國家賠償范文10篇

國家賠償法第二條第二款規定，國家賠償由本法規定的賠償義務機關履行賠償義務。本文針對國家賠償義務機關的賠償義務進行分析，以期對其有一個全面的認識。本文偏重于對司法賠償義務機關義務的分析。

一、賠償義務的主體

國家機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該國家機關為賠償義務機關。行使國家偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。

國家賠償法第十九條第二款、第三款、第四款對刑事賠償中賠償義務機關的確定作出規定：對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。

國家賠償法第三十一條規定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。即是說，人民法院及其工作人員在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，該人民法院為賠償義務機關。《最高人民法院關于人民法院執行<中華人民共和國根據賠償法>幾個問題的解釋》第二條，《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第一條至第五條，對非刑事司法賠償義務機關的確定作出了進一步的規定。

二、賠償義務的載體――決定書

本文認為，國家機關及其工作人員執行職務違法行為造成公民、法人合法權益損害的，國家應當負責賠償，合法行為造成損害的應負責補償。對于立法行為、統治行為以及部分非犯罪原因造成的司法損害，國家不予賠償。特定情形下，根據“過錯相抵”“損益相抵”原則，可以減輕或免除部分國家賠償責任。賠償立法應以直接受害人為第一賠償請求權人，依次排列，并以實施侵權行為的公務員所屬的機關（包括行政、司法、軍事機關）為支付賠償費用的賠償義務機關。

遇有行政復議及接連司法侵權的情形，應區分具體情況確定賠償義務機關。在賠償方式上，應以金錢賠償和恢復原狀為主要賠償方式；賠償范圍上以直接損失為原則；賠償費用應由各級政府預算單列。賠償程序上采用賠償義務機關先行處理、短時效及原告負“初步證明責任”

等方式，都有利于迅速有效地解決賠償糾紛。

隨著我國民主與法制建設的不斷發展，國家賠償立法已勢在必行。

本文僅從我國立法的實踐出發，對國家賠償立法理論進行一些探索。

提出一些不成熟的意見。有關國外的賠償立法情況，附于注釋，以便于比較研究。

一、關于對“違法”的理解

在《國家賠償法》的立法過程中，對國家賠償的歸責原則曾有過激烈的爭論。有主張“過錯責任”說的，有主張“無過錯責任”說的（或稱“結果責任），有主張”過錯違法責任“說的，還有主張”多元責任“說的，等等。最后，《國家賠償法》采納了”違法責任“說。該法第二條明確規定：”國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的“，應當承擔國家賠償責任。歸責原則確定了，然而爭論并未因此而終結。學者們圍繞著”違法“兩個字又展開了熱烈的討論。有的主張”致害行為所侵犯的‘法’不該僅僅理解為法律、法規，應當包括所有對特定機關或工作人員具有約束力的規范、規定、命令及法律原則“。（江必新：《國家賠償法原理》，第128頁。）有的主張”損害行為必須具有違法性，這里的違法不僅僅包括違反法律、法規和規章，而且包括具有普遍約束力的決定和命令，還應當包括違反其他職務上的法定義務“。（黃杰等：《國家賠償法注釋與講座》，第117頁。）等等。那么，究竟”違法“含義是什么，應當如何正確界定其外延呢？

筆者認為，要正確確定“違法”的概念和外延，首先必須考察我國《國家賠償法》采納“違法”歸責原則的立法意圖是什么。《國家賠償法，采取“違法”歸責原則，主要基于以下幾方面的考慮：第一，考慮國家財政的負擔能力。將國家機關及其工作人員所有行為造成公民、法人或其他組織的權益損害均納入國家賠償范圍，就目前和今后相當長的時期內的國家財政來說，都是難以負擔的，因此，“違法”歸責原則從某種角度講，它是對國家賠償范圍的一種適度限制。無限度地擴大對違法概念的理解，實質是對立法原意的曲解。第二，適度保障公民、法人和其他組織依法取得國家賠償權利的實現，促進國家機關及其工作人員依法行使職權。現代民主政治國家，公民要求“社會公共負擔平等”已成為不可阻擋的歷史潮流。我國“五四”憲法及“八二”憲法對國家賠償也早有原則規定，采取“違法”歸責原則就是要切實保護公民、法人和其他組織因國家機關及其工作人員明顯的、無可爭議的侵權行為造成的損害能夠獲得國家賠償，從而促進國家法治的實現。第三，考慮與《行政訴訟法》的銜接。我國《行政訴訟法》規定的受案范圍限于“合法性審查”，與之相適應，《國家賠償法》采取違法才承擔國家賠償責任的原則。

如上所述，筆者認為，所謂“違法”是指：國家機關及其工作人員違反法律、法規及合法規章的授權范圍、職權手段、行為方式及立法意圖的作為和不作為行為。這一概念首先將國家機關職權來源限定在一個適度的范圍之內。國家機關的職權只能由法律、法規、合法規章授予，規章以下的規范性文件無權為國家機關設定職權。這一限定本身已經考慮了我國社會主義法制不很健全的現實狀況。其次，這個概念本身也為審查違法與否提供了可靠的依據，便于實踐操作。違法，凡不符合法律、法規、合法規章的授權要求的行使職權的行為是違法。審查合法與違法的依據只能是法律、法規和合法的規章。至于國家機關在法律、法規、合法規章授予的自由裁量權范圍的行為仍應屬于合法行為的范疇，不存在國家賠償問題。第三，這一概念對“違法”的外延也有所交代，“違法”通常應包含以下幾種情況：（一）越權；（二）失職；（三）濫用職權；（四）程序違法。總之，對“違法”的概念作以上適度理解，才能真正體現出《國家賠償法》的立法本意，才能將國家賠償限定在適度的范圍之內，才能真正保障公民、法人和其他組織獲得國家賠償權利的實現。

在分析“違法”概念的同時，還有必要說明以下幾個問題：第一，有關抽象行政行為違法的國家賠償責任問題。《國家賠償法》第二條、第三條、第四條以及第五條的規定，都包含著國家機關及其工作人員具體行政行為違法和抽象行政行為違法兩方面的內容。從理論的角度講，抽象行政行為違法，造成公民、法人和其他組織合法權益損害的，無論是通過個案受理解決，還是通過直接否定抽象行政行為統一處理所有受害人的賠償問題，最終國家都要承擔這部分賠償責任。允許對抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權益損害直接進入國家賠償程序，非但不會增加國家的財政負擔，相反，還會起到經濟、效率、公平的作用。從實踐的角度看，抽象行政行為違法造成損害直接進入國家賠償程序，還可以減少行政機關及司法機關的訟累。

第二，有關違法行政行為的國家賠償責任免除問題。根據《國家賠償法》第五條、第十七條條的規定，免除國家賠償責任的違法行為主要有以下幾種情況：

【作者簡介】西南政法大學管理學系教師，主要從事地方法制和行政法學文獻研究。本文于1999年12月獲重慶市國家賠償理論研討會論文二等獎。

【內容提要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，這種損害，國家應承擔賠償責任。在我國以法律形式確立這項賠償責任，對于完善我國《國家賠償法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【關鍵詞】行政不作為/違法/國家賠償/責任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、問題的提出我們在實踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經過立項審批、規劃設計、工程招投標、質量監督、施工許可、承擔施工任務單位和個人的資格檢查及監督、工程驗收等法定環節。這一系列的工作必須由有權行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關部門提出虹橋有質量問題，有關職能部門仍然沒履行法定職責，致使慘案發生。雖然有關責任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應由誰來承擔呢？案例2.個體戶李某，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經過半個多月的裝修準備工作和對員工進行體檢后，于1998年11月初向區衛生防疫站申請辦理衛生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛生許可證和營業執照，一直沒有營業。到1999年5月底，李某以衛生防疫站沒有履行法定職責、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛生防疫站履行法定職責、賠償自己的損失。李某的損失應由誰來承擔？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發生。從這些案件中不難發現，引起糾紛發生的原因都是由于行政機關或個人沒有履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第11條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”；“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”；“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責任問題，首先，應從法學理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數學者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。〔1〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機關不履行法定職責的行為。〔3〕第四種表述：行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機關在方式或內容上有積極作為的義務，但其不為的狀態。〔5〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態。〔6〕經過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務的主體主要是行政機關，但法律、法規也把部分行政權授予非行政機關的組織行使，這些組織在行政公務活動中無正當理由不履行積極的法定義務的狀態，同樣應構成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質量監督站就屬于這種情況。因此，第一種關于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時還應充分考慮到負有法定作為義務的公務員以及行政機關委托的個人的不作為違法情況。如案例3中的執勤警察王某。其次，必須認識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應履行的積極義務的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。有的學者將行政主體不履行應履行法定的積極義務的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認為這種理解是分類標準所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務有積極義務和消極義務之分（或分為作為義務與不作為義務），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時不能簡單定義為行政主體不履行法定義務。否則，會將行政越權違法、向社會攤派等行政機關不履行消極法律義務的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認識到不履行行政作為義務的狀態是否構成行政不作為違法。在法學理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務，但因客觀條件無法履行的，并不構成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務而不履行狀態，如果這樣理解，筆者認為是縮小了行政不作為違法的內涵。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規定的影響。行政機關的許多法定義務即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關行政機關都負有監督的義務，即沒有相對人申請，該行政機關也必須積極、認真履行。基于以上考慮，筆者認為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認識上的錯誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態，它可能表現為整個行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現為某個行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負賠償責任的必要性及其價值由于我國《國家賠償法》沒有明確規定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害應由國家來承擔賠償責任，因而在司法實踐中和理論界對于這個問題的認識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負賠償責任的理由是：第一，從法律規定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規定行政不作為違法應由國家承擔賠償責任。《行政訴訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實施，所以，凡兩者不一致的地方應以《國家賠償法》為準。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個行政法規的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴大行政權的問題，行政法規中更多的是體現相對人應該怎樣做，違法后應受什么的處罰，而很少考慮行政主體應該怎樣做，沒有履行法定義務應承擔什么樣的責任。或者不同行政部門制定的行政規章、規范性文件常常發生沖突，使行政機關對自己的法定職責認識模糊，因而造成行政不作為違法現象普遍存在。如果全部由國家承擔賠償責任，對國家財政不利，負面影響行政機關工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設初期，行政不作為違法由國家承擔賠償責任超越了我國現階段法治建設的實際。贊成行政不作為違法由國家承擔賠償責任的理由是：第一，從法律規定看，《國家賠償法》并沒有完全關閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償的大門。《國家賠償法》第3條：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有權取得賠償的權利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利。……（四）造成財產損害的其他違法行為。”上述二項規定，可以理解為包括了行使行政職權中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規、規章中還是規定了行政機關工作人的違反該法的行政責任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應盡的責任和義務的內容，行政主體法定職責自然就明確了。行政不作為違法現象自然減少，不存在對財政不利之說，更談不上影響行政機關工作人員的應盡的責任和義務，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務。第三，從我國現階段情況，隨著社會主義市場經濟的發展，政府職能將從管理型向服務型轉變，今后，主動行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔賠償責任，不存在超越我國現階段法治的情況，相反，它適應了現階段法制建設和完善社會主義市場經濟體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔賠償責任的觀點，并認為行政不作為違法國家負賠償責任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個國家完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任，如美國《聯邦侵權求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規定的美利堅合眾國的侵權賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8〕又如聯邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規定：“公權力機關違反對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害”。〔9〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規定，而且越是法制健全的國家規定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進的立法經驗，我們可以視為人類共同的精神財富加以借鑒。第二，隨我國社會主義市場經濟建設進入快道我國的法治建設也應進入快車道，建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規定行政不作為違法國家負賠償責任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時理論依據的局限性所致。而不能以法律沒有明確規定為由而關閉行政不作為違法由國家負賠償責任的大門，不對現行不完善的法律進行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會主義法治進程會產生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對行政作為和不作為違法進行全面規范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。將行政不作為違法納入國家負賠償范圍中至少有以下幾方面的價值：第一，全面落實憲法的原則規定。我國《憲法》第41條規定：“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利”。“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”。根據上述規定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員的權利，并有要求侵權賠償主體資格和權利。現行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實憲法的原則規定時，有“縮水”現象，僅規定了行政作為違法責任問題，而對行政不作為違法問題不加以規定或規定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負賠償責任的規定是對憲法原則規定的落實。第二，有助于建立中國特色的行政權力制約機制。從理論上講行政權是一種公共管理權。在我國一切行政權來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權力的同時，也要求行政主體對公眾承擔相應的法律義務。而且這種公共權利和義務應基本平衡，確立行政不作為違法責任由國家負賠償責任這一原則，實際上，就是要求行政主體應積極履行法定義務，從而達到行政權力和義務基本平衡。第三，充分保護公民、法人和其他組織的合法權益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務，得不到相應的“處罰”，因而在現實生活中，行政主體經常怠于履行法定職責。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，確立行政不作為違法責任由國家負賠償責任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權益造成的損害情況的發生，同時使受害者在受到行政不作為違法損害時又能得國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織的合法權益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責任歸到國家賠償責任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調權力，而忽視義務的存在的情況。當然確立行政不作為違法由國家負賠償責任的價值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進行政機關依法行政、建設社會主義法治國家也很有價值。四、行政不作為違法國家負賠償責任構成要件的設定在明確行政不作為違法國家應負賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任，國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析設定供大家參考：1.必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。這一構成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務，如果不負有這種義務就不存在承擔責任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執勤警察，而是其他行政機關工作人員，我們只能在道義上遣責他，他所在的行政機關也不應負賠償責任。第二，行政主體必須是有相應的管轄權限，這是由行政權限決定的，即它在其管轄范圍內有積極實施法定的行政作為義務，超越了該行政主體的管轄權限，即使有行政不作為違法，也不應由該行政主體承擔責任。例如，A縣境內某幢房子發生火災，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應承擔行政不作違法的責任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發生，該行政主體也不應承擔賠償責任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構成要件包括三層意思：第一，負有積極實施法定行政作為義務的主體，沒有履行法定作為義務。第二，負有積極實施法定行政作為義務的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據當時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務時間和期限的，必須是在超過法定履行義務時間和期限后發生才能構成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫藥費已由加害人賠償，那么即使執勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機關不再承擔賠償責任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系”。〔10〕因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的合法權益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極地履行法定義務。五、行政不作為違法由國家賠償的實現與國家賠償制度完善之構想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規定行政主體的行政不作為違法由國家負賠償責任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產生實際工作的爭議。如果僅憑法學理論工作者或法官對行政不作為違法的認識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據，是不恰當的，在實踐中可操作性不強，也比較容易引起爭議，因此，筆者認為只有補充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔賠償責任得以實現。補充修改的具體構想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規定，原條文是：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”修改為：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不積極履行法定職責義務致使公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。這樣修改后就將現行《國家賠償法》賠償的范圍從僅就違法行使職權侵權賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關和國家機關工作人員不積極履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負法定義務國家機關和國家機關工作人員應積極履行法定義務，否則國家應承擔因此給公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害。2.補充我國《國家賠償法》第4條的規定，增加一款規定：“因負有法定義務的行政機關及其他工作人員不履行法定義務致使公民、法人和其他經濟組織的合法權益受到損害，受害人無法得到其他賠償的，受害人有取得賠償的權利”。這樣補充規定就將行政不作為違法責任規定到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害引起的，同時明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關才承擔賠償責任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規定。將現行規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”修改為：“行政機關及其工作人員違法行使行政職權或不積極履行法定職責義務致公民、法人和其他組織的合法權益受到損害的，該行政機關為賠償義務機關”。這項修改規定，目的在于明確行政不作為違法責任的行政賠償義務機關。

【參考文獻】〔1〕朱維究.行政行為的司法監督［M］.山西教育出版社.1997.343.〔2〕羅豪才.中國司法審查制度［M］.北京：北京大學出版社，1993.168.〔3〕黃曙海.行政訴訟法100問［M］.北京：北京大學出版社，1993.168.〔4〕周佐勇.論行政作為與行政不作為的區別［J］.法商研究，1992（5）.〔5〕陳小君，方世榮.具體行政行為幾個疑難問題的識別研析［J］.中國法學，1996（1）：98.〔6〕朱新力.論行政不作為違法［J］.法學研究，1998（2）：121.〔7〕張文顯.法學基本范疇研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1983.152.〔8〕胡建淼.外國行政法規與案例評述［M］.北京：中國法制出版社，1997.39.〔9〕胡建淼.外國行政法規與案例評述［M］.北京：中國法制出版社，1997.182.〔10〕馬懷德.國家賠償法理論與實務［M］.北京：中國法制出版社，1996.

摘要：介紹國家賠償和刑事賠償的含義、特點和范圍，并通過二者的獨立分析，對二者的區別進行了比較分析，有助于我們更清楚地認志這兩個概念。

關鍵詞：國家賠償；刑事賠償；不起訴賠償

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實際上是特指國家權力作用引起的國家賠償。由此，產生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權賠償責任做出規定，冤獄賠償問題另有別法調整。因而這些國家的學者認為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務活動所致損害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償的特征

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實際上是特指國家權力作用引起的國家賠償。由此，產生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權賠償責任做出規定，冤獄賠償問題另有別法調整。因而這些國家的學者認為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務活動所致損害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償的特征

1.國家賠償的責任主體是國家。國家侵權行為是國家機關的公務員實施的，但國家賠償責任的主體是國家，而不是行使國家權力的公務員個人，也不是國家機關。這不僅是國家賠償與一般民事賠償的重要區別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責任的范圍是有限的，國家只承擔有限的賠償責任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規定了行政賠償和刑事賠償的范圍，明確了國家不能承擔賠償責任的行政和司法侵權情形。

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實際上是特指國家權力作用引起的國家賠償。由此，產生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權賠償責任做出規定，冤獄賠償問題另有別法調整。因而這些國家的學者認為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務活動所致損害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償的特征

1.國家賠償的責任主體是國家。國家侵權行為是國家機關的公務員實施的，但國家賠償責任的主體是國家全國公務員共同的天地－盡在公務員之家（），而不是行使國家權力的公務員個人，也不是國家機關。這不僅是國家賠償與一般民事賠償的重要區別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責任的范圍是有限的，國家只承擔有限的賠償責任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規定了行政賠償和刑事賠償的范圍，明確了國家不能承擔賠償責任的行政和司法侵權情形。

一、國家賠償問題

(一)國家賠償含義

在通常情況下,人們所說的國家賠償實際上是特指國家權力作用引起的國家賠償。由此,產生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解:(1)由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權賠償責任做出規定,冤獄賠償問題另有別法調整。因而這些國家的學者認為,國家賠償即指國家行政賠償。(2)另一些國家(如法國),國家的立法、行政與司法行為都可能發生國家賠償問題,因此,在這些國家,國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務活動所致損害而給予的賠償,包括立法、行政與司法賠償三種。

(二)國家賠償的特征

1.國家賠償的責任主體是國家。國家侵權行為是國家機關的公務員實施的,但國家賠償責任的主體是國家,而不是行使國家權力的公務員個人,也不是國家機關。這不僅是國家賠償與一般民事賠償的重要區別,也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責任的范圍是有限的,國家只承擔有限的賠償責任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規定了行政賠償和刑事賠償的范圍,明確了國家不能承擔賠償責任的行政和司法侵權情形。

國家賠償法第二條第二款規定，國家賠償由本法規定的賠償義務機關履行賠償義務。本文針對國家賠償義務機關的賠償義務進行分析，以期對其有一個全面的認識。本文偏重于對司法賠償義務機關義務的分析。

一、賠償義務的主體

國家機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該國家機關為賠償義務機關。行使國家偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。

國家賠償法第十九條第二款、第三款、第四款對刑事賠償中賠償義務機關的確定作出規定：對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。

國家賠償法第三十一條規定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。即是說，人民法院及其工作人員在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，該人民法院為賠償義務機關。《最高人民法院關于人民法院執行<中華人民共和國根據賠償法>幾個問題的解釋》第二條，《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第一條至第五條，對非刑事司法賠償義務機關的確定作出了進一步的規定。

二、賠償義務的載體――決定書

一、從人治走向法治的國家賠償制度

國家賠償制度的建立是從人治走向法治的重要標志之一。因為在人治背景下，政府對自己的行為是不負責任的，即使要負責任，也是有限的責任。國外國家賠償制度的發展歷史充分說明了這一點。19世紀中葉以前，可稱之為國家賠償的全面否定階段。對于國家機關及其工作人員的侵權行為，沒有哪個國家明確承擔賠償責任。即使在資產階級革命最早發生的法國，由于受“主權命令說”的影響，“及到19世紀70年代以前，除法律特殊規定的極少數情況以外，國家不負賠償責任。”英國曾是歐洲高度封建化國家，長期堅持“國王不能為非”的封建傳統，在資產階級革命后三百余年，才制定了《王權訴訟法》，開始承擔有限的國家賠償責任。美國堪稱民主、法治國家的典范，但在建國170年后即1946年才頒布了《聯邦侵權賠償法》，該法幾經修改補充，至今仍在很多方面保留了國家不承擔賠償責任的特權。

各國建立國家賠償制度之所以如此遲緩和艱難，與“主權豁免理論”的影響有直接關系。所謂“主權豁免理論”是建立在“絕對主權”觀念基礎上的國家免責理論，盛行于資產階級革命后的許多國家，該理論的核心內容是“國家是主權者，主權的特征是對一切人無條件地命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負擔賠償責任，否則取消了國家主權”。早在16世紀，法國學者布丹在其《國家論》中就主張“主權是最高的權力，不受法律限制”。其后又出現了多個具體解釋國家豁免理由的理論，如“主權無拘束論”、“絕對主權論”、“主權命令說”、“人民利益論”、“個人責任論”等。

19世末至20世紀初，隨著國家職能的迅速擴展，國家的侵權現象也日益增多，加之民權運動的高漲，人民對缺乏救濟手段逐漸不滿，以及國家財力的增長，國家主權豁免理論日漸式微。一些國家被迫在有些領域放棄國家主權豁免觀念，國家賠償進入相對肯定階段。例如，法國把國家行為區分為：統治行為、管理行為和權力行為。對征兵、課稅、立法和司法等行為統治行為，國家仍享有豁免權；對執行公務、管理公共財產等管理行為，國家承擔賠償責任；對郵政、航空等私經濟行為，國家依照民法負擔賠償責任。當然，相對肯定意味著國家在有些領域開始承擔賠償責任，此外的很多領域，國家仍享有豁免權。特別是在立法、司法和統治職能等領域，“主權豁免理論”仍具有一定的影響。

第二次世界大戰以來，隨著世界經濟社會的迅速發展，各國民主政治和人權事業也取得長足的進步。許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。例如，瑞士《民法典》第69條確認了國家賠償責任，1958年的《聯邦與雇員賠償責任法》進一步擴大和健全了國家賠償責任。美國、英國和日本二戰以后相繼公布的《聯邦侵權賠償責任法》、《王權訴訟法》和《國家賠償法》成為這些國家建立國家賠償制度的重要標志。

我國國家賠償制度的建立同樣經歷了漫長艱難的過程。就賠償制度的歷史而言，大體可以分為以下幾個階段：