拘束力范文10篇

行政訴訟法的頒布實施，是中國走向現代法治國家的重要標志之一，它使私人對政府、政治權力“從事實上和觀念上都發生著靜悄悄的革命”。行政訴訟使得民意得以宣泄，錯案得到糾正，監督行政機關依法行政，從制度上實現了對私人的權益保障。然而，在某些地方或領域，實現權益保障的現實渠道還相當坎坷。

例如，在陳三易房屋所有權案中，且不說一起“民告官”的房屋所有權案件歷時5年，官司從市里打到省里，費時費力，無形中提高了行政訴訟的成本，單說“終審判決下達近一年后，湖北省安陸市有關部門一直拒不執行，并阻撓勝訴者施工建房，致使75歲高齡的退休干部陳三易至今棲身窩棚”，這不僅損害了司法機關的權威，而且損害了市政府的形象。

一、行政訴訟判決的拘束力

為實現行政訴訟的目的，解決行政爭議，我國行政訴訟法第六十五條明確規定了法院判決、裁定對當事人的拘束力。很顯然，對于當事人來說，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。對于一方當事人來說是有利的，對于另一方當事人來說則是不利的。在現代法治國家，法律規范確立了當事人在法院依據公正程序，為獲得對自己有利的判決而進行辯論和質證的權利和地位，并且亦從制度上確立了公正的程序保障。因此，承認和服從行政訴訟判決的拘束力，不僅是必要的，而且也具有其正當化和合理化基礎。既然我們已經確立了建設法治國家的宏偉目標，政府就應該率先垂范，充分尊重并認真履行法院判決。

二、行政訴訟判決的拘束力和賦義務訴訟

然而，實踐中卻存在著行政機關“不買法院賬”的現象。

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款規定：“有下列情形之一的，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴……”其中第（十）項為：“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”。這是有關法院生效判決對訴訟標的即具體行政行為合法性的拘束力問題的規定。根據該條規定，被訴具體行政行為在其它生效判決（包括行政判決、刑事判決和民事判決）書中已被確認的，相對人就不能提起行政訴訟。對于相對人的起訴，法院應當裁定不予受理，已經受理的，應當駁回起訴。

目前，對于第（十）項的規定有不同的理解，以致在實踐中也產生了諸多問題。第一種理解認為，被訴具體行政行為已為其它生效裁判的裁判內容所認定則法院不應受理當事人的起訴，已經受理的應當駁回起訴，但如果被訴具體行政行為僅在其它裁判文書中的事實與證據的認定部分作過認定而不在判決內容之列，則法院應當受理相對人的起訴；第二種理解認為，無論被訴具體行政行為是在其它生效裁判的判決內容部分作過認定還是僅在裁判文書的其它部分作過認定的，法院均不應當受理當事人的起訴。可見，兩種觀點都認為被訴具體行政行為已在其它生效判決的內容中作過認定的，法院對當事人的起訴不應當受理，對于此，理解上和適用中均沒有爭議，此處不再詳述。

對該項的理解和適應有爭議且在實踐中也容易出現問題的，主要在于被訴具體行政行為僅在其它生效裁判文書中作過認定，但并不在判決內容之列的情況下，法院是否應當受理當事人的起訴。如上所述，第一種觀點認為在此情況下法院應當受理當事人的起訴。其理由主要在于：法院對作為行政案件訴訟標的的具體行政行為合法性的判決與法院在其它案件的裁判中對該具體行政行為合法性的認定的效力是不同的，因為，在被訴具體行政行為不是作為訴訟標的的其它案件的審判中，被訴具體行政行為一般是被作為證據加以審查的，其審查程序較簡單（對其合法性一般只作形式上和來源上的審查），并且作出該具體行政行為的行政機關沒有作為一方當事人參與訴訟，不能充分發表意見。而在行政訴訟中，法院對作為訴訟標的的被訴具體行政行為的合法性審查程序更加復雜，而且被訴行政機關將作為一方當事人參加訴訟，可以發表訴訟意見；第二種觀點認為在此情況下法院不應當受理當事人的起訴。其主要理由是：第一，民事、刑事和行政裁判都是以某個法院名義作出的，而不是以具體的某個審判庭的名義作出的，法院在裁判中對具體行政行為合法性的認定都是有拘束力的；第二，如果法院受理了這種行政訴訟，而且作出了與原裁判的認定相左的裁判，則會出現同一法院對同一具體行政行為的合法性作出不相同的認定的情況；第三，若法院的認定相互不一致，也將導致當事人無法執行生效裁判的情況。

筆者認為，對于該項的理解不能僅僅著眼于其字面意思。該項所規定的：“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”，我們認為應當既指為生效判決的內容所羈束，也包括為生效判決的認定所羈束的情況。因為我國審判機構的設置，既不同于普通法系的國家，也不同于歐洲大陸法系的國家，而是吸收了它們的特點，在同一個普通法院中依處理糾紛的性質不同而設置不同的審判庭，但各審判庭的裁判又都是以法院的名義作出的。因此，從司法裁判的主體上看，無論是哪個審判庭作出的何種性質和形式的裁判，都應當被視為人民法院作出的裁判，都具有相同的拘束力。所以，從理論上講，法院的一個審判庭作出的生效裁判對其它審判庭也有拘束力，相對人對生效裁判所認定的具體行政行為不服而提起行政訴訟的，法院不應當受理，已經受理的，應當駁回起訴。

當然，從司法程序的角度看，對該項的理解中，第一種觀點有一定的道理。的確，在其他案件（即不以被訴具體行政行為作為訴訟標的的案件）的審判中，法院往往僅將具體行政行為作為證據進行審查，而且，這種審查缺乏行政機關參加的對抗辯論程序，相對于專門審查被訴具體行政行為合法性的行政訴訟在程序上較簡單，所以，此種程序導致對具體行政行為的錯誤認定的可能性也較大。但若以此為由，認為人民法院應當受理此種被訴具體行政行為為生效判決的認定所羈束的情況下提起的行政訴訟，則不僅無助于維護當事人的合法權益，還有可能出現法院的生效裁判相互矛盾的尷尬局面，從而有損司法裁判的權威和尊嚴。假設法院在審理甲、乙雙方民事糾紛的案件中，以某行政機關的具體行政行為為主要依據，判決甲敗訴。而后，甲又以該具體行政行為侵權為由，提起行政訴訟，則法院對該行政案件的最終的判決有兩種可能：即維持判決和撤銷判決。若法院作出的是維持被訴具體行政行為判決，則不會與已生效的民事判決產生矛盾；但若法院作出的是撤銷被訴具體行政行為的判決則該行政判決與已生效的民事判決發生矛盾，因為，已生效的民事判決是在采信了作為證據的該“具體行政行為”的情況下作出的，而現今的行政判決又撤銷了該“具體行政行為”，即民事判決與行政判決的效力相互沖突，這將極大地損害司法裁判的公信力和權威性。從另一方面講，這樣也無助于保護當事人的合法權益、維護司法的尊嚴和公正。因為若乙申請執行有利于自己的民事判決而甲申請執行有利于自己的行政判決，則法院將如何執行？對此，筆者認為在現有法律和制度框架下，可作如下處理：法院在收到當事人的起訴后，如發現被訴具體行政行為已為其它已生效的裁判所認定的，則不應受理，但應啟動審判監督程序對已生效裁判進行審查，如果已生效裁判確有錯誤（主要是對具體行政行為的認定），即可裁定中止原裁判的執行，進行再審。再審期間可告知當事人提起行政訴訟，專門審查被訴具體行政行為的合法性，相應地中止再審程序，待行政案件審結后，依據行政案件的判決結果繼續原案件的再審程序。這樣既維護了司法裁判的公信力和權威性，又較好地維護了當事人的合法權益。

論文關鍵詞:國際貿易慣例效力限制強制性規范公共秋序

論文摘要:國際賈易慣例的產生和發展歷程決定了國際貿易慣例是任意性規范，它的效力具有既存性和間斷性等特殊性。一旦當事人選擇國際貧易慣例便對其產生拘束力，法院不應具有主動適用國際貧易慣例的權力。國際貿易慣例的效力受國內法的強制性規范和公共秩序保留的限制。

國際貿易慣例是指在長期的國際貿易實踐中逐漸形成并發展起來的，在世界范圍內廣泛適用的、具有確定內容的貿易規則和行為習慣。由于早期的國際貿易只是貨物買賣，早期的國際貿易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例。現代意義上的國際貿易慣例也主要是貨物買賣慣例。

全球經濟一體化的發展，使任何國家想謀求本國經濟發展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿易。我國加人WTO后，對外貿易交往呈現出更加繁榮的局面。在對外貿易活動中，國際貿易慣例起著非常重要的作用，因此，認真研究國際貿易慣例，尤其是研究國際貿易慣例的效力，對于我國對外貿易的發展具有十分重要的作用。

一、國際貿易慣例的特點

國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經貿慣例。國際公法上的慣例應稱國際習慣，它具有不同于國際經貿慣例的強制拘束力。國際貿易慣例屬于國際經貿慣例的內容’，有別于國際公法上的慣側internationalcustom)。國際貿易慣例為國際貿易交往當事人提供約束手段，可以事前確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立經濟交往關系時，就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有章可循，出現爭端時，國際貿易慣例也可以成為解決爭端的依據。

當初建立先例判決制度的目的不過是規范一下我們法院內部的判決，使法院工作更能夠體現出公正和效率。但在理論界和實務界引起關注和討論，始料未及。鑒于許多同志對先例判決尚不十分了解，有必要予以澄清，并對有關問題進行探討。

一、先例判決制度的產生和構筑

所謂“先例判決制度”，是指經過某種程序被確認的“先例判決”對今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨任審判人員，在處理同類案件時應當參照。它不同于英美法系的判例法制度。先例判決制度中的先例判決首先是根據成文法的規定做出來的，其他合議庭或獨任審判員在處理同類案件時參照該先例但并非援引該先例，而是應當根據成文法的規定做出后來同類案件的裁判結果。所以，先例判決不是法官造法，更不是法的淵源。該項制度能最大程度地解決目前成文法制度的不足之處，并吸收判例制度的精髓部分，摒棄判例制度中與我國現行法律沖突的部分。

1.案例遴選。先例判決的范圍應確定為經人民法院審判委員會討論決定的對人民法院有指導意義的已經發生法律效力的典型案例。具體包括：具有一定代表性，在審判技巧、運用證據、適用法律等方面具有指導意義的案件；本院審理的新類型案件或者法律規定不明確容易產生歧義的案件；審理中較成功地把握住相關立法原則和法律精神的案件；其他對本院審判工作具有指導意義的案件。各個審判業務庭定期挑選符合條件的優秀的裁判文書報法院的研究室初審。

2.審判委員會的審核。一個案例是否作為我們的先例判決，應當由審判委員會決定。一旦案例通過審核，就由案例轉變為先例判決，并在本院范圍內公布，成為本院的先例判決。

3.先例判決形式方面的統一。實行先例判決制度的一個重要的目的就是提高裁判文書的質量。因此，一個先例判決，要重視實體部分的分析和說理。另一個重要的部分是對該裁判文書的點評，闡明該案件得以做出該裁決結果的要旨，這才是對此后同類案件指導的重點之所在。

一、研究角度的界定

在各國憲法審查實踐中，受審查的法律若存在多種解釋可能，審查主體通常會優先選用最能符合憲法的那項解釋方案，這里所運用的方法，就是“合憲性限定解釋”。在普通法院憲法審查模式中，對憲法問題與法律問題的審查糾結在同一個審查過程中展開，合憲性限定解釋的運用并沒有在獨立的憲法審查程序中展開。而在專門機關審查模式中，這項方法被運用于獨立的憲法審查程序中；然而，普通法院在案件審理中也常常碰到相關法律具有合憲性嫌疑和多種解釋可能，通常而言，最能保全相關法律合憲性的解釋方案，應成為普通法院的首選。這里所運用的方法，與合憲性限定解釋在原理上是相通的，但由于普通法院不具有憲法解釋權，筆者用“合憲性法律解釋”來指稱這項方法，這兩項近似的方法可統稱為“合憲性解釋”。

術語的區分界定，若不是概念游戲，當有其問題意識。具有相通原理的解釋方法，之所以還需要分而視之，在于該方法在不同主體運用過程中存在的區別與關聯，這對于該方法的運用和考察具有重要意義。申言之，法學方法論的理論與運用，并不只是展示法規范內涵的技術問題，它總是身處給定的國家權力架構，承載相應的政治哲學理念，面臨復雜糾結的案件事實。因此，全面探討一項方法，如下兩個相互結合的層面不可偏廢：

第一是原理層面，包括技術性原理與理論性原理以及它們的運用。

第二是制度層面，主要關注特定的法解釋制度中不同解釋主體在運用一項方法時的分工與關聯，并探究與之相關的權限分際等問題。

基于原理層面對合憲性限定解釋的考察，我國憲法學者近兩年已展開較多的論述。而憲法審查主體的合憲性限定解釋與普通法院運用合憲性法律解釋之間的區分意義，主要在第二個層面凸顯出來，由此成為從制度層面縷析合憲性限定解釋時所關注的關鍵問題。制度層面之考察的前提問題是：誰是解釋主體。在我國，全國人大常委會享有《憲法》第67條第2項賦予的“解釋憲法，監督憲法的實施”權限，由此，這個普通法院之外的機關成為合憲性限定解釋的運用者。在實定憲法秩序設定的權限分際格局中，筆者將分別考察這項方法在憲法審查中所體現出來的多重面向，辨析其究竟是憲法解釋抑或法律解釋，其所產生的各項解釋結論的效力，進而探討其與合憲性法律解釋的關聯。希冀通過此來認識兩者在我國憲法秩序中合理地位，以達成兩者之間的統籌兼顧、合理分工，并聯手促進我國憲法之規范效力的實現。

在民事審判實務中，常遇到這種情況：雙方當事人會進行多個訴訟，在前訴中法院在判決理由中對雙方當事人爭議的焦點即爭點作出明確評判，但判決主文并不直接涉及此內容，那么，在后訴中，當事人再次提到爭點問題時，是否受前訴判決理由中判斷的拘束？換言之，判決理由中對爭點的判斷未能上升為判決主文，是否能獲得一定的既判力？或者說，當一些判決理由中判斷需要被賦予既判力，但又無法通過中間確認之訴升格為判決主文，怎么解決？在日本理論界，這一問題早已論及，即通過所謂的“爭點效理論”解決，而我國民事訴訟理論相對較為薄弱，論者不多，近年來對該類問題逐步有所論述。筆者以為這一問題并非一純理論探討，其來源于審判需要，具有較強的實踐意義，借有關專家學者之研究成果，作一初步梳理與闡釋，介紹給有識之同行，供大家學習、借鑒與參考。

一、爭點效的概念及理論意義

按照傳統的既判力理論，判決主文中判斷的范圍也就是既判力的客觀范圍，簡單的說，一個判決的既判力受其主文內容的限制，而“爭點效理論”則擺脫了傳統意義上既判力的束縛，賦予判決理由中判斷以一種全新的、不同于既判力的判決拘束力，即判決的“爭點效”。日本對此已有深入的研究，其中，日本學者新堂幸司所倡導的爭點效理論最具影響力。按照新堂幸司給的定義，“爭點效”是指，在前訴中被雙方當事人作為主要爭點予以爭執，而且法院也對該爭點進行了審理并做出判斷，當同一爭點作為主要的先決問題出現在其他后訴請求的審理中時，前訴法院對于該爭點做出的判斷將產生通用力，這種通用力就是所謂的“爭點效”。依據這種爭點效的作用，后訴當事人不能提出違反該判斷的主張及舉證，同時，后訴法院也不能做出與該判斷相矛盾的判斷。[1]爭點效理論產生的根據或存在的價值在于：其根植于民事訴訟中誠實信用及公平原則之中，并以抽象化為其主要特點的一般性命題朝著制度性效力方向發展，以一定要件為標準來賦予判決理由中的判斷以拘束力，具有很強的現實意義，有利于防止法院矛盾判決的產生，減輕法院的訴訟負擔，避免當事人對訴訟的反復爭執，有利于糾紛的一次性解決，發揮著終結私益糾紛的作用。更為直接的作用在于對法官在判決理由中準確對案件的爭點作出評斷提出更高的要求。我們知道，在判決理由部分一般不存在直接針對作為整個糾紛直接對象之訴訟請求做出回應性判斷（這是判決主文解決的問題，如甲應賠償乙多少錢），但是作為得出判決結論的直接前提，在判決理由部分，法官已經就案件中許多關鍵性事項做出了實質性判斷或決定，這些事項可能是導致法律效果之間發生、變更或消滅的主要事實，也可能是法律適用問題的斷定，而這種法官在判決理由中作出的判斷在學理上被稱為判決理由中的判斷，由于爭點效理論賦予其在一定條件下對后訴產生拘束力，其作用顯得甚為重大。因此，法官闡釋判決理由不得隨意為之，特別是對于涉及雙方當事人爭執的重大事項作出判斷，必須倍加謹慎，做到合法合理，準確無疑。

二、爭點效產生的要件

關于爭點效產生的要件，即在何種條件下，判決理由中的判斷才產生拘束力？按照新堂幸司教授及其理論支持者的觀點，爭點效產生及適用要件被歸納為五個方面[2]：第一，產生遮斷效的爭點屬于“在前后訴訟的兩個請求妥當與否的判斷過程中”的主要爭點。即必須是案件中主要的、可以對判決結果產生重大意義的爭點，這實際上是對爭點效的范圍的一個限定。其理由在于，若不限于對主要的爭點以拘束力，則會對當事人造成突然襲擊，損害程序的基本價值。第二，當事人在前訴中已經對該主要爭點窮盡了主張及舉證，換言之，當事人對此爭點也已進行認真且嚴格的爭執。其目的也是強調當事人程序保障而產生的要件。其反面的意義就是若未得到充分的程序保障，如自認、擬制自認以及證據契約等領域并不產生爭點效。第三，法院對于該爭點業已作出實質性的判斷。法院未作出實質性判斷的事項并不產生爭點效。第四，前訴與后訴的系爭利益幾乎是等同的（或者前訴的系爭利益大于后訴系爭的利益）。這是基于在較小利益的前訴中當事人是否給予了足夠的重視，在系爭利益更高的后訴中，就不能使前訴中的相關爭點產生拘束力，而應當賦予當事人再度認真、嚴肅地對此進行爭執的機會。例如，前訴中訴訟標的是利息債權的請求時，如果本債權的成立與否也成為爭點，那么就不能使這一爭點產生爭點效。進而對以后本債權請求的訴訟形成拘束。第五，在后訴中，當事人必須援用（主張）爭點效。換言之，這不是法院依職權所必須探知的事項，因為客觀上存在難度。基于上述要件成立的爭點效與既判力相比存在的三個差異：一是既判力基于判決主文而產生，爭點效是基于判決理由的判斷而產生；二是既判力是“不論當事人在訴訟中以何種形式進行爭執”都普遍產生制度性效力，故而是缺席判決也產生既判力，而爭點效是只有在“當事人對此進行認真嚴格的爭議，并由法院作出實質性判斷”的情形才得以產生。相對既判力而言，爭點效的產生被限制以更多的條件；三是既判力屬于法院職權調查的事項，而爭點效必須經當事人援用（主張）才能被適用。當然，在我國目前適用爭點效理論可能還存在一些問題或存在一定的困難，如當事人無法理解和認同的問題，對是否屬主要爭點的判斷問題等等，都還需要一個實踐的過程。又如，前訴判決理由中的判斷，在后訴中提及時經審查確有不妥或錯誤，是逕直作出相反的判斷還是經再審對前訴判決予以糾正后再行判決？如果對同一爭點逕直作出相反的判斷，兩個判決存在矛盾，如何對當事人作出合理的解釋？筆者的意見是，如果前訴判決中理由不當且最終可能影響該案件的實體結果即確有錯誤需要經審判監督程序糾正，那么可以等到該前訴經再審解決后對后訴進行處理；否則，就一般意義而言，前訴判決理由中的判斷，應當產生既判力，即遮斷后訴的請求，故不宜在后訴中作出與前訴判決理由相矛盾的判決；當然可能存在前訴判決中理由不當但并不會影響前訴判決結果的情況，不會經過再審，因此對后訴的處理則存在一定的困難，唯一可以解決的辦法是從司法技術的角度上予以恰當的處理，可以前訴中的爭點在后訴中發生了變化或者兩者并不一致為由否定爭點效，也就是說，在這種情況下往往是證據或事實發生變化或者因新的理由而產生新的認識或者對爭點爭執不充分對當事人程序保障不夠等，可以此為由認為前訴判決的判斷不產生爭點效，從而對后訴不產生拘束力，這需要給當事人予以充分的解釋或釋明。否則，當事人會以兩份判決對所謂的同一事實作出不同的判斷而提出質疑，并對法院判決不服而申訴不止，嚴重影響判決的嚴肅性和權威性，而要避免這樣的情況發生，莫過于每個法官必須對判決理由給予高度重視，確保理由的正當性與準確性。

行政訴訟法的頒布實施，是中國走向現代法治國家的重要標志之一，它使私人對政府、政治權力“從事實上和觀念上都發生著靜悄悄的革命”。行政訴訟使得民意得以宣泄，錯案得到糾正，監督行政機關依法行政，從制度上實現了對私人的權益保障。然而，在某些地方或領域，實現權益保障的現實渠道還相當坎坷。sO100

例如，在陳三易房屋所有權案中，且不說一起“民告官”的房屋所有權案件歷時5年，官司從市里打到省里，費時費力，無形中提高了行政訴訟的成本，單說“終審判決下達近一年后，湖北省安陸市有關部門一直拒不執行，并阻撓勝訴者施工建房，致使75歲高齡的退休干部陳三易至今棲身窩棚”，這不僅損害了司法機關的權威，而且損害了市政府的形象。

一、行政訴訟判決的拘束力

為實現行政訴訟的目的，解決行政爭議，我國行政訴訟法第六十五條明確規定了法院判決、裁定對當事人的拘束力。很顯然，對于當事人來說，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。對于一方當事人來說是有利的，對于另一方當事人來說則是不利的。在現代法治國家，法律規范確立了當事人在法院依據公正程序，為獲得對自己有利的判決而進行辯論和質證的權利和地位，并且亦從制度上確立了公正的程序保障。因此，承認和服從行政訴訟判決的拘束力，不僅是必要的，而且也具有其正當化和合理化基矗既然我們已經確立了建設法治國家的宏偉目標，政府就應該率先垂范，充分尊重并認真履行法院判決。

二、行政訴訟判決的拘束力和賦義務訴訟

然而，實踐中卻存在著行政機關“不買法院賬”的現象。

國際法是指在國際交往的過程中形成，并經各國協議公認，主要用以調整國家之間關系的具有法律約束力的原則、規則、規章和制度的總稱。國際法是隨著國家的產生、國際關系的形成和發展而逐漸產生和發展起來的，是主要調整國家之間關系的法律，包括由國際習慣組成的習慣國際法和由各國協議承認的國際約章組成的協定國際法兩方面的內容。

一、際法的特征

國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。

（一）國際法的調整對象主要是國家。國際法的性質和國家所具有的特殊的政治和法律屬性，決定了國際法的主體主要是國家。國際法是調整國際關系的法律。國際關系主要是國家之間的關系，國家在國際關系中始終處于最主要的地位和起著最重要的作用，國家擁有主權，決定了國家能獨立自主地對外交往，在國際法律關系中具有完全的權利能力和行為能力，是國際法最基本的主體。類似于國家的政治實體和政府間國際組織在相當程度上參與國際交往，它們也應遵守公認的國際準則，在國際法律關系中享受權利承擔義務。但是，類似于國家的政治實體雖已具備了國家的某些特征，但因未最終形成為國家，不能像國家一樣擁有完全的權利能力和行為能力，而政府間國際組織是由國家通過簽訂條約建立的，其國際交往的能力是國家通過條約賦予的，只能在有限的范圍內進行交往。因此，類似于國家的政治實體和政府間的國際組織只是在一定條件下和一定范圍內構成國際法的主體，受國際法的調整。

在國際法中，盡管有關于人權國際保護、外交代表特權與豁免、對戰犯進行審判等的規定，但這并不表明國際法律關系的權利與義務由個人來承受，個人不能成為國際法的主體。同樣，包括跨國公司在內的法人可能成為國際私法或涉外經濟法的主體，但不具備參與國際法律關系的權利能力和行為能力，也不構成國際法的主體。國內法的主體主要是自然人和法人，國家只是在特定情況下才構成國內法的主體。

（二）國際法的法律淵源是國際條約和國際習慣。與任何國內法一樣，國際法的產生和發展經歷了由習慣規則到成文法的發展過程。國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是現代國際法最主要的法律淵源。古往今來，國際條約汗牛充棟，浩若煙海，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。

一、質疑：忽視整體性價值的詰難

縱觀當先學界對于行政行為效力內容的研究，絕大多數的學者局限在各自的理論范圍內，缺乏各觀點間的融會貫通。這導致了如下問題的產生。其一，從兩效力說、三效力說直至五效力說、六效力說，其研究進路多是闡述本學說內具體包含有哪些作用力，欠缺對其他學說中作用力足夠的評價甄別。其二，論述角度多從正面入手，往往集中于“行政行為效力內容包括A、B、C”，而忽視了對“為什么不包括D、E、F”的論述，使得闡釋本身的說服力大打折扣。其三，由于沒能從一個宏觀的角度看待理論框架的構建，使得研究成果分散、繁雜、浩如煙海、自說自話，難以從中做出有效的取舍。有鑒于此，筆者曾撰文指出，應當以一種排除式的思路來重構我國行政行為效力內容的體系。大概思路是：首先，綜合目前各家學說的內容，把備選的行政行為效力列為：先定力、存續力、公定力、確定力、執行力、拘束力、不可爭力、不可改變力和實現力，共九大效力。其次，進行初步辨別，分析各效力進入最終行政行為效力內容的框架的合理性。最后，將不具有合理性的效力進行排除，完成對行政行為效力內容的理論重構，得出我國的行政行為效力內容應由公定力、確定力和執行力三大效力構成。[①]

這種思路，無疑突破了各效力學說相互間的界限，得以在一個相對宏觀的高度來審視整個行政行為效力內容的框架，是對于相關理論探討的一種全新嘗試。然而，最近筆者聽到了一種聲音，即以忽略了效力內容整體性為由對這種思路提出的質疑。這種質疑的要點大致如下。

第一，行政行為效力的內容其實就是研究行政行為的效力究竟由哪些具體的“力”組成的理論。這些效力相互間組成了一個能動的有機整體，共同維持著行政秩序的良好運行。因此，評價一種效力內容學說的標準，在于看這個有機整體能否實現維持行政秩序良好運行的目的。具體說來，倘若某個學說提出的諸效力的總和能夠周延行政行為效力的內容理論所涉及的全部范圍，其就具有合理性，不應冒然否定。類似的，行政性為類型的劃分問題一直以種類眾多著稱，然而行政性為的內涵范圍是一定的，只要某種分類能夠完全覆蓋這一范圍，就具有一定的合理性，不應一概否定——理論界和實務界固然推崇抽象行政行為和具體行政性為的劃分，但這并不能構成否認羈束行政政行為和自由裁量行政性為、依申請行政性為和依職權行政性為等其他分類法的合理性的理由。[②]

第二，排除式的思路似乎陷入了一個“只見樹木不見森林”的機械論的困境。因為它的研究樣本是普遍性意義上的單個的作用力，而非在特定分類法的背景下的作用力組合，這就割裂了各作用力在特定分類法中所形成的有機聯系，造成對作用力本質內涵的曲解或者片面的認知，很難稱得上科學。比如，三效力說包括確定力、執行力和拘束力，而四效力說則包括公定力、確定力、執行力和拘束力，這兩種分類都能夠解釋并還原行政行為效力的整體構架，都具有合理性。倘若把其中貌似相同的確定力或拘束力單獨抽出作個性研究，由于其在兩學說中的內涵互有差異，是必然會導致理解上的偏差和扭曲的。

因此，該觀點認為，排除式思路的合理性是存在問題的。

到今年為止，提出司法改革的口號已經七八年了。在這段時間里，中國的司法改革風起云涌，大刀闊斧，無疑是取得了很大的進展。不過，從法制的精神上看，這樣的司法改革總還是存在很多問題，并沒有真正“依法”進行。我們今天討論的“先例判決制度”，大概就是其中一種典型的表現。今天借助討論先例判決制度問題，索性就將司法改革的問題一起說說我的看法。

一、中國的司法改革要不要依法進行

提出這個命題，好像很奇怪，其實一點也不奇怪，我說的是現實的實際問題。中國的司法改革是不是要依法進行，是從提出司法改革的口號之時就沒有解決好的問題，到現在也一直沒有解決好。我認為，我國的司法改革一直也沒有真正做到依法進行。

其實，作為一個法治國家，凡事必須依法進行。在任何一個國家，司法制度并不一定都是完全健全的，即使原來制定的時候是健全的，但是隨著社會的進步和發展，司法制度落后于現實需要，也就會出現不健全的問題，因此司法改革也是必須進行的。這一結論是完全正確的，是不可懷疑的。中國的法律制度需要進行司法改革，也是千真萬確的，不可懷疑的。

中國是一個法治國家，司法改革必須依法進行。這樣說，任何人都是同意的，都是贊成的。可是，在已經實行了的七八年的司法改革中，究竟做沒做到依法進行，需要進行檢討，通過深刻檢討，才能夠得出恰當的結論。

可以說出一個事實千真萬確的事實，這就是，中國的立法機關至今為止，并沒有通過任何一個關于司法改革的法律，但是，司法機關的司法改革卻是在如火如荼地進行著。在現有的司法制度中，有一些或者很多已經不再和法律上寫的制度完全一致，有了很大的變化了，新的司法制度已經在產生并且在實踐中進行著。這樣的事實說明，很多的司法改革措施并沒有依法進行，而是司法機關各行其是，各自為戰，“自主進行司法改革”。因此，就有一個很有意思的比喻，在電影《地道戰》中，民兵連長向堅守在地道中的民兵喊口號：“你們要各自為戰！不許放空槍！開火！”現在的司法改革形勢就像這個游擊戰一樣，最高領導下的口令就是“各自為戰”，然后一聲“開火”，司法改革就開始了。