國家賠償立法分析論文

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本文認為，國家機關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)違法行為造成公民、法人合法權(quán)益損害的，國家應(yīng)當負責(zé)賠償，合法行為造成損害的應(yīng)負責(zé)補償。對于立法行為、統(tǒng)治行為以及部分非犯罪原因造成的司法損害，國家不予賠償。特定情形下，根據(jù)“過錯相抵”“損益相抵”原則，可以減輕或免除部分國家賠償責(zé)任。賠償立法應(yīng)以直接受害人為第一賠償請求權(quán)人，依次排列，并以實施侵權(quán)行為的公務(wù)員所屬的機關(guān)（包括行政、司法、軍事機關(guān)）為支付賠償費用的賠償義務(wù)機關(guān)。

遇有行政復(fù)議及接連司法侵權(quán)的情形，應(yīng)區(qū)分具體情況確定賠償義務(wù)機關(guān)。在賠償方式上，應(yīng)以金錢賠償和恢復(fù)原狀為主要賠償方式；賠償范圍上以直接損失為原則；賠償費用應(yīng)由各級政府預(yù)算單列。賠償程序上采用賠償義務(wù)機關(guān)先行處理、短時效及原告負“初步證明責(zé)任”

等方式，都有利于迅速有效地解決賠償糾紛。

隨著我國民主與法制建設(shè)的不斷發(fā)展，國家賠償立法已勢在必行。

本文僅從我國立法的實踐出發(fā)，對國家賠償立法理論進行一些探索。

提出一些不成熟的意見。有關(guān)國外的賠償立法情況，附于注釋，以便于比較研究。

一、關(guān)于國家賠償立法的意義和指導(dǎo)思想

國家賠償制度是國家機關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時的違法行為造成公民和組織合法權(quán)益損害的，國家負責(zé)賠償規(guī)則體系。我國是人民民主專政的社會主義國家，一切權(quán)力屬于人民。當人民的合法權(quán)益受到損害時，國家應(yīng)予保護，這是我國的根本制度決定的，也是長期歷史經(jīng)驗的總結(jié)。早在民主革命的井岡山時期，同志親自制定的三大紀律八項注意就有不拿群眾一針一線和損壞東西要賠的規(guī)定，并從此成為我們黨、國家和軍隊優(yōu)良傳統(tǒng)。中華人民共和國成立以后，1954年憲法和1982年憲法都作了國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民合法權(quán)益必須予以賠償?shù)囊?guī)定。1954年憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何違法失職的國家機關(guān)工作人員，有向各級國家機關(guān)提出書面控告或口頭控告的權(quán)利。由于國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”1982年憲法對此重新作了規(guī)定：

“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”增加了“依照法律規(guī)定”幾個字，就是說，要實現(xiàn)公民取得賠償?shù)膽椃?quán)利，國家還必須提供可依據(jù)的法律：國家賠償法。沒有國家賠償法，公民取得賠償?shù)臋?quán)利將無法實現(xiàn)。

這是憲法向有關(guān)立法機關(guān)提出的任務(wù)。

建立國家賠償制度，對于促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)，克服和消除國家機關(guān)中存在的不正之風(fēng)，保護公民、組織的合法權(quán)益都有特殊的作用。我國從1982年憲法制定以后，通過《民法通則》、《治安管理處罰條例》和《行政訴訟法》等法律，從不同方面對國家賠償制度作了規(guī)定。但要使國家賠償從原則成為真正切實可行的可操作的具體法律制度，還必須制定國家賠償法。

我國的賠償法，應(yīng)該充分總結(jié)和反映我國的傳統(tǒng)和特色，同時，又要借鑒各國賠償制度的有益經(jīng)驗。既要考慮全面保護公民、組織合法權(quán)益，又要考慮國家的實際財力；既要有利于調(diào)動公民、組織的積極性，又要照顧國家的承受能力，并促進國家工作人員恪盡職守，勇于負責(zé)。

二、國家承擔賠償責(zé)任的原則

國家依據(jù)什么原則承擔賠償責(zé)任是賠償立法應(yīng)當解決的首要問題，也是區(qū)分國家賠償與一般民事賠償?shù)年P(guān)結(jié)點。理論界有以下主張。

第一種主張：國家賠償應(yīng)當采用過錯原則。國家機關(guān)及工作人員主觀上有故意或過失是國家負賠償責(zé)任的前提。這種觀點實際上把一般民事侵權(quán)責(zé)任的理論套用到國家賠償中來，雖易被人接受，但卻忽視了國家賠償本身的特性。因為以國家作為賠償責(zé)任主體，國家機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，要在每一賠償案件中確定責(zé)任主體的主觀要件顯然不利于解決賠償問題，也不便于受害人行使賠償請求權(quán)，達到受償目的。

第二種主張：國家賠償應(yīng)采用故意、過失違法原則即過錯違法原則。許多國家賠償法均采用這種表述。①實際上，過錯違法原則是一種采用主客觀雙重標準確定國家賠償責(zé)任的原則，與簡單的過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相比具有很大進步。但是，國家賠償不同于民事賠償，因侵權(quán)責(zé)任主體是國家，國家意志無法以自然人意志加以衡量，所以用主觀標準確定國家賠償與否是比較困難的。而且雙重標準意味著缺少任何一項標準都不發(fā)生賠償，②即公務(wù)員無故意和過失而違法侵害人民自由權(quán)利的，不發(fā)生國家賠償，這顯然是說不通的。

第三種主張：我國國家賠償法應(yīng)確立“違法與明顯不當原則”③這種觀點簡化了“過錯違法”原則，使雙重標準成為單一標準。即國家機關(guān)及工作人員執(zhí)行職務(wù)中違法或明顯不當行為造成他人損害的，國家應(yīng)負賠償責(zé)任。該原則考慮到了與行政訴訟法協(xié)調(diào)，取消了難以把握的主觀標準，以違法和明顯不當為國家負賠償責(zé)任的前提，顯然是進一步。但目前對顯失公正或明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，而且對明顯不當?shù)暮戏ㄐ詥栴}理論界仍有爭論。我們認為，明顯不當可作兩種區(qū)分，如果是因為濫用職權(quán)、主觀惡意造成的，就可視為“違法行為”，納入違法原則，對這種明顯不當?shù)男袨樵斐傻膿p害，國家負責(zé)賠償；如果明顯不當是因技術(shù)、設(shè)備、其他客觀條件造成的，屬于合法范圍內(nèi)的行為，對此造成的損失，國家予以補償。因此，確立明顯不當?shù)膰屹r償原則不僅實踐中難以把握，而且理論上也有待研究。

筆者認為，國家賠償原則是整個賠償立法的基石，采用哪種原則不僅關(guān)系到與本國法律傳統(tǒng)和客觀條件的協(xié)調(diào)問題，而且也涉及賠償實踐的可操作性問題，在我國，只有“違法原則”才是賠償立法的適當選擇。所謂違法原則就是指國家機關(guān)及工作人員違反法律執(zhí)行職務(wù)造成他人權(quán)益損害的，國家負責(zé)賠償，合法行為造成損害的，國家不予賠償。違法原則與其他原則相比，優(yōu)點較突出。首先，與憲法的規(guī)定相一致，同時也與行政訴訟法的規(guī)定相協(xié)調(diào)。其次，該原則簡單明了，易于接受，可操作性強。再次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難，最后，避免了過錯違法原則的雙重標準。很多國家和地區(qū)學(xué)者也意識到了過錯違法原則的弊端，開始尋找以違法原則代替故意過失違法原則的途徑。實踐中也出現(xiàn)了這種做法。④違法原則擺脫了民法原理中的某些束縛，正在日漸被國家賠償法所接受。⑤

三、國家賠償責(zé)任的構(gòu)成

雖然國家賠償以違法為原則，但并不意味著只要存在違法行為就發(fā)生賠償。國家承擔賠償責(zé)任還需滿足其他幾個要件，主要有以下幾項。

（一）造成損害的行為必須是國家機關(guān)及國家工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為

該要求有兩層含義：1.只有在國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員侵犯他人權(quán)益的情況下，國家才可能負責(zé)賠償。除非授權(quán)或委托，非國家機關(guān)、非公務(wù)員的行為不引起國家賠償2.只有國家機關(guān)及國家工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為才可能引起賠償。對國有機關(guān)及國家工作人員非執(zhí)行職務(wù)的一般民事行為、犯罪行為，國家不負賠償責(zé)任。執(zhí)行職務(wù)的行為又可以分為：①職務(wù)上的行為。包括執(zhí)行職務(wù)行為、執(zhí)行職務(wù)的方法、手段等。國家工作人員刑訊逼供就屬這種情況。②職務(wù)予以機會的行為。包括濫用職務(wù)行為，如郵差私拆他人信件；與執(zhí)行職務(wù)的時間處所有密切關(guān)系的行為，如查賬時亂扔煙頭毀賬簿行為。

（二）造成損害的行為必須是違法行為

國家只對國家機關(guān)及國家工作人員違法執(zhí)行職務(wù)造成的損害負賠償責(zé)任。對合法行為造成的損失不予賠償，只予以適當補償。“違法”

具體包括以下內(nèi)容：違背權(quán)限、超越或濫用權(quán)力、不適用或誤用法律、與法律規(guī)定的要求相抵觸、沖突等。我國行政訴訟法將行政違法歸結(jié)為“主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、超越權(quán)限、濫用職權(quán)、違反法定程序，不履行或拖延履行法定職責(zé)”⑥等。違法包括作為和不作為兩種，但一般說，不作為違法以法律規(guī)定有作義務(wù)為限。

（三）被害人因國家機關(guān)及公務(wù)員行為遭受損害

除違法執(zhí)行職務(wù)等要件外，國家承擔賠償責(zé)任還必須以損害事實出現(xiàn)為前提。只有違法行為，未造成損害事實，國家不負賠償責(zé)任。

確定違法行為與損害事實之間有必然的直接的聯(lián)系，是國家承擔賠償責(zé)任的必要條件。損害既包括物質(zhì)損害，也包括精神損害，但必須是實際已經(jīng)出現(xiàn)的。遭受損害的既可以是自然人，也可以是法人。

（四）須有法律規(guī)定

國家承擔賠償責(zé)任的范圍、條件和程序都有法律規(guī)定，并非國家對任何時候的所有違法執(zhí)行職務(wù)行為都承擔賠償責(zé)任。在很多國家，對立法行為、行政裁量行為、司法非犯罪行為、國家統(tǒng)治行為造成損害的，國家不予賠償。超過訴訟請求時效提起的賠償要求，國家也不會滿足。我國國家賠償法頒布前，哪些行為應(yīng)當賠，哪些行為不能賠，均由法律特別規(guī)定，目前規(guī)定國家賠償責(zé)任的法包括憲法、民法通則、行政訴訟法、治安管理處罰條例、郵政法等。只有法律規(guī)定應(yīng)予賠償?shù)男袨閲也懦袚r償責(zé)任，這也是國家賠償區(qū)別于民事賠償?shù)幕咎攸c之一。

四、國家補償責(zé)任

社會主義國家對公民承擔的責(zé)任應(yīng)當是全面的，也就是說，國家賠償立法應(yīng)該有一個總體考慮。不論是國家機關(guān)違法行為還是國家機關(guān)合法行為造成的損失，國家都應(yīng)負責(zé)填補。這也是衡量一個國家民主法制發(fā)展水平的重要標準。我國的國家賠償法不僅要規(guī)定國家機關(guān)和國家工作人員違法行為造成損害的賠償，也應(yīng)該而且必須對合法行為造成損失的補償作出規(guī)定。雖然我國建國以來制定的許多法律都有國家對合法行為致害予以補償?shù)臈l款，但是，仍有很多行為造成的損失法律未予規(guī)定，受害人也無法取得賠償。已有的補償責(zé)任在范圍標準、程序等方面也不夠具體和統(tǒng)一，估計短期內(nèi)國家也沒有專門制定補償法的可能，所以從我國立法進程看更有必要在制定國家賠償法時規(guī)定有關(guān)補償責(zé)任條款。根據(jù)我國的實際情況要立法統(tǒng)一規(guī)定的除補償?shù)臉藴省⒊绦颉①M用外，還應(yīng)包括國家補償?shù)膶ο蠛头秶＠纾駞f(xié)助執(zhí)行公務(wù)受到損失的；軍事演習(xí)、訓(xùn)練、巡邏、執(zhí)勤造成損失的；戒嚴制止騷亂或采取其他緊急措施造成不應(yīng)有損失的；正當防衛(wèi)超過必要限制造成損失的，國家都應(yīng)予以補償。

五、國家賠償責(zé)任的限制

國家賠償責(zé)任是以國家為賠償主體的，為了保證國家某些特定職能的順利實現(xiàn)，減少該制度對國家主權(quán)行為的不利影響，不能不對國家賠償責(zé)任作出某些限制性規(guī)定，這也是國家賠償與民事賠償不同的特點之一。國家不予賠償或免于賠償?shù)氖马椫饕校?/p>

（一）立法行為

對立法行為造成的損害，國家不予賠償是賠償制度建立以來長期固守的原則。立法行為有時是立法機關(guān)制定法律的行為，有時也指行政機關(guān)或地方團體制定法制規(guī)章的行為，依據(jù)各國立法體制而定。⑦在我國，立法行為受憲法和最高權(quán)力機關(guān)的約束和監(jiān)督，是表達國家意志的行為，并不針對確定的具體對象，因此造成的損害也不能由國家賠償。

（二）統(tǒng)治行為

國家賠償制度把有關(guān)國防、外交、議會等行為排除在賠償范圍之外，原因是這些行為都是以國家名義作出的，具有高度的政治性，也是國家主權(quán)豁免原則的體現(xiàn)，就此所致?lián)p害國家當然無賠償義務(wù)。對統(tǒng)治行為造成的損害國家不予賠償。這是世界各國的慣例。⑧我國行政訴訟法規(guī)定的法院不予受理的事項就包括國防、外交等國家行為。

因此，我國也應(yīng)當確定國家對統(tǒng)治行為不負賠償責(zé)任的原則。

（三）司法行為

司法行為，包括刑事與其他（民事、行政）司法行造成的損害，國家是否賠償，各國規(guī)定下一，一般都規(guī)定只有刑事司法行為造成損害的，國家才負賠償責(zé)任（或稱冤獄賠償）。對其他司法行為造成損害的只有在法官犯罪或有過失的情況下，國家才對其裁判致害行為負賠償之責(zé)。⑨從我國具體情況看，對刑事司法行為違法造成損害的國家予以賠償是十分必要的。學(xué)術(shù)界也早有論述和呼吁。實踐中，因刑事司法行為違法造成損害予以賠償?shù)囊膊环ζ淅屹r償法似也應(yīng)明確作出賠償規(guī)定，諸如：違法拘留對無罪公民逮捕判刑、超過法定刑期判刑的、判處死刑已執(zhí)行的，執(zhí)行錯誤造成損害的、刑訊逼供等違法行造成損害的。至于其他司法行為造成的損害，國家是否賠償，似也以審判員的行為是否構(gòu)成犯罪為前提比較適宜。

（四）其他法定行為

從我國情況看，國家賠償?shù)姆秶豢赡芴珜挕π姓杂刹昧繖?quán)、法院判決中的裁量行為、軍事行為、其他管理行為造成的損害，只要該行為合法，國家就不負賠償責(zé)任。對郵政、土地征用、規(guī)劃行為造成損失的則依特別法有關(guān)補償?shù)囊?guī)定辦理為妥，世界各國賠償法對一些法定事項也都有例外規(guī)定。⑩

（五）國家免于或部分賠償?shù)那樾?/p>

在一些特定情形下，國家責(zé)任可以免除或減輕。（1）通過其他途徑得到全部或部分賠償或補償?shù)模瑖铱梢悦獬驕p少賠償責(zé)任。

⑾這就是賠償法理論中“損益相抵”原則，即損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a被害人所受損失，如果被害人就損害已通過其他途徑，如補償、保險、撫恤等獲得利益，則應(yīng)從所受損害可得賠償金中扣除，以確定賠償范圍。例如，國家工作人員執(zhí)行拆遷任務(wù)中錯拆了房屋，在賠償受害人時可以扣除拆后所得的材料。（2）受害人或第三人對損害應(yīng)負責(zé)任的，國家可以免除或減輕賠償責(zé)任。這就是賠償法理論中的“過錯相抵”。⑿例如：被害人因違反交通規(guī)則在高速公路上行走被撞傷，國家可免責(zé)。（3）因不可抗力等原因造成損失的，可減輕國家賠償責(zé)任。⒀

六、賠償請求權(quán)人與賠償義務(wù)機關(guān)

國家賠償責(zé)任不是自發(fā)的，須以受害人提出賠償請求，賠償義務(wù)機關(guān)支付賠償費用為起始和終點。

（一）賠償請求權(quán)人

指由于國家機關(guān)及工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為遭受損害向國家提出賠償請求的人。各國對請求權(quán)人范圍規(guī)定基本一致。大都以直接受害人為第一請求權(quán)人，依次排列，為了有利于保護公民的合法權(quán)益，我國賠償立法中似應(yīng)盡可能地擴大請求權(quán)人的范圍，并依次序予以列舉。

其次序可為：受害人及法定人、受害人的繼承人、受害人生前扶養(yǎng)的人、法人或其他組織終止時承受其權(quán)利的法人或其他組織。

（二）賠償義務(wù)機關(guān)

雖然國家賠償責(zé)任主體為國家，但是實際上負擔賠償義務(wù)支付賠償費用的都是具體的國家機關(guān)。由于現(xiàn)代國家機關(guān)為數(shù)眾多，職責(zé)繁雜，發(fā)生損害后，被害人很確定應(yīng)當賠償?shù)臋C關(guān)，個別賠償義務(wù)機關(guān)也借此互相推委，致使賠償請求人難以實現(xiàn)其請求權(quán)。為此，許多國家賠償法明確規(guī)定了賠償義務(wù)機關(guān)。有的是實施侵權(quán)行為的公務(wù)員所屬的機關(guān)，有的為特別的賠償審議機關(guān)。⒁我國法律對國家賠償義務(wù)機關(guān)并沒有統(tǒng)一規(guī)定，實踐做法也不盡一致，有些部門和地區(qū)也出現(xiàn)了權(quán)利請求人索求無門、國家賠償機關(guān)互相推諉的現(xiàn)象。目前急需法律予以統(tǒng)一規(guī)定。在許多原則方面，似可與行政訴訟法的規(guī)定相一致。

首先，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時造成他人損害的，應(yīng)由該國家機關(guān)或該工作人員所屬的國家機關(guān)承擔賠償義務(wù)、支付賠償費用。其次，兩個以上國家機關(guān)共同作出同一違法行為造成損害的。

他們?yōu)楣餐r償義務(wù)機關(guān)，對賠償承擔連帶責(zé)任。請求權(quán)人可以向其中任何一機關(guān)提出賠償請求，被請求的機關(guān)不得拒絕或推脫，可以在支付賠償費用后向另一有責(zé)任的機關(guān)求償。再次，法律、法規(guī)授權(quán)的組織執(zhí)行職務(wù)時違法行為造成他人損害的。該組織為賠償義務(wù)機關(guān)。

最后，受國家機關(guān)委托的組織或個人執(zhí)行職務(wù)時作出違法行為造成損害的，委托的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。

在我國，確定賠償義務(wù)機關(guān)還必須考慮不同的賠償種類，行政賠償由于受行政復(fù)議影響，所以其賠償義務(wù)機關(guān)與司法賠償或軍事賠償有較大差別。司法賠償由于涉及偵查、檢察、審判及執(zhí)行多個環(huán)節(jié)，賠償義務(wù)機關(guān)也較有特色。

1.行政賠償義務(wù)機關(guān)

行政機關(guān)的違法行為造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，行政機關(guān)工作人員違法行為致害的，該工作人員所屬的行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，這是行政賠償義務(wù)機關(guān)的一般特點。遇有行政復(fù)議的情形，賠償義務(wù)機關(guān)發(fā)生一些變化。按行政訴訟法的規(guī)定，復(fù)議維持的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告。賠償義務(wù)機關(guān)是否與此一致？

但如此規(guī)定，由于賠償經(jīng)費是各級財政列支，為避免承擔賠償責(zé)任，復(fù)議機關(guān)就有可能一律作出維持決定。因此我們認為經(jīng)過復(fù)議的具體行政行為造成損害的，復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)應(yīng)為共同賠償義務(wù)機關(guān)，對賠償承擔連帶責(zé)任。因為復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部解決爭議，上級機關(guān)對下級機關(guān)監(jiān)督的一種形式，復(fù)議機關(guān)經(jīng)復(fù)議作出的決定代表了復(fù)議機關(guān)的意思表示也包含著原行為作出機關(guān)的意思表示，可以視為共同行為表示。根據(jù)一般的賠償原則，國家機關(guān)共同侵權(quán)的，負連帶責(zé)任。無論復(fù)議機關(guān)的違法行為加重或減輕了原損害事實，復(fù)議機關(guān)都必須承擔賠償責(zé)任，這與行政訴訟法關(guān)于復(fù)議機關(guān)被告資格的規(guī)定顯然有區(qū)別。換言之，即使復(fù)議機關(guān)維持了原行政行為而不作行政訴訟被告，也可能作為賠償義務(wù)機關(guān)成為賠償訴訟的被告。

2.司法賠償義務(wù)機關(guān)

我國司法機關(guān)指行使偵查、檢察、審判、執(zhí)行等職能的各類機關(guān)，包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院、勞改機關(guān)等。司法機關(guān)及其工作人員違法執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，該司法機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，如果某一損害是由幾個司法機關(guān)的接連行為所致，如何確定賠償義務(wù)機關(guān)呢？有人主張幾個機關(guān)為共同賠償義務(wù)機關(guān)，也有人主張最后作出違法決定的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，還有人主張，由幾個機關(guān)共同組成的司法賠償委員會負責(zé)賠償。我們認為，確定司法賠償義務(wù)機關(guān)，既要考慮各司法機關(guān)之間的關(guān)系，也要考慮方便受害人行使賠償請求權(quán)。

我國司法機關(guān)行使職權(quán)的原則是分工負責(zé)、互相配合、互相制約。每一機關(guān)的行為與另一機關(guān)存在相互依賴，彼此連接的關(guān)系。所以，對違法行為負有責(zé)任的司法機關(guān)共同承擔賠償責(zé)任更為可取。當賠償義務(wù)機關(guān)就責(zé)任發(fā)生爭議時，可由各機關(guān)共同組成的司法賠償委員會裁決。

3.軍事賠償義務(wù)機關(guān)

軍事機關(guān)和軍事人員違法執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，作出違法行為的軍事機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。我國軍事機關(guān)以團為基層單位，由團以上的軍事機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)是現(xiàn)實可行的。軍事賠償列入國家賠償?shù)姆秶饕蛟谟冢涸谖覈馁r償實踐中，軍事賠償?shù)呢摀鷺O為沉重。由于沒有賠償方面的明確法律規(guī)定，常常是非法行為造成的損失，也被無理要求，不斷糾纏，為照顧大局，遷就“軍民關(guān)系”，軍事機關(guān)不得不作出賠償?shù)淖尣健④娛沦r償納入國家賠償法規(guī)定的規(guī)則中，將有利于維護軍隊的正常活動，糾正敲國家大頭的壞風(fēng)氣。

七、國家賠償?shù)姆绞健⒎秶百M用

（一）賠償方式

從各國賠償制度看，賠償方式無外乎金錢賠償和恢復(fù)原狀兩種，大多數(shù)國家法律均采用金錢賠償為主、恢復(fù)原狀為輔的原則。⒂金錢賠償比較有利于被害人，可以使其要求得到迅速滿足，也便于國家機關(guān)進行賠償，免受請求權(quán)人無理要求恢復(fù)原狀的糾纏，而且適用于任何形式的損害賠償。恢復(fù)原狀的方式比較復(fù)雜，適用范圍也有限。

我國采用何種賠償方式尚無定論。有學(xué)者認為“賠償應(yīng)是全面賠償，其宗旨在于恢復(fù)受損害的合法權(quán)益”所以采用恢復(fù)原狀的賠償方式更有利于保護受害人。⒃這種看法有一定道理。我國現(xiàn)有體制和傳統(tǒng)習(xí)慣決定了恢復(fù)原狀比金錢賠償更適于填補被害人損失，恢復(fù)受害人合法權(quán)益，如恢復(fù)工作、職務(wù)、工資級別、戶口、住房等往往比金錢賠償更重要。當然，恢復(fù)原狀是一種比較復(fù)雜而冗長的賠償方適，可能影響賠償義務(wù)機關(guān)的工作效率。所以，在無法恢復(fù)原狀的情況下，采用金錢賠償方式也是必要的。除此而外，對某些案件的賠償還可以甚至必須采用賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽、榮譽等賠償方式。賠償方式的多樣化，是我國國家賠償制度的重要特色之一。

（二）賠償范圍

民法上，損害賠償?shù)姆秶^寬，包括所受損害和所失利益，又稱為直接損失和間接損失。所受損害指損害事實發(fā)生造成財產(chǎn)利益減少；

所失利益指本可以獲得的利益因損害事實發(fā)生而未能取得。⒄加害人既要對現(xiàn)有財產(chǎn)的直接減少進行賠償，也要對在正常情況下實際上可以得到的利益即間接損失進行賠償。⒅國家賠償范圍與民事賠償是否一致？各國法律無明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界仍有不同看法。有人認為，國家賠償?shù)姆秶灰诉^寬，因為此種賠償以國家機關(guān)為訴訟被告，為了顧及國家財力的負擔，似不宜采用民事賠償范圍的規(guī)定，賠償所受損害即可，不必賠償所失利益。⒆也有學(xué)者認為，“現(xiàn)代工商社會，由于不法行為造成的損害，所失利益往往大于所受損害，因而對所失利益的賠償，益見其必要”。⒇我們認為，國家賠償和民事賠償，最終結(jié)果都應(yīng)當一致，即填補受害人損失。損害事實不同，賠償范圍也不同。

就財產(chǎn)損害而言，國家賠償只須恢復(fù)到損害發(fā)生前的原狀即可，一般不包括所失利益，這是大多數(shù)國家的做法。就身體或生命損害而言，除了恢復(fù)被害人達到原有狀態(tài)外，還須對因此所致的可得利益損失予以賠償。

我國在確定國家賠償范圍時，必須兼顧直接損失和間接損失兩方面內(nèi)容，同時也要區(qū)分不同的損害事實應(yīng)予賠償?shù)姆秶Ｘ敭a(chǎn)損害的賠償以直接損失為原則；健康損害賠償不僅要彌補受害人因此受到的直接損失，而且還應(yīng)當考慮健康無法恢復(fù)情況下合理的可得利益損失；

（21）侵害權(quán)利人的名譽權(quán)、姓名權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)造成損害的，可在賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽、榮譽的同時，適當給予金錢賠償。

（三）賠償費用

采用金錢賠償方式的，國家必須通過有效形式支付賠償費用；采用恢復(fù)原狀方式的，國家也需要一定費用采取恢復(fù)原狀的措施。國家財稅體制決定賠償費用的來源及支付形式。（22）從我國目前財力和賠償范圍看，由各級政府預(yù)算單列賠償費用是必要的。但是完全由各級財政列支，賠償義務(wù)的機關(guān)就會喪失其責(zé)任感，失去國家賠償制度的監(jiān)督意義，有時甚至放縱公務(wù)人員的違法行為。因此，可以考慮在國家財政承擔大部分賠償費用的前提下，要求賠償義務(wù)機關(guān)從其預(yù)算外資金或行政經(jīng)費中支付一小部分賠償費用。美國支付國家賠償費時，2500美元以下，由機關(guān)經(jīng)費中支出，超過2500美元以上部分，由國家支付。實踐中，還有許多國家的地方政府，采取向保險公司投保，再由保險公司支付賠償金的做法來解決賠償經(jīng)費的來源問題。有人還建議，設(shè)立國家賠償基金，由各級國家機關(guān)罰沒款構(gòu)成，賠償基金統(tǒng)一支付賠償費用。

八、賠償程序

賠償程序是國家承擔賠償責(zé)任的步驟與方法，也是賠償請求權(quán)人獲得賠償?shù)耐緩胶褪侄巍屹r償程序不同于一般的民事賠償，有其自身的特點：

（一）程序上的先行主義

權(quán)利人提起賠償訴訟前須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，這是許多國家賠償制度的一個重要特點。（23）賠償程序采用賠償義務(wù)機關(guān)先行處理的形式，一方面可以減輕法院訴訟壓力，減少賠償訴訟來源，另方面可以使被害人得到迅速賠償。我國行政訴訟法已規(guī)定采用這一程序。國家賠償立法似乎也可如此。

（二）賠償訴訟的特定管轄

賠償事件經(jīng)國家機關(guān)先行處理未果的，仍可采用訴訟程序解決，我國法院系統(tǒng)屬單一的四級體制，實行二審終審制，因此，賠償訴訟也應(yīng)由基層法院管轄，在地域管轄上，以賠償義務(wù)機關(guān)所在地法院管轄更為妥當，便于解決糾紛。賠償義務(wù)機關(guān)為人民法院的，由其上級法院管轄賠償訴訟為宜。

（三）賠償請求的消滅時效

賠償請求的消滅時效有二種，一種是被人請求賠償?shù)臅r效；另一種是國家賠償義務(wù)機關(guān)向有故意或重大過失公務(wù)員及受托人求償?shù)臅r效。對此，各國和地區(qū)規(guī)定的時效期并不相同。（24）我們認為，規(guī)定賠償請求時效和求償時效應(yīng)當考慮二方面因素，一是便于被侵害人行使請求權(quán)；二是保護國家機關(guān)的工作效率，防止出現(xiàn)賠償義務(wù)機關(guān)被多年舊案糾纏干擾的現(xiàn)象。同時注意縮短求償有效期，保護公務(wù)員的工作熱情。我國的賠償請求時效可確定為二年，自請求權(quán)人知悉或應(yīng)當知悉損害行為被確認違法之日起算，賠償義務(wù)機關(guān)行使追償權(quán)的時效也不宜過長，一年為宜，自支付賠償金或恢復(fù)原狀之日起算。

（四）舉證責(zé)任中的“初步證明責(zé)任理論”

國家賠償訴訟中的舉證責(zé)任不同于民訴中“誰主張，誰舉證”的一般原則。一方面，因賠償訴訟以國家機關(guān)為被告，作為原告的受害人對損害產(chǎn)生的依據(jù)、內(nèi)容不甚了解，掌握不了充足的證據(jù)，因而無法行使有效的舉證權(quán)，也難以承擔“主張者舉證”的責(zé)任。另一方面，作為一種賠償請求，也不能完全采用行政訴訟法中規(guī)定的“被告負舉證責(zé)任”的原則。為了保護原告實體和訴訟權(quán)利，適應(yīng)賠償訴訟的特點需要在國家賠償訴訟中對舉證責(zé)任另作規(guī)定，我們認為，可以采用“初步證明責(zé)任”理論，這就是：請求權(quán)人在提出賠償請求時，必須證明損害事實的存在，以及損害事實與執(zhí)行職務(wù)的違法行為之間的因果關(guān)系。至于證明執(zhí)行職務(wù)行為的合法或減免賠償責(zé)任的事由的證明責(zé)任，則由作出該行為的國家機關(guān)承擔。（25）

九、公有公共設(shè)施損害的賠償

公有公共設(shè)施又稱為公共營造物，指道路、河川、港埠、自來水、下水道、機關(guān)辦公處所、公共場所等。公有公共設(shè)施致害的賠償問題，在以私有制為基礎(chǔ)的國家，是國家賠償?shù)闹匾M成部分。我國以公有制為基礎(chǔ)，公有公共設(shè)施的范圍十分廣泛。占有、使用、管理這類設(shè)施的絕大部分都為國家機關(guān)和國營企事業(yè)單位，同時，公共設(shè)施一般都由有關(guān)管理單位獨立管理和經(jīng)營，自負盈虧，因此，因公有設(shè)施管理或設(shè)置欠缺受到損失的，被害人可以依照《民法通則》通過民事訴訟獲得賠償。無需國家賠償法予以特別規(guī)定。這也正是社會主義國家賠償法的特點之一。

①如奧地利《國家賠償法》規(guī)定：國家機關(guān)“執(zhí)行法令故意或過失違法侵害他人財產(chǎn)或人格權(quán)時，……由官署負賠償責(zé)任。”日本《國家賠償法》、南朝鮮《國家賠償法》及美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》

均作了類似規(guī)定。

②參見《國家賠償法之理論與實務(wù)》第387頁。

③見《中國法學(xué)》1991年第2期《國家賠償法的原則》。

④如德國國家責(zé)任立法已經(jīng)開始把國家責(zé)任分為“合法侵害的損失補償責(zé)任”和“違法侵害的損害賠償責(zé)任”。德意志聯(lián)邦共和國基本法第34條規(guī)定：“被委任行使公務(wù)人，違反對于第三人的職務(wù)時，其責(zé)任原則上由所屬的國家或公共團體承擔。遇有故意或重大過失的，保留求償權(quán)。日本也以違法與合法為標準區(qū)分國家賠償和補償責(zé)任。”

（田中二朗《賠償與補償》第6頁。）瑞士聯(lián)邦責(zé)任法第3條以及美國，《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第1346（b）條也有類似規(guī)定。

⑤城仲模認為：故意或過失僅在機關(guān)內(nèi)部求償時才有其衡量價值。

應(yīng)以客觀違法造成損害結(jié)果的事實作為為國家賠償?shù)幕A(chǔ)條件，而裁量行為中濫用職權(quán)與違法概念并沒有區(qū)別，也不必成為賠償原則所考慮的內(nèi)容（城仲模《臺大法學(xué)論坐》1957，10、第5期引自《行政法之基礎(chǔ)政府》第107頁。

⑥如美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第1346（b）、臺灣地區(qū)國家賠償法第2條均規(guī)定了不作為行為造成損害的國家賠償責(zé)任。

⑦法國行政法院在1838年的一判例中主張，因立法機關(guān)制定法律所受損害，不得請求賠償。直至1938年“牛奶公司”一案行政法院的態(tài)度才有所變化，認為因公益原因制定法律致被害人損害，應(yīng)由公共團體負責(zé)賠償。不過因立法行為產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任，僅以經(jīng)濟性立法致他人損害的為限，其他立法行為發(fā)生損害的，不得請求國家賠償。

（《國家賠償之理論與實務(wù)》第208頁。）英國慣例上，國王對上下議院立法行為造成的損害不負賠償責(zé)任。（《國家賠償法之理論與實務(wù)》第232頁）。

⑧各國對統(tǒng)治行為理解不盡一致，如法國統(tǒng)治行為范圍較廣，凡屬政治領(lǐng)域內(nèi)的法律爭議、機構(gòu)之間行均包含在內(nèi)，英國則以對外關(guān)系為限，西德以屬于憲法領(lǐng)域內(nèi)的國家指導(dǎo)為限。在某種意義上，統(tǒng)治行為還包括議會行為，關(guān)于國會與政府的關(guān)系行為、關(guān)于政府基本組織行為、外交行為（如締約、領(lǐng)土的承認、國家的承認、外交使節(jié)的接受均屬于統(tǒng)治行為）。

⑨日本、南朝鮮以及我國臺灣地區(qū)都有《冤獄賠償法》。西德《國家賠償法》草案第7條規(guī)定：司法上權(quán)利侵害，僅于法官有故意時，始適用本法。奧地利《國家賠償法》第2條規(guī)定“憲法法院，最高法院及行政法院的判決不予賠償。”英國《王權(quán)訴訟法》也規(guī)定，因行使司法權(quán)致生損害者，國王對執(zhí)行司法性質(zhì)的職務(wù)或與司法程序有關(guān)的作為與不作為發(fā)生的損害不負賠償責(zé)任。

⑩美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2680條（a）和英國《王權(quán)訴訟法》

第9、10、11條對此有所規(guī)定。

⑾如奧地利《國家賠償法》第2條規(guī)定：“被害人依普通民事訴訟、行政訴訟獲得賠償者，不得適用本法的請求權(quán)。”⑿英美法中稱為“共同過錯”，德國民法稱為“過錯相抵”。被害人或第三人對損害的發(fā)生與擴大有過錯的，法院可以減輕賠償金或免除該項賠償。

⒀西德《國家賠償法》草案規(guī)定，“如因權(quán)利受害人較輕微或由于損害的不可預(yù)見性，或由于損害過大及其他類似原因引起的責(zé)任，認為減輕義務(wù)較合適的，應(yīng)斟酌減輕之。”

⒁如奧地利《國家賠償法》規(guī)定，有賠償責(zé)任的官署為賠償義務(wù)機關(guān)，包括故意和過失違法執(zhí)行法令的聯(lián)的邦、各邦、縣市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他合法之團體及社會保險機構(gòu)（簡稱官署）。臺灣地區(qū)的法律規(guī)定，違法執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)員所屬的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。南朝鮮《國家賠償法》規(guī)定：設(shè)置于法務(wù)部、國防部的賠償審議會是具體的賠償義務(wù)機關(guān)。西德《國家賠償法》草案第11條規(guī)定：多數(shù)公權(quán)力主體同侵害他人權(quán)利者，該多數(shù)公權(quán)力主體對于受害人應(yīng)負連帶債負人之責(zé)任。

⒂奧地利《國家賠償法》規(guī)定“損害賠償采用金錢賠償方法”。

西德《國家賠償法》草案規(guī)定“公權(quán)力主體對受害人侵權(quán)行為所受的損害，應(yīng)以金錢賠償。公權(quán)力主體對受害人因侵權(quán)行為造成不利狀態(tài)的，應(yīng)予恢復(fù)原狀。受害人有權(quán)以金錢賠償代替恢復(fù)原狀”。瑞士和臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定。

⒃肖峋《關(guān)于國家賠償法的幾個問題》載于《中外法學(xué)》1991年1期。

⒄劉春堂《國家賠償法》第69頁。

⒅楊立新、韓海東《侵權(quán)損害賠償》第199頁。

⒆林紀東《行政法新論》第353-354頁。

⒇劉春堂《國家賠償法》第70頁。

（21）如美國關(guān)于死亡賠償法規(guī)則定，損害賠償應(yīng)以補償身亡者生命如果繼續(xù)下去所能夠獲得的合理的期待利益。（《國家賠償之理論與實務(wù)》第254頁）

（22）在南朝鮮，以國家為被告的賠償費用由中央政府按年編列預(yù)算。以地方自治團體為被告的，賠償經(jīng)費由自治團體自籌，如無經(jīng)費可支，中央可在年度總預(yù)算中予以補助，臺灣地區(qū)的國家賠償費用由各級政府編列預(yù)算支付。也有不是單獨預(yù)算列支的國家，新加坡的國家賠償費用編列在總檢察署行政經(jīng)費中，無專項預(yù)算，必要時可動用政府預(yù)備金。

（23）奧地利《國家賠償法》第8條規(guī)定，“被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任的機關(guān)，以書面請求賠償，書面送達機關(guān)三個月后，被害人才可以提起民事訴訟。”美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第26、75條規(guī)定，除非請求權(quán)人先向有關(guān)聯(lián)邦行政機關(guān)提出賠償請求，而且被請求機關(guān)作出終局拒絕，不得對美國政府提起賠償訴訟。

（24）就賠償請求時效而言，以知悉損害起草，奧地利為3年，德國為5年，美國為6個月，臺灣為2年。從損害發(fā)生時起算，以上各國和地區(qū)分別為10年；30年；2年；5年。賠償義務(wù)機關(guān)行使追償權(quán)的時效也不一致，奧地利為6個月，臺灣為2年，請求賠償?shù)臅r效一般自違法判決或處理被確定時起算；求償時效自賠償義務(wù)機關(guān)支付賠償金或恢復(fù)原狀三個月起草。

（25）初步證明責(zé)任理論源于德國，在日本和臺灣地區(qū)也有一定影響，國家賠償訴訟中，被害人舉證存在諸多困難，為了減輕原告負擔和舉證責(zé)任，訴訟中只須原告提出初步證據(jù)，如果該證據(jù)提出后，即足以認定待證事實的真?zhèn)闻c否，被告如果不能證明該證據(jù)不實之外，法院應(yīng)判決被害人勝訴，（城仲模《臺大法學(xué)論叢》1975年10月）也有人將該理論解釋為，原告提出的證據(jù)雖然沒有直接證明待證事實，但依通常事理進展過程而論，有該證據(jù)所證明的事實，即有待證事實的存在。（曾世雄《損害賠償法原理》第252-253頁。）