來源不明罪范文10篇

現(xiàn)行刑法典為了進(jìn)一步保障國家工作人員職務(wù)的廉潔性，懲治國家工作人員的職務(wù)犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設(shè)了巨額財產(chǎn)來源不明罪這個新罪名，即國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，如果本人不能說明其來源是合法的，則構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。此罪的設(shè)立，對純潔國家工作人員隊伍起到了一定的積極作用，但司法實踐中對于如何把握該罪的法律特征，對證明范圍和證明責(zé)任的理解，家庭成員能否構(gòu)成共同犯罪等問題存在分歧，筆者試就以上問題進(jìn)行初步的探討。

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的由來

1947年巴基斯坦《防止腐敗法》中規(guī)定：“公務(wù)員或任何他的受瞻仰者擁有與公開收入不相稱的財物，而本人不能滿意解釋的，構(gòu)成刑事不定罪”。

我國1979年刑法中沒有這種犯罪的規(guī)定，是因當(dāng)時國家工作人員的工資由國家發(fā)給，沒有其他來源，國家工作人員有巨額財產(chǎn)很容易被發(fā)現(xiàn)。而改革開放以后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產(chǎn)差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查實其真正來源，因此，1988年全國人民代表大會頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其合法來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收財產(chǎn)的差額部分。”1997年修訂刑法又將其適當(dāng)修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，罪名為巨額財產(chǎn)來源不明。

二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀特征

對于本罪的客觀特征，理論界素有爭議，主要表現(xiàn)在“持有型犯罪論”和“不作為犯罪論”之間的分歧。爭執(zhí)的焦點集中在對“本人不能說明來源合法”的行為性質(zhì)的認(rèn)定上。“持有型犯罪論”者認(rèn)為：巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現(xiàn)是行為人持有超過合法收入的巨額財產(chǎn)，其本質(zhì)特征在于行為人持有來源不明的巨額財產(chǎn)的行為，而不是不能說明巨額財產(chǎn)來源合法的行為。“持有非法的巨額財產(chǎn)”是刑法懲罰的對象，“不能說明”是隨附情節(jié)，是規(guī)定的工作程序而非實體上的犯罪構(gòu)成要件。“不作為犯罪論”者則堅持認(rèn)為：本罪是對行為人“拒不說明”財產(chǎn)來源的不作為行為的懲罰，針對“國家工作人員持有明顯超過其合法收入的巨額財產(chǎn)”的不法狀態(tài)的存在，法律授權(quán)司法機關(guān)可以“責(zé)令”作為具有財產(chǎn)申報義務(wù)的特殊主體“說明來源”，只要進(jìn)行了說明，經(jīng)查證屬實，不管來源是否合法，均不構(gòu)成該罪。相反，“拒不說明”就意味著是不履行法定義務(wù)的不作為。這里的“不能說明”正是構(gòu)成本罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責(zé)任并未倒置。

[摘要]巨額財產(chǎn)來源不明罪在各國立法體系中景象各異，本文對各國關(guān)于該罪及相關(guān)立法（特別是財產(chǎn)申報制度）的規(guī)定，從比較法的角度進(jìn)行了研究。重點分析了我國現(xiàn)行立法的特點與缺陷，指出了立法改革路徑。

[關(guān)鍵詞]巨額財產(chǎn)來源不明罪，財產(chǎn)申報，立法比較

巨額財產(chǎn)來源不明罪作為反貪污賄賂犯罪體系中的主要組成部分，對于抑制腐敗、預(yù)防其他貪賄行為發(fā)揮著重要作用。由于該罪犯罪構(gòu)成的特殊性，各國的立法選擇也景象各異，這里試作簡要比較。

一、國外和其他地區(qū)的立法現(xiàn)狀

1、立法的名稱。國外和一些地區(qū)刑事立法中規(guī)定財產(chǎn)來源不明犯罪的法律，一般都是以具有特別法性質(zhì)的單行法律，主要是反貪性單行法。如新加坡1970防止賄賂法、1988年沒收貪污所得利益法，泰國1975年反貪污法、1981年關(guān)于官員申報資產(chǎn)和負(fù)債的王室法令，馬來西亞1961年防止腐敗法，文萊1982年防止賄賂法，香港1948年防止貪污條例、1971年防止賄賂條例，巴基斯坦1947年防止腐敗法，印度1947年防止腐敗法、1988年防止腐敗法，1990年8月27日――9月7日在古巴哈瓦那召開的第8屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的聯(lián)合國反腐敗的實際措施也作了類似規(guī)定。

與該罪有密切聯(lián)系的是公職人員財產(chǎn)申報制度，被喻為“陽光法”的公職人員財產(chǎn)申報制度源于1883年英國的《凈化選舉、防止腐敗法》。它對于約束和規(guī)范政府公務(wù)人員的行為，反腐倡廉，樹立政府和公務(wù)人員的良好形象發(fā)揮著重要作用。到目前為止，美國、法國、澳大利亞、新加坡、泰國、韓國、印度、以及中國臺灣和香港地區(qū)等都確立了此項制度。其中美國、韓國、臺灣的財產(chǎn)申報制度較為全面和完善。如泰國1981年《關(guān)于官員申報資產(chǎn)和負(fù)債的王室法令》，臺灣1993年《公職人員財產(chǎn)申報法》，韓國1981年的《韓國公職人員道德法》（又稱《公務(wù)員道德法》），后經(jīng)4次修改，1993年6月基本定型。美國1979年的《政府行為道德法》，菲律賓1987年憲法和1989年《公共官員與雇員品行道德標(biāo)準(zhǔn)法》等。

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪法定刑存在的問題

1.與刑法中同類職務(wù)犯罪相比，罪與刑不相適應(yīng)

巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定在刑法分則第八章貪污賄賂罪中。該章規(guī)定的罪名中，貪污罪和受賄罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至無期徒刑。私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒款罪的法定最高刑可達(dá)7年有期徒刑。而巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定主刑最高刑為5年有期徒刑。本罪的社會危害性與貪污、受賄等犯罪基本一致，但刑罰懸殊太大，不符合罪刑相適應(yīng)原則。在實踐中，也容易導(dǎo)致同罪不同罰和當(dāng)事人故意規(guī)避法律的不良后果。

2.在司法實踐中，此罪量刑過輕的弊端越來越明顯

巨額財產(chǎn)來源不明罪名增設(shè)以來，確實為司法機關(guān)深入查處國家工作人員貪污賄賂犯罪提供了法律依據(jù)。但是，十幾年的司法實踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財產(chǎn)”現(xiàn)象的出現(xiàn)，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數(shù)構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪分子，實際并未真正承擔(dān)所犯的巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財產(chǎn)找到了一個“法律承認(rèn)的歸宿”，沒能實現(xiàn)懲戒、預(yù)防犯罪的目的，違背了立法本旨。

3.與國際同類立法相比，差距較大，不利于與國際司法接軌

巨額財產(chǎn)來源不明犯罪是實踐中一種常見的職務(wù)犯罪，雖然法律從反腐敗的實際需要出發(fā)，一定程度上降低了偵查和公訴部門的舉證責(zé)任，但是實踐中在認(rèn)定該罪時仍有一些問題值得研究：何為“本人不能說明其合法來源”，該罪的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定，該罪是否存在“自首”等等，搞清這些問題對于我們正確運用法律武器懲處腐敗，意義十分重大。

隨著我國市場經(jīng)濟建設(shè)的不斷深入，反腐敗工作出現(xiàn)許多新特點，特別是巨額財產(chǎn)來源不明犯罪有增長趨勢。如何根據(jù)我國刑法規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前反腐敗工作中發(fā)現(xiàn)的一些新情況、新問題，尋找當(dāng)前認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑法對策，是擺在每一位檢察干警和刑法研究人員面前的首要問題。

根據(jù)刑法第三百九十五條的規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，數(shù)額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。當(dāng)前司法實踐中認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪主要有三個問題值得研究。

一、何為“本人不能說明其合法來源”

構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的關(guān)鍵要件是“本人不能說明其合法來源”，有人認(rèn)為，只要行為人說明了其財產(chǎn)是某人送的，即使查不清楚（如送錢人在逃），也是司法機關(guān)的責(zé)任，不能定行為人有罪。還有人認(rèn)為，只要行為人不能說明其財產(chǎn)來源是“合法的”，包括說明是違法或者違紀(jì)得來的財產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)以巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，上述觀點都有失偏頗。行為人“不能說明”，主要包括以下兩種情況：第一，有條件說明財產(chǎn)來源而拒不說明；第二，確實分辨不出財產(chǎn)的具體來源而無法說明或者雖然交代了財產(chǎn)的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機關(guān)無法查實，又無法找到其他相關(guān)證據(jù)證明構(gòu)成其他犯罪，就可以認(rèn)定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。如果能夠證明確實屬于違紀(jì)所得，如過年期間收受下屬的巨額禮金，但無“為送禮人謀利益的”證據(jù)，也無索賄證據(jù)，就只能以非法所得認(rèn)定，而不能認(rèn)定為“巨額財產(chǎn)來源不明罪”。

「內(nèi)容摘要」刑法第395條規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪，對該罪學(xué)界與實務(wù)界多有責(zé)難。該罪對于打擊腐敗分子發(fā)揮了不可磨滅的作用，但由于其存在立法上的不足以及配套制度建設(shè)的滯后，影響了其立法目的的實現(xiàn)。本文從犯罪主體、法定刑偏低等方面分析了該罪在立法上需進(jìn)一步完善，在配套制度上需加快建設(shè)步伐。只有從立法與制度兩個方面進(jìn)行完善和加強，才能真正發(fā)揮該罪懲治貪污腐敗的作用，從而為我國社會經(jīng)濟健康全面發(fā)展提供有力的法律保障。

「關(guān)鍵詞」巨額財產(chǎn)來源不明罪立法完善制度建設(shè)

《中華人民共和國刑法》第三百九十五條第一款規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”此即“巨額財產(chǎn)來源不明罪”。該罪是吸收1988年1月21日第六屆全國人大常委會公布施行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第十一條而規(guī)定的。該罪的設(shè)立為監(jiān)督國家工作人員廉潔奉公，為懲治那些以權(quán)謀私、貪污腐朽、大肆侵吞國家和他人財產(chǎn)而“暴發(fā)”的經(jīng)濟犯罪分子提供了強有力的法律武器。但因該罪在立法上的缺陷及在實踐中因制度不完備所造成的不易操作性，對該罪的刑罰制裁未能達(dá)到真正意義上的立法目的。

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成及其特征。

該罪是指國家機關(guān)工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為。①其犯罪構(gòu)成特征表現(xiàn)為：

犯罪客體：一般認(rèn)為犯罪客體是刑法所保護(hù)的犯罪行為所侵犯的社會主義社會關(guān)系。②該罪所侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)和國家的廉政建設(shè)制度。其社會危害性在于破壞國家工作人員的應(yīng)有的公仆形象，損害了黨在人民群眾中的威信和國家對公務(wù)員制度正常的社會管理活動，從而損害了黨和國家、人民群眾的利益。

內(nèi)容摘要：巨額財產(chǎn)來源不明罪是指國家工作人員財產(chǎn)支出明顯超過合法收入，數(shù)額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。隨著我國改革開放事業(yè)的不斷深入和市場經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展，反腐敗工作出現(xiàn)許多新特點，特別是巨額財產(chǎn)來源不明犯罪給當(dāng)前反腐敗工作中發(fā)現(xiàn)的一些新情況、新問題以及尋找當(dāng)前認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰對策，是擺在每一位法學(xué)者面前的重要問題。本文從巨額財產(chǎn)來源不明罪的產(chǎn)生、構(gòu)成要件、認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪應(yīng)注意的問題以及關(guān)于我國巨額財產(chǎn)來源不明罪的幾點看法和立法完善等幾個方面作了闡述，著重從認(rèn)定該罪的構(gòu)成要件四個方面以及該罪在法定刑設(shè)置偏低等方面提出了自己的看法和觀點。最后作者從該罪的立完善中提出了加快制定陽光法案，加大法定刑的設(shè)置方面提出的自己的建議，以維護(hù)我國法律的尊嚴(yán)和加大對腐敗工作的打擊力度，為我國的經(jīng)濟建設(shè)打下了一個堅實的廉政環(huán)境，維護(hù)和提高我國政府在廣大人民群眾的形象和威嚴(yán)，保障改革開放和黨的十六大確立全面建設(shè)小康社會的宏偉藍(lán)圖順利進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：巨額財產(chǎn)來源不明罪陽光法案財產(chǎn)申報

隨著我國改革開放事業(yè)的不斷深入和市場經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展，反腐敗工作出現(xiàn)許多新特點，特別是巨額財產(chǎn)來源不明犯罪大有增長趨勢。如何根據(jù)我國刑法規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前反腐敗工作中發(fā)現(xiàn)的新問題，新情況，尋找當(dāng)前認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明的刑罰對策，是擺在每一位法學(xué)者面前的重要問題。

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的產(chǎn)生及現(xiàn)狀

1979年刑法由于處于特殊的歷史時期，法學(xué)理論研究匱乏，經(jīng)驗性立法較多，超前性立法較少，且當(dāng)此種犯罪極少見，因而刑法對其未作規(guī)定。但隨著我國改革開放不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，由于缺乏必要的行政措施和有效監(jiān)督機制，個別工作人員利用職務(wù)之便貪污枉法，收受賄賂，公飽私襄，成為“暴發(fā)戶”。但在許多情況下由于貪污、受賄、走私等犯罪隱蔽性強，加之有人擅長于規(guī)避法律，使許多腐敗分子逍遙法外。在此背景下，1982年全國人大法制委員會起草了《關(guān)于懲治貪污受賄罪的補充通知規(guī)定》，其中第5條規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪，這是我國第一次在法律文獻(xiàn)中正式提出這一罪名。但當(dāng)時由于種種原因只是將上述《補充規(guī)定》作為內(nèi)部規(guī)定參照執(zhí)行。直到1983年，第六屆全國人大委員會第24次會議才正式通過了《全國人民代表大會關(guān)于懲治貪污罪、受賄罪的補充規(guī)定》，其中第11條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論。”正式確立了該新罪名。我國于1997年在修訂刑法時又將其規(guī)定到《刑法》第395條中。

二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的概念及構(gòu)成要件

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪法定刑存在的問題

1.與刑法中同類職務(wù)犯罪相比，罪與刑不相適應(yīng)

巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定在刑法分則第八章貪污賄賂罪中。該章規(guī)定的罪名中，貪污罪和受賄罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至無期徒刑。私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒款罪的法定最高刑可達(dá)7年有期徒刑。而巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定主刑最高刑為5年有期徒刑。本罪的社會危害性與貪污、受賄等犯罪基本一致，但刑罰懸殊太大，不符合罪刑相適應(yīng)原則。在實踐中，也容易導(dǎo)致同罪不同罰和當(dāng)事人故意規(guī)避法律的不良后果。

2.在司法實踐中，此罪量刑過輕的弊端越來越明顯

巨額財產(chǎn)來源不明罪名增設(shè)以來，確實為司法機關(guān)深入查處國家工作人員貪污賄賂犯罪提供了法律依據(jù)。但是，十幾年的司法實踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財產(chǎn)”現(xiàn)象的出現(xiàn)，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數(shù)構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪分子，實際并未真正承擔(dān)所犯的巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財產(chǎn)找到了一個“法律承認(rèn)的歸宿”，沒能實現(xiàn)懲戒、預(yù)防犯罪的目的，違背了立法本旨。

3.與國際同類立法相比，差距較大，不利于與國際司法接軌

新刑法第395條規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪，他在打擊腐敗分子、制止貪污行為上發(fā)揮了重要作用。但是，由于其在犯罪主體、客體和法定刑等方面存在著一些不足，并且該罪在配套制度上也需要加快完善步伐。針對這些情況，本文通過對巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面以及它在處罰上都進(jìn)行了探討和分析，并從立法上、法定刑上提出了相應(yīng)的建議，在關(guān)于本罪在制度建設(shè)上也提出了一些淺薄的意見，希望能為社會經(jīng)濟的健康、有序發(fā)展提供法律上的保障。

隨著社會主義經(jīng)濟體制改革的不斷深化，整個社會反腐倡廉的呼聲日益高漲。但是，隨著司法實踐的深入，就需要理論界與時俱進(jìn)的提出一些完善的建議，從而使巨額財產(chǎn)來源不明罪更加有效地打擊腐敗分子的犯罪行為。

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的概念與構(gòu)成。

（一）、巨額財產(chǎn)來源不明罪的由來及概念。

改革開放前，國家工作人員的工資由國家撥付，國家干部沒有其他經(jīng)濟來源，國家工作人員的巨額財產(chǎn)容易被發(fā)現(xiàn)，因此，當(dāng)時沒有必要規(guī)定這種罪行。改革開放后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產(chǎn)差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查清其真實來源。1988年全國人大常委會根據(jù)社會的實際情況，在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中增設(shè)了這一罪名，規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責(zé)令其說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論。”這一法律規(guī)定是我國刑事立法的一個重要突破，并為懲治這一犯罪提供了法律依據(jù)。1997年修訂刑法又將其適當(dāng)修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中。巨額財產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經(jīng)司法機關(guān)責(zé)令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。

（二）、巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成。

摘要：對于我國《刑法》第395條規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪,自從其規(guī)定之日起便爭議不斷，在實踐中也逐漸顯露出其與相關(guān)法律規(guī)定以及刑事法律基本原則相抵觸的一面，與立法原意相沖突，暴露出實踐操作的局限性以及法律觀念的滯后性。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消該罪，并論述了取消該罪的兩點理由。

關(guān)鍵詞：巨額財產(chǎn)來源不明；舉證責(zé)任；法律基本原則

自巨額財產(chǎn)來源不明罪制定以來，在司法實踐中得以大量適用，對懲治腐敗、打擊犯罪、樹立良好的黨風(fēng)和政風(fēng)、維護(hù)人民的根本利益、促進(jìn)社會和諧等方面取到了極大的推動作用，功不可沒。但在實踐過程中，也逐漸顯露出其與相關(guān)法律規(guī)定以及刑事法律基本原則相抵觸的一面，與立法原意沖突，暴露出實踐操作的局限性以及法律觀念的滯后性。對這個兜底性條款筆者認(rèn)為將其取消更為合適。理由主要為以下兩個方面：

一、有悖于刑事訴訟法的規(guī)定

巨額財產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經(jīng)司法機關(guān)責(zé)令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。從定義我們不難看出對于該罪的認(rèn)定首先是由司法機關(guān)證明該國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超出其合法收入且達(dá)到了法律規(guī)定的限額這一事實，而后由該國家工作人員負(fù)責(zé)說明其差額部分的來源，對于不能證明其來源合法的則被認(rèn)定為本罪。

我國《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對于本條規(guī)定，從保障人權(quán)及疑罪從無這一角度來看，主要表達(dá)了這么幾方面內(nèi)容：一是被追訴者在刑事訴訟過程中一律稱為犯罪嫌疑人、被告人，而不能成為犯人或人犯；二是在刑事訴訟中，證明責(zé)任一般要由公訴人或自訴人承擔(dān)，被告人沒有證明自己有罪或無罪的義務(wù)；三是法院開庭審理案件，不以被告人的行為構(gòu)成犯罪為前提條件；四是對于證據(jù)不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。

［摘要］我國現(xiàn)行刑法對貪污賄賂犯罪在刑罰設(shè)置方面存在著一些與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的內(nèi)容相脫節(jié)的情況，這勢必影響到國際社會以及我國國內(nèi)預(yù)防和打擊腐敗的實際效果。因此,有必要以我國同意加入《聯(lián)合國反腐敗公約》為契機，以此為新的視角審視我國刑法規(guī)定，達(dá)到完善我國有關(guān)貪污賄賂犯罪刑罰體系之目的。

［關(guān)鍵詞］聯(lián)合國反腐敗公約；貪污賄賂犯罪；刑罰體系；刑罰設(shè)置

2005年10月27日，十屆全國人大常委會第18次會議批準(zhǔn)通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）①[注：①《公約》是第一個全球性反腐敗法律文件，除序言外，分為總則、預(yù)防措施、定罪與執(zhí)法、國際合作、資產(chǎn)的追回、技術(shù)援助、實施機制、最后條款，共八章七十一條。2003年10月31日聯(lián)合國大會通過《公約》。《公約》將在第30個締約國批準(zhǔn)后的其批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或者加入書交存聯(lián)合國之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多爾政府向聯(lián)合國交存了《公約》批準(zhǔn)書，使《公約》滿足生效所需的30個批準(zhǔn)國要件。《公約》已于2005年12月14日正式生效。]，這必將對我國的刑事法治發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生了重要而深遠(yuǎn)的影響，因為《公約》是當(dāng)前國際社會專門預(yù)防和打擊腐敗的最新法律成果，是國際社會對于預(yù)防和懲治貪污犯罪經(jīng)驗的寶貴總結(jié)。《公約》第三章詳盡規(guī)定了9種貪污賄賂犯罪行為，以此對照，我國現(xiàn)行刑法雖然基本上也涵蓋了這些犯罪行為，但是與《公約》的要求相比，還存在不小差距，其中最為突出的是我國現(xiàn)行刑法中對貪污賄賂犯罪的刑罰設(shè)置不盡科學(xué)合理，這與《公約》旨在世界范圍內(nèi)有效打擊腐敗的整體精神有不盡吻合之處，同時也勢必會影響到我國國內(nèi)預(yù)防和打擊腐敗的實際效果。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)該盡快完善我國反貪污賄賂犯罪刑事立法，使其與《公約》的有關(guān)內(nèi)容接軌，建構(gòu)起符合國情并與國際潮流適應(yīng)的科學(xué)合理的貪污賄賂犯罪刑罰體系。

一、限制、減少死刑適用，增設(shè)資格刑和罰金刑

我國對貪污賄賂犯罪的刑罰適用上一貫是相當(dāng)嚴(yán)厲的，主要表現(xiàn)在我國刑法分則所規(guī)定的12種貪污賄賂犯罪類型中，法定最高刑為死刑的罪名包括了兩種，即貪污罪和受賄罪。這在世界各國的刑法中是鮮見的。貪污賄賂犯罪往往是由國家工作人員利用職權(quán)加以實施的，不僅會嚴(yán)重妨礙國家機關(guān)的正常活動，而且會腐蝕國家的政治肌體，嚴(yán)重威脅國家政權(quán)和破壞社會秩序，所以貪污賄賂犯罪顯然較之一般的刑事犯罪具有特殊的社會危害性。因此，對這類犯罪適用包括死刑在內(nèi)的重刑予以嚴(yán)懲是有其必要性的，否則難以取得相應(yīng)的法律震懾效果，也無法從根本上有效遏制貪污賄賂犯罪的增長勢頭［1］。應(yīng)當(dāng)說，這樣的立法初衷似乎無可厚非，因為這些規(guī)定畢竟正視了貪污賄賂犯罪的嚴(yán)重社會危害性，并且盡可能是從罪刑相適應(yīng)的角度來加以考慮和處理問題的。然而，死刑在我國的實際適用中，是否真正能夠做到有效威懾腐敗，遏制貪污賄賂犯罪的理想效果呢，實踐表明，這是存在疑問的。就我國現(xiàn)行刑法規(guī)定而言，對于貪污罪和受賄罪適用死刑的條件是“個人貪污（受賄）數(shù)額在10萬元以上并且情節(jié)特別嚴(yán)重”。這里，對于貪污罪和受賄罪的死刑適用似乎有了一個清晰明了的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即以10萬元作為起刑之底線。暫且不討論以10萬元作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否合理，關(guān)鍵是條款中所謂的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在刑法中就沒有明確規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋，司法實踐中如何認(rèn)定便存在困惑。有學(xué)者所理解的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，是指從總體上講，這一條件是指貪污（受賄）行為對國家和人民利益造成的危害達(dá)到了最為嚴(yán)重、無以復(fù)加的程度并且情節(jié)特別惡劣。當(dāng)然，對本罪死刑適用條件的認(rèn)定主要是從貪污（受賄）的手段、性質(zhì)、數(shù)額、危害結(jié)果以及它所引起的社會政治和國際影響等后果來說的，對其進(jìn)行綜合判斷后認(rèn)為，其行為已經(jīng)達(dá)到刑法總則所規(guī)定的適用死刑的實質(zhì)性要件“罪行極其嚴(yán)重”時，即可動用死刑這一極刑［2］。此觀點雖然試圖說明對貪污賄賂犯罪適用死刑的法律標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)畢竟失之于過于抽象和空泛，不易清晰把握和實際操作，況且又沒有得到明確、統(tǒng)一的法律規(guī)定具體認(rèn)可，這樣便使得司法機關(guān)在對貪污賄賂犯罪分子適用刑罰時往往因缺乏相應(yīng)的可供根據(jù)和參照之法定量刑標(biāo)準(zhǔn)而可在較大空間內(nèi)自由裁量。司法機關(guān)對犯罪分子適用刑罰的彈性空間過大，自由裁量權(quán)過度而不加限制其后果是絕對不能令人樂觀的，因為在司法機關(guān)內(nèi)部不同的法官由于自身的專業(yè)水平、社會經(jīng)驗、道德操守以及對犯罪的憎惡強烈程度等有所不同，對于犯罪情節(jié)的理解也不一樣，特別是在遇有外界壓力（例如來自領(lǐng)導(dǎo)批示、輿論壓力等等）之下難免造成對大致相同的貪污賄賂犯罪行為進(jìn)行不同的處罰，甚至可能完全不考慮具體犯罪情節(jié)的差別，在重刑主義思維定式的影響下對貪污賄賂犯罪分子裁處極刑，這也許就是導(dǎo)致我國近年來在貪污賄賂犯罪上適用死刑呈大幅度上漲的重要原因之一。此種狀況實際上是嚴(yán)重有悖于罪刑法定原則的，因為當(dāng)今刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，將明確性作為罪刑法定的實質(zhì)性內(nèi)容，而刑法明確性的基本精神應(yīng)當(dāng)反映到法定刑的配置過程中，法定刑配置明確性的總體要求是分則各罪的法定刑種類、分量要明確。所以，“情節(jié)特別嚴(yán)重”這樣比較模糊的情節(jié)使用造成了貪污賄賂犯罪法定刑的過于不確定，尤其可能導(dǎo)致死刑適用過多過濫，這樣的立法規(guī)定表面上看似符合罪刑相適應(yīng)原則，然而考察其客觀效果，卻是極不相容的，實質(zhì)來看，是不符合罪刑法定原則的［3］。既然已經(jīng)違背了現(xiàn)代刑法基本原則，那么刑罰適用必然發(fā)生實際上的偏差，從長遠(yuǎn)來看，又如何能真正起到有效預(yù)防和遏制貪污賄賂犯罪的良好效果呢？

立法規(guī)定不明確還僅僅是貪污賄賂犯罪死刑適用存有缺陷的一方面原因，或者說是表層次的原因。更深層次的問題在于，死刑對于犯罪，特別是財產(chǎn)型犯罪動用死刑是否合乎情、法、理。近年來我國刑法學(xué)界主流的觀點對于貪污賄賂犯罪是否有必要適用死刑這一極其嚴(yán)厲的刑罰開始提出質(zhì)疑，甚至有主張對該類犯罪應(yīng)當(dāng)完全廢除死刑的呼吁。他們的理由在于：死刑并非預(yù)防犯罪的最佳手段，至少對于包括貪污賄賂犯罪在內(nèi)的許多職務(wù)性經(jīng)濟性的犯罪而言，由于是屬于非暴力犯罪的范疇，誘發(fā)這些犯罪的原因是多方面的、深層次的，因而，簡單地對其配置死刑，并不能有效地遏制這些犯罪的發(fā)生，在這些罪名中設(shè)置死刑，其必要性大可質(zhì)疑。進(jìn)一步說，在人權(quán)觀念日益弘揚的新時代，死刑本身的存廢也愈益成為與社會文明程度、法治發(fā)展?fàn)顩r乃至人權(quán)發(fā)展水平等密切相關(guān)的時代性課題。而死刑問題逐步得到合理解決，正是保障人權(quán)的需要［4］。所以筆者傾向于我國刑法學(xué)界的主流觀點，即從實際效果看，死刑的存在以及過度適用非但不能有效預(yù)防和遏制貪污賄賂犯罪，甚至可能產(chǎn)生適得其反的效果。應(yīng)該認(rèn)識到，死刑是以剝奪犯罪人的生命為內(nèi)容的最極端、最嚴(yán)厲的刑罰方法，而生命權(quán)是人權(quán)最基本、最核心的內(nèi)容，所以過度使用死刑確實會對全面的人權(quán)保障產(chǎn)生消極影響。堅持希望通過死刑來遏制貪污賄賂犯罪的觀點基本上是出于一種報應(yīng)刑的理念，認(rèn)為貪污賄賂犯罪屬于危害性比較嚴(yán)重的犯罪行為，所以理應(yīng)適用與其危害性相當(dāng)?shù)男塘P，然而這恰恰忽視了現(xiàn)代刑法不容忽視的另一重要功能，即重視對犯罪的預(yù)防，其中包括加強對犯罪人的改造、防止其再行犯罪以及推而廣之的社會一般預(yù)防功能，這雖然已經(jīng)是老生常談的話題，但在討論懲治貪污賄賂犯罪這類罪行時尤其有必要強調(diào)。試問一旦犯罪人的生命權(quán)被剝奪，又從何談起對他們的世界觀、人生觀等等的改造，談何犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防呢？我國刑法對貪污罪和受賄罪規(guī)定了死刑，這兩種犯罪顯然危害了國家機關(guān)和國家工作人員的廉潔性和侵犯了公共財產(chǎn)，具有較大的社會危害性，但是畢竟其沒有危害他人的生命，也就是沒有造成他人人身的侵害，而對這樣的犯罪在立法上施加生命刑，這是有失刑罰的公正和人道之精髓的。《公約》第三十條第十款開宗明義地指出：“締約國應(yīng)當(dāng)努力促進(jìn)被判定實施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人重新融入社會”。這足以表明《公約》所確立的對貪污賄賂犯罪的懲治理念并非強調(diào)通過重刑處罰達(dá)到罰當(dāng)其罪的結(jié)果，也即并非希望通過使犯罪人受到報應(yīng)性的懲戒來阻止犯罪的發(fā)生，而是基于有效改造犯罪人、消除其再犯能力的刑罰目的，從而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的效果，這當(dāng)然就包含了限制死刑、刑罰人道以及重視人權(quán)保障的內(nèi)容。根據(jù)“條約必須遵守”（PactaSuntServanda）的國際法原理，條約是國際法主體之間締結(jié)的，只要條約約文合法且有效，各締約國就有法律義務(wù)遵守條約。在我國已經(jīng)批準(zhǔn)《公約》且《公約》正式生效情形之下，立法機關(guān)理所應(yīng)當(dāng)考慮國際規(guī)則和國際狀況的整體精神，正視限制、減少死刑乃至廢除死刑已成為世界性的潮流與趨勢，并接受世界各國普遍的司法倫理觀念和制度安排。作為國際社會中重要一員的中國，在死刑問題上必須考慮國際規(guī)則和國際社會的狀況，在本國的刑法規(guī)范中規(guī)定相應(yīng)的減少死刑的內(nèi)容，其中限制、減少對貪污賄賂犯罪的死刑適用是重要的一環(huán)，以達(dá)到逐步穩(wěn)妥地與《公約》接軌。