淺議巨大資金來源不明罪

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內容摘要：巨額財產來源不明罪是指國家工作人員財產支出明顯超過合法收入，數額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。隨著我國改革開放事業的不斷深入和市場經濟建設的快速發展，反腐敗工作出現許多新特點，特別是巨額財產來源不明犯罪給當前反腐敗工作中發現的一些新情況、新問題以及尋找當前認定巨額財產來源不明罪的刑罰對策，是擺在每一位法學者面前的重要問題。本文從巨額財產來源不明罪的產生、構成要件、認定巨額財產來源不明罪應注意的問題以及關于我國巨額財產來源不明罪的幾點看法和立法完善等幾個方面作了闡述，著重從認定該罪的構成要件四個方面以及該罪在法定刑設置偏低等方面提出了自己的看法和觀點。最后作者從該罪的立完善中提出了加快制定陽光法案，加大法定刑的設置方面提出的自己的建議，以維護我國法律的尊嚴和加大對腐敗工作的打擊力度，為我國的經濟建設打下了一個堅實的廉政環境，維護和提高我國政府在廣大人民群眾的形象和威嚴，保障改革開放和黨的十六大確立全面建設小康社會的宏偉藍圖順利進行。

關鍵詞：巨額財產來源不明罪陽光法案財產申報

隨著我國改革開放事業的不斷深入和市場經濟建設的快速發展，反腐敗工作出現許多新特點，特別是巨額財產來源不明犯罪大有增長趨勢。如何根據我國刑法規定，結合當前反腐敗工作中發現的新問題，新情況，尋找當前認定巨額財產來源不明的刑罰對策，是擺在每一位法學者面前的重要問題。

一、巨額財產來源不明罪的產生及現狀

1979年刑法由于處于特殊的歷史時期，法學理論研究匱乏，經驗性立法較多，超前性立法較少，且當此種犯罪極少見，因而刑法對其未作規定。但隨著我國改革開放不斷深入和社會主義市場經濟體制的確立，由于缺乏必要的行政措施和有效監督機制，個別工作人員利用職務之便貪污枉法，收受賄賂，公飽私襄，成為“暴發戶”。但在許多情況下由于貪污、受賄、走私等犯罪隱蔽性強，加之有人擅長于規避法律，使許多腐敗分子逍遙法外。在此背景下，1982年全國人大法制委員會起草了《關于懲治貪污受賄罪的補充通知規定》，其中第5條規定了巨額財產來源不明罪，這是我國第一次在法律文獻中正式提出這一罪名。但當時由于種種原因只是將上述《補充規定》作為內部規定參照執行。直到1983年，第六屆全國人大委員會第24次會議才正式通過了《全國人民代表大會關于懲治貪污罪、受賄罪的補充規定》，其中第11條規定：“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論。”正式確立了該新罪名。我國于1997年在修訂刑法時又將其規定到《刑法》第395條中。

二、巨額財產來源不明罪的概念及構成要件

1、巨額財產來源不明罪的概念

巨額財產來源不明是指國家工作人員財產支出明顯超過合法收入，數額巨大，本人不能說明合法來源的犯罪。對巨額財產來源不明罪，新《刑法》第395條第1款規定：“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產和差額部分予以追繳。”

2、巨額財產來源不明罪的構成要件

其侵犯的客體是國家工作人員的廉潔性和公私財產的所有權。我國的國家工作人員擔負著依法履行國家賦予的政治、經濟、文化及社會生產等方面的職責任務，本應廉潔為官，奉公守法。但是，巨額財產來源不明罪行為人為謀取私利，采取非法手段斂取巨額財產，一方面損害了國家工作人員廉潔奉公的形象；另一方面，這些財產歸根到底是屬于國家、集體或者私人所有的合法財產，行為人對之非法占有，也侵犯了公私財產的所有權。

其客觀方面表現為國家工作人員的財產或支出超過合法收入，差額巨大，不能說明來源的行為。一是必須存在國家工作人員財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的事實；二是必須具有被責令說明但拒不說明或不如實說明財產來源的行為。三是司法機關無法查清巨額財產的真實來源。綜上所述，一方面提出了國家工作人員擁有不明的巨額財產的行為實事是構成本罪的前提條件，因為只有存在這一前提，才存在著行為本人需要說明，司法機關需要查明的問題；另一方面又指出了本人拒不說明或不如實說明巨額財產的來源，司法機關也無法查清巨額財產的真實來源這一“來源不明”的客觀特征。

其主體是國家工作人員，巨額財產來源不明罪的主體范圍應當以刑法的規定為依據。其具體范圍應包括：一是國家機關工作人員包括各級權力機關、行政機關、司法機關以及軍事機關的公務人員；二是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。三是其他依照法律從事公務的人員。

其在主觀上表現為行為人明知自己非法擁在巨額財產并不能說明的行為會發生侵犯公私財產的所有權，逃避更為嚴厲的法律制裁，損害國家工作人員的廉潔形象的侵害結果，并且希望該結果的發生。本罪主觀故意的內容應從其認識因素和意志因素兩方面來把握。其認識因素是行為人不但明知其巨額財產的真實來源，明知其通知非法手段取得巨額財產會受到法律制裁，而且也明知其拒不說明或不真實說明巨額財產的來源會損害國家工作人員的廉潔形象，以及逃避更為嚴厲的法制制裁，其意志因素是行為人不但希望非法占有巨額財產，逃避更為嚴厲的法律制裁，并且放任國家工作人員的廉潔形象受到損害。

三、認定巨額財產來源不明罪應注意的問題

1、巨額財產來源不明罪的構成數額標準。關于巨額財產來源不明罪的構成數額標準，最高人民檢察院先后作了幾次調整：1993年10月22日《最高人民檢察院關于認真查辦巨額財產來源不明犯罪案件的通知》曾規定；發現國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額在5萬元以上，本人不能說明其來源是合法的，檢察機關應當依法查處，追究刑事責任。據此，國家工作人員是否構成犯罪，應當以差額是否達到5萬元作為劃分罪與非罪的標準。1997年12月31日，最高人民檢察院為配合新刑法的實施，了《關于檢察機關直接受理立案偵查案件中若干數額、數量標準的規定（試行）》，該規定提高了巨額財產來源不明罪的立案標準，將巨額的數額標準提高到了10萬元。1999年9月16日，最高人民檢察院通過的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》再將將巨額財產來源不明罪的立案標準提高到30萬元。根據新的立案標準，國家工作人員構成巨額財產來源不明罪的犯罪數額應達到30萬元以上。不滿30萬元的，不能認定構成本罪，但其非法所得應依法予以追繳。由于巨額財產來源不明罪是一種特殊形式的推定犯罪，對該罪構成的數額標準的規定高于貪污賄賂等同類犯罪是恰當的。針對當前此類犯罪多，數額越來越大的特點，提高構成犯罪的標準，對于突出打擊重點，教育挽救多數人具有重要意義。

2、巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪的關系。巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪等同屬一種犯罪，在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面都基本相同，而且很多來源不明的巨額財產就是通過貪污、受賄等犯罪獲得的，因而他們之間有著十分密切的關系。但巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪在犯罪客觀方面的表現有很大的不同：前者只要求國家工作人員擁有超過合法收入的巨額財產，而且行為人不能說明其來源，司法機關也不能查明其來源的，即可構成。至于該巨額財產是否通過貪污、受賄等犯罪手段獲得的，對構成本罪沒有影響。后者要求國家工作人員必須利用職務之便，實施了貪污、受賄的行為，司法機關已收集到行為人實施貪污、受賄犯罪的活動的相關證據，且犯罪數額較大的，才能構成。因此，對于行為的巨額財產若能夠查實證明是來自于貪污、受賄犯罪，即應以貪污罪、受賄罪定罪，而不應以巨額財產來源不明罪定罪：如果只能查實證明一部分財產貪污、受賄所得，一部分無法證明，而兩部分的數額均達到各自定罪判刑的起刑數額，則應分別以貪污罪、受賄罪與巨額財產來源不明定罪，實行數罪并罰。

四、我國巨額財產來源不明罪在處罰中存在的問題

我國《刑法》第395條第1款規定：犯巨額財產來源不明罪，處5年以下有期徒刑或拘役，財產差額部分予以追繳。根據此規定，該罪的最高法定刑是5年，而貪污罪、受賄罪的法定刑相對來說要重的很多，依照刑法第383條的規定，如果貪污受賄達10萬元，將被處10年以上有期徒刑，而巨額財產來源不明罪只有達30萬元上才受法律的制裁。這種較大的差距，可能導致行為人在主觀上即使知道巨額財產通過貪污、受賄等途徑獲取的也故意隱瞞，拒不說明，以達到逃避嚴懲的目的。在這種情況下，前者的社會危害性大于后者，按照罪行相適應原則，前者的法定刑應該重些，但在我國刑法的規定恰恰相反，法律對拒不說明來源的行為（巨額財產來源不明罪）處罰的而輕的多。這與我國罪刑相適應原則、坦白從寬、抗拒從嚴的制度不相協調，引起學術界的廣泛關注。目前，學術界主要有以下三種觀點：一是認可目前巨額財產來源不明罪的刑事責任。從無罪推定的原則出發，對于普通的刑事犯罪應當是“罪疑從無”，而巨額財產來源不明罪則在一定程序上將證明無罪的責任轉移到了被告身上，采取的是“罪疑從有”原則，這本身就表明了國家對于懲治腐敗犯罪的態度，再從現實當中看，一些廉潔的黨政官員確有很大一部分非法財產來源于一些說不清道不明的“灰色”①收入，他們之所以能夠獲得這些收入確實是他們手中的權力和地位，但他們在收這些錢物的同時卻并為他人謀取實際利益，這自然不符合刑法中的貪污罪、受賄罪的構成要件。二是從刑法上看，我國刑法所確立的主客觀相統一的犯罪構成理論是認定一個人是否構成犯罪并追究其刑事責任的基本依據。將來源不明財產認定為巨額財產來源不明罪，從主觀上不能確定該行為主體是何種犯罪的罪過，客觀上不能確定其實施了何種犯罪行為，亦無法確定其是否以犯罪行為侵犯了某種客體及侵犯是何種客體，因此該罪在犯罪構成上無法自圓其說。巨額財產來源不明罪的立法效果是在客觀上為腐敗分子們提供了一個“倪子條款”。②因為，巨額財產來源不明罪處罰比貪污罪、受賄罪輕得多。而我國法制不健全，司法實施中，針對這類犯罪存在調查取證的困難，促成了行為人逃避法律嚴懲現象的發生。如果將巨額財產來源不明罪推定為貪污罪、受賄罪則在犯罪的構成要件上推定其與貪污、受賄犯罪的構成要件相同，則更符合刑法理論。三是認為加重巨額財產來源不明罪的刑事責任，在修改刑法巨額財產來源不明罪條目時，應將來源不明罪的巨額財產劃分若干檔次，分檔量刑，數額特別巨大的可以處死刑。

新《刑法》第5條規定；“刑罰的輕重，應該于犯罪分子所犯罪和承擔的刑事責任相適應。”由于本罪的法定刑偏低，不但違反了罪行相適應的原則，反而又不能達到嚴懲腐敗的作用。

五、關于我國巨額財產來源不明罪的幾點看法

筆者認為，應當將巨額財產來源不明罪以貪污、受賄罪論處，理由如下：

（1）即使將巨額財產來源不明的法定刑提高到15年有期徒刑或者無期徒刑，仍與貪污、受賄罪的法定刑相差懸殊，起不到罰當其罪的作用，而且仍然避免不了行為人拒不供述貪污、受賄犯罪而甘愿認定為巨額財產來源不明罪的問題，如果將巨額財產來源不明罪的法定刑提高到死刑，雖然解決了罰當其罪的作用，但又使刑法中多了一個死刑條文，既然要將巨額財產來源不明罪的法定刑與貪污、受賄罪拉平，倒不如直接將其推定為貪污罪或受賄罪更為方便。

（2）將說不清合法來源的巨額財產，另定一個“巨額財產來源不明罪”的罪名，與刑法理論之通說不相符合。我們知道，來源不明的巨額財產，基本上都是由貪污、受賄等犯罪行為得來的。因此，從實質上而言，來源不明的財產，實際上是行為人對貪污、受賄等犯罪所得贓物的繼續持有。貪污犯持有貪污的贓款，受賄罪持有受賄的贓款，都只構成貪污罪或受賄罪，不構成持有賄款罪。但巨額財產來源不明罪實際上是將行為人持有贓物的所為定罪，而將取得的贓物的犯罪行為不予定罪，這與傳統的刑法理論相悖，且很難起到罰當其罪的效果。

（3）將超出合法收入的巨額財產以巨額財產來源不明罪論處，容易導致司法人員舍繁就簡，趨易避難，不積極追查嫌疑人貪污、受賄等嚴重罪行。實踐證明，在對經濟犯罪的偵查中，貪污、受賄犯罪的偵查難度最大，巨額財產來源不明罪的偵查難度最小。一但通過其他渠道發現行為人的財產或支出超過了合法收入，這時候，證明行為人犯在巨額財產來源不明罪要比查證行為人獲取這些巨額財產的貪污、受賄等犯罪行為容易得多。這樣，在查處國家工作人員的經濟犯罪時，司法人員發現國家工作人員財產或支出明顯超過其合法收入且差額巨大時，就有可能不是積極地去搜集行為人獲取巨額財產的犯罪行為的證據，而是消極地責令行為人說明巨額財產來源的合法性。一但拒不說明，就以巨額財產來源不明罪來論處。這樣會使大量的貪污、受賄等嚴重犯罪因人為因素而降格為巨額財產來源不明罪，導致重罪輕判。

（4）推定為貪污或受賄并不會冤枉行為人，不會造成輕罪重判。因為，實踐中只是對那些說明真實來源的巨額財產才以貪污或受賄罪論處。如果行為的財產不是貪污、受賄方法得來的，他完全可以講出財產的真實來源，從而求得較輕的處罰或者不受處罰。也就是說，法律在這里并沒有將行為人的出路封死，而且是將主動權留給行為人自己。如果行為人實際取得的巨額財產的非法途徑比貪污、受賄罪輕，他必然會主動說明，如果他不予說明，就只能說明他實際的犯罪可能比貪污、受賄還要嚴重。

（5）國外早有把公務員說不清合法來源的巨額財產推定貪污的立法例。象新加坡、美國、意大利以及我國的香港特別行政區都有這樣的規定。

六、巨額財產來源不明罪的立法完善

1、加快制定“陽光法”法案

近年來，愈演愈烈的腐敗現象已經嚴重影響了世界各國政府在人民群眾中的形象和威信，法國、新加坡等以及我國的臺灣和香港地區都已建立了愈為“陽光法案”③的公職人員財產申報制，并由此制度自然而然在刑法中設立了巨額財產來源不明罪。反觀我國現狀，自1998年設置了巨額財產來源不明罪以來，我國至今尚未建立法律意義上的國家公職人員財產申報制，僅在1995年5月25日中共中央辦公廳印發的《關于黨政機關縣（處）級以上的領導干部收入申報的規定》中要求黨政機關縣（處）級以上的領導干部對自己的收入進行申報，但由于主體僅限于黨政機關縣（處）級以上的領導干部，并且該《規定》僅是在黨內印發的，并無法律效力，從而大大限制了此項制度的作用。由于缺乏科學、有效的財產申報制度，對公職人員實際財產狀況缺乏總體的了解，因而造成巨額財產來源不明案件發現難，查獲取證難，處理定性難的狀況。基于此，我國應當在現有的基礎上，借鑒國外成功的立法經驗，從財產申報主體、內容、程序、審查監督和罰則等各個方面加以完善，制定出符合我國實際的財產申報法。使國家工作人員的財產收入情況在監控制高度健全下正常運轉起來，任何擁有超過合法收入的巨額財產的國家工作人員，都將受到相應的法律制裁。

2、加大法定刑的設置

刑法第395條第1款規定：犯巨額財產來源不明罪，處5年以下有期徒刑或者拘役。即只有一個量刑幅度，最高刑為5年有期徒刑。建議設置為：一是差額巨大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處5年以上有期徒刑。二是將巨額財產來源不明罪的法定刑按不同數額在同一層次上與貪污、受賄犯罪的法定刑相同甚至高一些，這樣有利于司法機關準確打擊犯罪，起到威懾犯罪分子的作用。

綜上所述，對巨額財產來源不明罪定罪設刑時，首先要對我國目前腐敗犯罪泛濫的原因進行分析，除了社會宏觀環境和腐敗分子的個人原因之外，尤其是法律制度的缺失是不容忽失的，對巨額財產來源不明罪定罪設刑的最終目的，是要培養和提高全體公民誠實守信、勤勞致富的觀念，鼓勵公民合法地發家致富，并切實保護其財產所有權，督促公務人員廉潔奉公、全心全意為人民服務。因此，從刑事政策的角度看，刑法絕對不是與犯罪現象做斗爭的孤軍匹馬，它與社會道德、紀律、民事法律制度和行政法律制度等一道，組成了一個非常廣泛的預防犯罪懲治犯罪的統一戰線。其次，我們要進一步在憲法層次上強調對公民（包括國家工作人員）合法財產的保護，強調公共職務或權利的公共性、廉潔性、發展和完善我國民法中的財產權制度，盡快制定、頒布國家工作人員財產收入申報法，為所有國家工作人員設立申報財產收入的法律義務，并為之確定相應的刑法干預和刑罰制裁，才會使其具有正當性和合理性，惟其如此，才能真正地實現預防與打擊、懲罰與教育管理的結合，才能有利于加強我黨的黨風廉政建設，才能維護和提高我國政府在廣大人民群眾的形象和威嚴。保障改革開放和黨的十六大確立全面建設小康社會的宏偉藍圖順利進行。

參考文獻

1、《刑法熱點疑難問題的探討》中國人民公安大學出版社，主編：高銘暄、馬克昌

2、《刑法學》中國法制出版社1999年版主編：高銘暄、馬克昌

3、《財產貪賄犯罪的疑難和辨證》中國公安大學出版社1999年版主編：蔡興教

4、《“巨額財產來源不明罪”處境何以尷尬》主編：查慶九

5、《美國的陽光法案》載工商雜志主編：陳一新