫穿始終的一個犯意，不妨礙追究其責任。原因設定行為雖然造成精神障礙狀態，但它本身沒有造成法益侵害危險，處于遠離構成要件結果實現的時點，不應成為處罰對象;結果行為惹起危害后果，但犯罪應當具有構成要件符合性、違法性、有責性，此時的精神障礙狀態成為責任阻卻事由。從時間空間密切相接的這兩個行為過程來看，其主觀上貫穿始終的意思決定，客觀行為的密切相接，使得原因自由行為成為一個抽象統一的行為整體，因此，避免了如間接正犯說的缺陷。

三、原因自由行為的立法借鑒

之所以會出現原因自由行為的犯罪構造難題，最為直接的原因在于這一問題很難在行為與責任同時存在原則之下作出合理的邏輯解釋。我國刑法對醉酒的人犯罪規定為應當負刑事責任。此規定過于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。現行刑法關于醉酒人責任的規定，在實踐中會造成刑事責任的不當擴大，并且不利于發揮一般預防和特殊預防的功能。筆者認為，刑法修改時可以采取總則和分則結合起來的立法模式，即在刑法總則中增加原因自由行為的總則性規定，在刑法分則中增加一個獨立的罪名。具體分析為:當行為人自陷于心神耗弱狀態時，依現行刑法必須對其減輕處罰，而不合理之處僅在于此，犯罪人在實施犯罪行為時處于限制責任能力狀態，但此狀態是行為人自招的，不應適用此規定。因此可以在總則中規定自陷于心神耗弱狀態，不得減免其處罰;對于自陷于無責任能力時，可以在分則中設立獨立的罪名予以處罰。從一定意義上說，這種立法模式，是符合中國罪刑法定與罪刑相適應原則的選擇方案。

摘要:隨著階層犯罪理論伴隨學界的推行，逐漸被實務界所采納。該犯罪構成理論對定罪的認定具有重要意義，基于此，本文對階層犯罪理論在司法實踐中適用進行分析，并指出在當前司法改革背景下，階層犯罪理論應如何在司法實踐中有效的開展。

關鍵詞:階層犯罪論;司法實踐;適用

近些年來，犯罪構成要件理論一直是我國刑法學界重點研究的問題。當前司法改革不斷推進及司法精細化趨勢下要求認定犯罪理論要精細化。因此，本文對階層犯罪理論在我國司法實踐中適用進行研究，力求運用該理論推進刑事司法活動的規范化。

一、階層犯罪論對司法實踐的意義

刑法理論上的階層犯罪理論，是指德國、日本刑法理論為達標的犯罪論體系①。階層論又有二階層和三階層之分，這兩個理論僅僅是在緊急避險和正當防衛上有不同，但是實踐適用并沒有非常明顯的差異。那么從當前的司法實踐來看，階層犯罪論是高度體系化的理論，對于司法實踐具有重要的意義。從刑事司法人員角度來看，階層犯罪理論對于審理案件方面具有提升案件的縝密性、節省辦案的思維成本，避免出現遺漏造成錯案方面具有檢驗的功能。從刑事法治角度來看，法律在適用過程中的要求是安定性和正義性。階層論作為高度化的理論，可以對犯罪成立的要件進行相應的分類，并配合刑法對犯罪的規定，進而幫助司法工作在進行的時候可以大大的滿足正義性和安定性的要求。

二、階層犯罪論的司法實踐現狀

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經歷了從道德準則到法律原則與制度的轉變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業年)，衛大夫元咺訟其君衛成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發的，把父親為子隱看做“仁”的表現，子為父隱看作是“孝”的表現。這反映出了春秋戰國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現封建法律的儒家化。儒家正統思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經歷了從道德準則到法律原則與制度的轉變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業年)，衛大夫元咺訟其君衛成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發的，把父親為子隱看做“仁”的表現，子為父隱看作是“孝”的表現。這反映出了春秋戰國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現封建法律的儒家化。儒家正統思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

一、中國親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準則到法律制度

許多法律制度都經歷了從道德準則到法律原則與制度的轉變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時期。《國語》載，東周襄王二十年前六業年)，衛大夫元咺訟其君衛成公于當時盟主晉文公之庭，周襄王反對晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認為這并不是直的表現，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發的，把父親為子隱看做“仁”的表現，子為父隱看作是“孝”的表現。這反映出了春秋戰國時代人們對于親屬容隱問題的一般認識，也賦予親屬容隱以倫理上的正當性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進而實現封建法律的儒家化。儒家正統思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標榜以“孝”治天下，在理論上繼承發揚了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”將親屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對后世的封建立法產生了深遠的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時候才能奏請廷尉上報皇帝，決定是否可以不處死刑而已。