根本法范文10篇

在審判工作中憲法占據何種地位，憲法究竟適用與不適用，如何適用？憲法究竟能不能引用，在我國還是一個具有挑戰性、爭議性的問題。憲法工作者有義務來參與討論，開展學術交流。在這里我使用“適用”一詞，是想將“適用”法律和違憲審查區別開來。“適用”是指司法機關依法將憲法或法律運用于處理訴訟案件的活動，但不能宣布法律違憲無效。在我國憲法的規定和根本政治制度下，司法機關不享有違憲審查權，我國享有違憲審查權是全國人大常委會。因此，我在這里沒有用違憲審查權或者憲法司法化的詞語。

從法理上說，憲法是根本法，司法機關在審判案件中是可以適用憲法原則，以憲法作為根本法律依據的。從憲法的規定來說，我國憲法序言有此規定，即憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。憲法在這里明確指出一切國家機關都必須以憲法為根本活動準則，保證憲法的實施。一切機關當然包括法院，法院最主要的活動是審判活動，這就說明法院的審判活動必須以憲法為根本準則和根本的法律依據。憲法的這一規定，在我國1954年憲法中是沒有的。我國的現行憲法序言對此作了特別明確的規定，強調一切國家機關和公民都要以憲法為根本活動準則。從憲法中絲毫看不到法院審判案件不能適用憲法原則的規定。相反地，從憲法中卻可以找到許多條文能夠直接適用于審判工作。例如，憲法第125條規定：人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護。第134條規定：各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院和人民檢察院對于不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。在少數民族聚居或者多民族居住的地區，應當用當地通用的語言進行審理。起訴書、判決書、布告和其他文書應當根據實際需要使用當地通用的一種或者幾種文字等。憲法的這些規定表明，在審判工作中必須遵守、適用這些條文的規定，任何法院都不能拒絕使用，盡管法院組織法也有規定。

由此可見，在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文規定的。如果在普通法中沒有相應的規定，而憲法中僅有原則的規定，就可以引用。對于刑事案件，學者提出我國刑法規定了罪刑法定主義，刑法中已有法律規定，不宜再引用憲法，但也有人指出，在特殊情況下是否也可以有適用的例外。

不適用憲法，不引用憲法為依據，有人認為這是表示對憲法的尊重，維護憲法的權威和嚴肅性，避免對憲法的隨意引用，這種考慮是有道理的。但是，對問題不能絕對化，不是一概不許引用，而是在必須引用憲法原則和規定時，就應當加以引用，這正是維護憲法的尊嚴和權威，使憲法落到實處。如果將憲法完全拒之于審判工作之外，不能引用，這無益于維護憲法的根本法地位和尊嚴，反而使它不能更好地發揮作用。在許多國家，憲法在訴訟中是可以被引用的，它們正是為了維護憲法的權威。

2001年8月13日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否承擔民事責任的批復》，指出應承擔相應的民事責任。此批復公布后，在全國引起熱烈反響。大多數人都贊同最高人民法院這一批復，并給予了高度的評價。實踐證明，山東省高級人民法院對批復中的當事人齊玉苓案的終審判決是符合憲法和法律規定的，公民應享有憲法規定的受教育的基本權利。然而我國教育法又只有原則的法律責任的規定，法院當然可根據憲法對受害人加以保護，而不是坐視不理。這一批復和判決的重要意義在于維護了憲法的規定和尊嚴，保護了公民的基本權利，使在審判工作中被束之高閣的憲法回到了人間。

在歡呼這一批復的同時也有人指出，這是使憲法介入了私人關系領域，是“憲法私法化”，是令人憂慮的。這種擔心有一定的道理。現在德國的憲法法院在受理憲法訴愿案件時，只限于受公權力侵害的公民基本權利案件，而不涉及私人關系領域。我認為西方學者的這一理論來源于其憲法理論，即憲法只限制政府的權力。因此，國家行政人員侵害公民的基本權利時應當給予憲法上的救濟，實行憲法訴愿制度。但我國似乎不應受西方這一憲法理論的約束。不論何種民事案件，都可以引用憲法條文，但為了維護憲法的尊嚴，使憲法不致隨意使用，可限于普通法律并無具體規定，而憲法又有原則規定時，方可引用。對憲法訴訟程序亦可作特別規定，如以中級或高級人民法院為第一審法院。

摘要：我國憲法對知情權規定的缺失，隨著社會信息化的進一步發展，其弊端的影響會越來越大，現實發展迫切需要我國憲法對知情權問題做出積極回應，應當將公民知情權上升為最基本的權利，以憲法條文明確規定保護公民知情權，同時，通過一系列具體制度建設，最終實現公民知情權。

關鍵詞：公民知情權；憲法保障；基本權利

知清權(righttoknow)又稱為了解權或知悉權，有廣義、狹義之分。就廣義而言，是指尋求、接受和傳遞信息的自由，是從官方或非官方獲知有關情況的權利；就狹義而言，則僅指知悉官方有關情況的權利。從內容上講，知情權包括接受信息的權利和尋求獲取信息的權利；后者還包括尋求獲取信息而不受公權力妨礙與干涉的權利以及向有關國家機關請求公開有關信息的權利。本文作為從憲法層面研究的知情權，采用的是狹義的知情權概念。隨著社會信息化的發展，知情權在公民權利體系中的地位日益突出，知情權也日益為人們所關注，在憲法中確認知情權并建立完善的法律保障制度是當今世界各國立法的基本走向。

一、我國憲法對公民知情權的保護現狀分析。

我國現行憲法沒有直接規定公民的知情權，但筆者認為這并不能否認我國公民知情權的存在。我國憲法第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利，對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。”這些權利的行使是建立在對國家機關和國家工作人員的情況的充分了解的基礎之上的，如果公民沒有知情權就不可能對國家機關和國家工作人員提出批評和建議，“知”是前提，由此可以看出我國憲法這一條的規定實際上己隱含地賦予了公民的知情權，顯然知情權是我國憲法中的一項隱含權。但不可否認的是，憲法中沒有明確規定公民的知情權可以說是一個缺陷。另外，我國還有一些法律法規涉及到知情權的規定，如《消費者權益保護法》第8條對消費者知情權保護的規定，《證券法》對股東知情權保護的規定，還有《核電廠核事故應急管理條例》中對有關知情權的規定等等。“這些法律法規的集合是我們理解和評價我國公民知情權法制建設實際情況的重要依據，它們奠定了我國公民知情權的法律基礎。”〔1〕從中可以看出我國知情權的大致情況：1、有關公民知情權的規定散布于憲法性法律、行政法、民法等部門法體系中，但憲法沒有直接規定，缺乏系統性、全面性；2、法律位階低。我國公民知情權更多的表現為法律創設的權利，很難看得出是公民的基本權利，即沒有明確的憲法地位；3、有關公民對政府的知情權規定甚少，即狹義的知情權缺少法律規定，而這恰恰是公民知情權的核心內容；4、缺乏侵犯公民知情權的救濟途徑。

二、知情權的憲法基本權利的性質

——兼論中國民事訴訟法修訂的憲法理念

內容提要：任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。這一權利就是各國憲法上的裁判請求權。為保障人權，中國民事訴訟法的修訂，應當以裁判請求權的保障為最高理念。在修改中國民事訴訟法的今天，我們應當找出現行的民事訴訟立法在裁判請求權保障方面存在的問題，通過新的制度設計，來保障公民的裁判請求權得以全面順利的實現。

關鍵詞：裁判請求權民事訴訟法修訂中國憲法

民事訴訟法與憲法關系的研究已經成為一個國際性的課題，在國際上，有關民事訴訟法和憲法關系的國際性學術討論開始于第二次世界大戰以后，第七屆國際訴訟法大會將民事訴訟法與憲法的關系作為中心議題進行研討，國外學者從憲法對裁判請求權（或曰接受裁判權、正當程序權、公正審理權、訴訟權）保護為切入點對民事訴訟法與憲法的關系進行了深入的研究。我國法學界關于民事訴訟法與憲法的關系向來不受重視，長期以來，我國民事訴訟法學界沒有充分意識到民事訴訟法與憲法的密切關系，沒有將憲法理念特別是裁判請求權的保護作為構建民事訴訟法理論和運作民事訴訟制度的最高指導原理。在我國，對民事訴訟法與憲法關系的研究有重大的理論價值和實踐意義。它有助于我們明確民事訴訟法的憲法理念，從而為我國民事訴訟制度的修訂提供指導原理；它有助于加強人權的司法保障，從而有利于建設社會主義法治國家目標的實現；它有助于提升我國民事訴訟法學的研究品位，擴大民事訴訟法的研究領域，推動民事訴訟法學科的深入發展。關于民事訴訟法和憲法關系的研究，可以從憲法對裁判請求權的保障、憲法對司法組織保障等角度展開，本文著重從裁判請求權保護與民事訴訟的關系來探討這一問題，并由此揭示我國民事訴訟法修訂的憲法理念。

一、裁判請求權：公民的一項憲法權利

裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。大多數國家和地區的憲法都規定了裁判請求權，從而使這一權利成為一國公民的憲法權利或曰基本權利。如日本《憲法》第32條規定：“任何人在法院中接受裁判的權利，均不得剝奪。”意大利《憲法》第24條第1款規定：“任何人為保護自己的權利和合法利益，均享有提起訴訟的權利。”1789年美國以憲法修正案的形式，在憲法中增加了關于公民基本權利的“權利法案”，美國憲法并沒有直接規定公民的裁判請求權，這一基本權利主要隱含在有關正當程序等憲法條款中。

一縱向分析:“三類型”與“三階段”

“三類型”是指憲法學專著與教材、法學概論教材和憲法學論文對“憲法”詞義的界定呈現出差異性。首先，憲法學專著、教材中對“憲法”詞義的界定較為多樣化:既有強調“管理”色彩的“治國安邦總章程”的提法;也有凸顯“權利”色彩的將憲法界定為保障公民權利、規范和控制國家權力的國家根本法的說法;既有從綜合意義上將憲法界定為根本法、最高法、母法的主張;也有力圖劃定論域，區分詞源學意義、法律形式意義和法學意義的憲法，以求提供共同討論平臺的學說。其次，法學概論教材對“憲法”詞義的界定則較為單一，突出“管理”色彩、強調國家本位，憲法被界定為“規定國家根本制度和根本任務、集中表現各種政治力量對比關系、保障公民權利的國家根本法”。而憲法學論文對“憲法”詞義的界定顯得更為不統一，幾乎找不出主流性的憲法概念，且概念的更新速度較快。三十年來，憲法概念的學說史大體可以分為三個階段，每一階段都具有一定的共性。二十世紀八十年代的憲法概念突出“管理”色彩和國家本位，“憲法”一般被界定為治國安邦的總章程、國家的根本大法。二十世紀九十年代的憲法概念中“管理”色彩銳減，甚至出現了主張拋棄“憲法是治國安邦總章程”說法的觀點。進入新世紀，“憲法”詞義的界定仍然保持了從突出管理色彩的“總章程”以及突出國家本位的“國家根本大法”向強調權利的“根本法”、“最高法”轉向這種趨勢，并仍處于不斷發展之中。憲法概念學說史的階段性反映出“憲法”詞義的界定與我國經濟體制改革、社會民主轉型的關聯性，也印證了憲法是民主事實法律化之基本形式的說法。

二橫向分析“:一個中心，兩個基本點”

“一個中心”是指憲法概念學說史中“國家”要素始終作為核心因素存在。以憲法概念中是否出現“統治階級”、“階級力量對比”等用語為標準，可以將主流觀點分為兩類:一類是意識形態色彩濃厚的憲法概念，一類是意識形態色彩淡薄的憲法概念。憲法概念學說史正是一個意識形態色彩不斷消減的演進史，從凸顯階級斗爭、對敵專政的工具性憲法概念轉向強調權利的立憲主義憲法概念，但伴隨這一轉向的是始終未曾隱身的“國家”要素。體現該要素的主張認為憲法應規定國家的根本制度、根本任務，該主張構成憲法概念學說史的主流。“基本點”之一是指憲法概念學說史著眼于實質定義，且力圖給出一個全面的憲法概念。憲法的本質屬性、憲法規定的內容等反映憲法實質內容的表述構成了憲法概念的內核，即使是像“最高效力”這個形式上的表述也是由憲法規定的內容所決定:因為憲法規定了這些內容，故憲法的效力最高。此外，實質憲法的概念力圖將更多的內涵填充到“憲法”中去。國家制度、公民權利以及政治力量對比關系等實質性因素都成了一個嚴謹而全面的憲法概念的基本標志。“基本點”之二是指憲法概念學說史與中國法理學研究中的“萬能鑰匙”密切相關。“法的本質是什么”是中國法理學的“萬能鑰匙”，是目前中國法學體系建構的基石。在“法的本質是什么”這一命題中，法是統治階級意志的體現即法的階級性理論始終占據著核心地位。法的階級性理論也滲透到了憲法學領域，“國體就被解釋為由哪一個階級來占有統治地位的問題，而采用何種政體則是由階級力量對比關系決定的。”〔1〕

三反思:應重視形式憲法的概念

“八二憲法”頒行以來，憲法概念的學說史呈現出由單一到多元的發展脈絡，憲法概念中的意識形態色彩淡化、權利因素彰顯，實現了從突出“管理”的“總章程”向強調“權利”的“根本法”的轉變，且達成了一定的共識:第一，“憲法”應當從實質意義上進行界定;第二，“憲法”是國家根本法。前者重視憲法與政治的關聯，認為憲法是對民主革命事實的確認，是政治力量對比關系的集中反映，而政治力量對比關系實質上就是階級力量對比關系。后者將這種集中反映政治力量對比關系的國家根本法細化為規定內容的根本性、制定修改程序的莊嚴性、效力的最高性三個方面。在這樣的共識下，憲法的“最高法”屬性決定于憲法規定內容的根本性。因此，中國語境下的“憲法”、“根本法”、“基本法”三個詞語可以互譯，它們都可意指主要反映政治斗爭狀況并賦予其結果以合法性的“建國大典”。但憲法真的就是學界達成的這些共識嗎?作為建構憲法科學的基礎、反映并影響一國憲政實踐的重要因子，憲法概念的研究無疑具有重要意義。但我們在“憲法”詞義界定時首先需區分“憲法是什么”和“憲法應當是什么”，它們反映了憲法概念中“事實”和“規范”之間的對立:“憲法是什么”表明“憲法”一詞表示的是事實，它不是一種資格，也不是一種評估標準，不過是對現實政治的反映;“憲法應當是什么”表明“憲法”蘊含著某些價值觀念，正是它們促進了憲法的進化。包含最低限度的公認的價值觀念的形式憲法顯然比過分強調“內容”的實質憲法更能調和“憲法是什么”和“憲法應當是什么”的關系。此外，從實質意義上界定“憲法”還存在一定的理論缺陷:它可能對某一國的憲法適用，但對基于不同的政治信仰和意識形態制定出來的憲法就不適用，因為這種界定方式背后的理論預設是:這些對本國憲法適用的定義應當具有更普遍的正確性。更為重要的是，這種凸顯根本法屬性和階級屬性的憲法概念學說史有使憲法的最高法屬性弱、使憲法遠離公民生活之虞。從強調憲法的最高法屬性、拉近憲法與公民生活距離，進而有益于中國特色社會主義憲政建設的立場出發，從形式角度界定“憲法”詞義就是最優選擇。綜合“八二憲法”頒行以來憲法概念的學說史以及我國憲政實踐，我們認為:(1)憲法跟詞源無直接關聯，其內涵隨著歷史進程不斷擴充;(2)憲法實質上是一份契約，是人民開列的統治者行使權力的條件的清單，這種權力清單是人民通過政治革命的方式簽訂的:通過政治革命，人民意愿得以體現，隨后選出行使權力的統治者制定憲法，反映人民的訴求;(3)憲法中獲得一致認同的屬性是“最高法”和“根本法”，“最高法”指出了憲法和其他法律文件的位階關系，“根本法”意味著憲法與國家相關，關涉國家政權的組織;(4)憲法的本質是政治力量對比關系的體現，這一點在多黨制國家尤為突出，但這種政治力量對比關系究竟如何體現在我國憲政實踐中仍需進一步觀察。

憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。初看這似乎是一個很理所當然的問題，但是，我們也不得不看到，憲法有時在扮演著十分無奈的角色，變得是什么都管卻什么都管不著。于是就有人認為，違反憲法不是違法，無須受到法律懲罰。有的法院對涉及憲法的訴訟以沒有可以適用的法律而不予立案。因此，憲法的最高法律效力問題不僅僅是一個憲法理論問題，更是一個實際問題。憲法在我國應該居于所有法律法規的頂峰位置，應該起到根本性的作用。

所謂法律效力，是指法律所具有的拘束力和強制力。法律是統治階級的工具，是統治階級用來維護其在經濟上和政治上的地位的工具。作為國家根本法的憲法，應該與其他法律一樣具有法律效力，即具有拘束力和強制力，而且這種拘束力和強制力應該比其他法律更為強烈，應該具有最高的法律效力。違反憲法的行為是地地道道的違法，應該受到法律的追究。在世界上許多國家的憲法中，都規定了憲法是國家的根本法、基本法、最高法或最高法規等，并用專門的條文或專章規定憲法的最高法律效力的性質。我國1982年憲法在序言中明確規定“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”憲法的根本法的性質就要求，一切法律和所有憲法關系的主體的行為首先必須符合憲法的規定[1]。

我國憲法與一般法律比較起來，具有以下一些特點：一、憲法規定國家的根本制度和根本任務，規定國家生活各方面的根本性的問題，而一般法律只是規定國家生活某一方面的問題，比如刑法和民法。二、憲法具有最高的法律效力。憲法是其他法律制定的根據，是全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業事業組織的根本的活動準則。三、憲法具有嚴格的制定和修改程序。如憲法第六十四條規定“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過”。而法律的修改只須全國人民代表大會全體代表過半數通過即可。四、憲法集中地概括表現了國家的立法精神和法制原則，是所有一般法律和規范性文件的法律基礎。一般法律只是從某一方面反映立法精神和法制原則。所有這些都是憲法作為根本法所獨具的，一般的法律是不可能具有的。憲法的這些特點，決定了它的法律效力是最高的。

憲法具有最高的法律效力，具體說來包括以下兩個方面。一方面，憲法是立法工作的法律基礎，是制定一般法律的依據。例如我國《刑法》和《民法通則》都明確規定，它們是以憲法為根據制定的。另一方面，一般法律必須符合憲法的精神和內容，不能和憲法的規定相抵觸，否則就沒有法律效力，應該廢除或修改。憲法不僅具有最高的法律效力，而且應當具有最直接的法律效力。由于憲法規定了國家生活各方面的根本性的問題，因此，它的直接法律效力無論從其內容還是適用的對象上講，都應當比其他一般法律更具有廣泛性。但是，在現實生活中，憲法所具有的直接的法律效力往往被否定，憲法只是一種擺設。

憲法的直接法律效力在司法實踐中被否定，主要原因是憲法規范比較原則化。但是，憲法的直接法律效力客觀上是具備的。憲法的直接法律效力主要體現在以下方面：一、憲法的各項規定是一切國家機關和公民活動的直接法律依據。如有關自治區的設立及自治區法律的制定等。二、憲法對一切國家機關和公民具有直接法律上的約束力。如憲法第九條中規定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，第十五條第二款規定“禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃”。三、憲法規定的國家機關的權限和職責、公民的基本權利和義務。盡管在有關法律中也有同樣的規定，但從法律依據上來說，它們直接來源于憲法。如選舉法中關于年滿十八周歲的公民的選舉權和被選舉權，就是直接來源于憲法的規定。這些都直接說明，憲法的直接法律效力不可否定，如果否定憲法的直接法律效力，那么就會使憲法的各項規定，例如公民的基本權利和自由，失去應有的憲法保障。當然，要保證憲法的最高法律效力和直接法律效力，必須使憲法具有嚴格的法律形式，使憲法具有規范性、完備性、科學性和穩定性的特征。

要發揮憲法的最高法律效力，必須要在實際生活中保證其貫徹執行，否則，憲法只能成為一紙空文。因此，保證憲法的遵守和執行，法律保障是十分重要的。

本文作者：吳杰

研究憲法規范的特點,對深入了解什么是憲法和增強憲法觀念,具有理論和實踐意義。首先需要明確什么是法律規范和憲法規范.法律規范,就是由國家制定或認可,體現統治階級意志,以國家強制力保證實施的行為規則。憲法是法律的一種,因此憲法規范也具有一般法律規范的共同特征。它們在階級本質上相同,都是體現統治階級的意志和利益;都是由國家按照一定程序制定或認可的,規定人們可以做什么、應該做什么或者不應該做什么的行為準則;并以國家權力為后盾,對全體社會成員都具有普遍的約束力和強制力。但憲法是國家的根本大法,所以憲法規范和普通部門法的法律規范又有許多不同之處。我國憲法序言明確指出:“憲法為根本的活動準則”。憲法規范是國家的根本性規范。它具有以下五個方面的特點:

一、憲法規范內容的廣泛性

憲法既然是國家的根本大法、國家的總章程,因此憲法規范所調整的社會關系的范圍必然是非常廣泛的。主要表現在兩個方面:一是憲法規定的內容廣泛。憲法的內容通常包括:建國的宗旨和藍圖、國家的性質、政權的組織形式和選舉制度、中央和地方的關系、經濟制度和精神文明建設、公民的基本權利和義務、國家機關的組織活動原則和國家機構體系,以及國家的標志,等等。各國憲法的內容雖然不完全相同,但都規定了國家生活中各個方面的重大間題,涉及政治、•經濟、文化、教育、科學、技術、衛生、體育、國防、外交等許多方面。二是憲法調整的社會關系的主體廣泛。包括各民族、各階級、各政黨和社會團體、一切國家機關和武裝力量、各企業事業組織和全體公民,甚至還包括在本國境內的外國公民和經濟組織。如我國憲法第18條和第32條的規定。相反,普通法律所規定的內容比較狹窄,它們只是規定國家生活中某一方面的重要問題,只調整某一方面的社會關系。如刑法只規定有關犯罪和適用刑罰方面的問題,民法只規定有關財產關系和人身關系方面的間題,訴訟法也只是規定有關訴訟程序方面的間題。這是因為憲法和普通部門法分工不同。憲法是國家的總章程,所以它管的面當然要寬;其他部門法是國家生活某一方面的專門章程,所以它們的任務比較單一,調整的范圍也比較窄.正由于憲法規定的內容涉及面廣,所以有人感到學習憲法比較困難,如有的人說:“翻開憲法講義,內容浩如煙海”,感到難以掌握.這正是由于不了解憲法規范特點的緣故.我們知道,憲法內容的廣泛性,這只是憲法規范的特點之一,而憲法內容另一個方面的特點則是帶有根本性。憲法內容帶有這兩個方面的特點,這是憲法作為國家根本大法本身所決定的。憲法不是法律大全,不能事無巨細包羅萬象,不能什么問題都要規定.正如斯大林在《關于蘇聯憲法草案》的報告中指出:“憲法并不是法律匯編。憲法是根本法,而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機關的日常立法工作,而要求有這種工作。憲法給這種機關將來的立法工作以法律基礎。”憲法的任務是規定國家生活中的根本性間題.所以我們在學習和研究憲法過程中,應當很好地掌握憲法規范內容的廣泛性和根本性這兩個方面的特點。正因為憲法內容廣泛,所以以憲法為研究對象的憲法學和法理學、政治學、政治經濟學、民族學以及其他部門法學都有關系。但憲法終歸是國家的根本法,因此憲法學的內容是有一定范圍的。所以我們在學習和研究憲法時,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部門法以及其他社會現象的聯系掌,握彼此的交叉關系,又要明確憲法和普通法律之間的正確分工,要很好理解“憲法是根本法,而且僅僅是根本法”這個特點.

二、憲法規范的根本性

憲法規范的根本性是憲法規范的核心特點。要深入了解這個特點以及憲法規范和普通法律規范的區別,就必須弄清近代意義憲法與古代“憲法”的根本區別。大家知道,法律是隨著國家的產生而產生的。法律已有幾千年的歷史,但作為國家根本法的憲法,即近代意義的憲法只有二、三百年的歷史。古代不少國家雖然都使用過“憲法”一詞,但都不是近、現代憲法的含義。在中國古代典籍中,例如尚書說命:“監于先王成憲,其永無想”;晉書:“稽古憲章,大鱉制度”;唐書:“永垂憲則,貽簌后世”國語:“賞善罰奸,國之憲法”等等,這里所說的憲、憲章、憲則、憲法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九條憲法》,英國亨利二世1164年的《克拉倫敦憲法》,,也是屬于普通法律。在封建專制制度下,君主(國王或皇帝)享有至高無上的權力,君主“口含天憲”,“金口玉言”,他的圣旨是國家活動的最高依據.“法自君出”,中外都如此。在那個時候,不可能制定一部國家最高法律來限制王權。作為國家根本法的憲法,是在十七至十八世紀資產階級革命時期才出現的.近代意義憲法的產生,是資本主義經濟發展的必然結果,也是適應資產階級奪取政權和掌握政權的需要,又是法律本身發展的結果。近代意義的憲法和憲法觀念并不是一下子形成的。而是隨著時代的發展,民主共和體制的建立,法治思想的傳播和法治的確立而逐步形成的。早在古希臘、羅馬時代就已出現了根本組織法的觀念.希臘哲學家亞里士多德曾搜集158國的法律,加以比較研究,就其性質和作用,分為兩大類:一類是普通法律,另一類是有關國家根本組織法的法律,他認為這種法律就是憲法,所以他寫了《關于雅典憲法》一書。后來他又在《政治論》一書中明確主張法律應以憲法為根據,認為憲法是國家根本組織法,與普通法律有區別。亞里士多德的觀點雖然與近代憲法觀念有點接近,但還是有相當距離的。因為它僅局限于國家根本法組織法的范圍。不過應當看到他是最早闡述憲法思想的先軀,他的上述觀點可以說是近代憲法觀念的萌芽。英國在十三世紀初期,由于英王的專橫,引起貴族諸侯的不滿,他們聯合教士、騎士和城市市民向英王進進行斗爭,在強大壓力下,英王約翰被迫于12巧年頒布英國憲政史上有名的《自由大憲章》,承認貴族的參政權,規定國王不得任意征稅,不得非法拘捕人。后來有的憲法學家和歷史學家把這部大憲章說成是英國的第一部憲法,這種看法是不正確的。因為大憲章的主要內容是保護貴族等的特權,并沒有確認民主制度,所以不能與近代憲法等量齊觀。但是,大憲章的基本精神是限制王權,它建立了一條基本原則,即無論任何人,連國家最高統治者國王也必須遵守法律,為近代憲法樹立了典范。法國在十三世紀末期,國王菲力浦四世因與教皇發生沖突,他為了糾合和利用貴族、教士和城市市民的力量來對抗教皇,讓他們推舉代表組成“等級會議”共商國政。從“等級會議”的組織和權力來看,雖然不能同后來的議會相比,它沒有權力制定象今天的國家根本法,但它曾將法律分為兩種:一種是王法,另一種是國法。國王對王法可自行變更或廢止;國法是國家的基本的法律,叫做“根本法”或“憲法”,國王不得自行修改或廢除,如果要修改或廢除,必須經過“等級會議”的同意。當時“等級會議”確定的這種國法,雖然在內容和效力上不能與近代憲法等同,但它在立法實踐上確立了一條十分重要的原則,即國家基本法律的修改或廢除的權限屬于代議機關,其程序比普通法律嚴格。這種“根本法”觀念與近代意義憲法的含義又有了進一步的接近。后來,英國在資產階級革命過程中,由于資產階級和國王之間的不斷妥協,從1628年起陸續頒布了許多憲法性文件,從而使英國成為制定憲法最早的國家,并且又是典型的不成文憲法。美國在獨立戰爭勝利后,于1787年制定了憲法,它是資本主義國家第一部成文憲法。接著,法國和其他國家也先后制定了憲法。目前世界上一百多個國家幾乎都有了憲法。現在,憲法已成為獨立的法律部門,而且在國家法律體系中占主導地位。憲法是國家的根本法,這是所有立憲國家都一致公認的。但如何理解它的含義,就不完全一致了。許多資本主義國家的憲法學者把憲法分為形式意義的憲法和實質意義的憲法。前者是以憲法的形式為標準來區分的。后者是以憲法的內容為標準來區分的。就是說,形式意義的憲法是指具有成文憲法法典,經制憲機關依照一定程序通過后公布,其制定和修改程序與普通法律不同,效力也高于普通法律。只有這樣的法才能稱之為憲法。而實質意義的憲法是指,凡規定國家的基本組織及其權限、公民的權利義務以及基本國策的法,都是憲法。這兩種分法,雖然都有一定的道理,但嚴格來講,都不夠科學。如果按照“形式意義”的觀點來識別憲法,那么英國的不成文憲法就不算是憲法。我認為英國憲法雖然存在下列特點:一是沒有一部完整的憲法法典;二是有一部分憲法范存在于慣例和判例之中;三是憲法的效力與修改程序和普通法相同。但英國有許多重要法律是規定有關國家生活中根本性間題的,如1679年的人身保護法、1689年的權利法典、1701年的王位繼承法、1911年的國會法、1918年頒布又經1969年修改的國民參政法,等等,這些重要法律,對于限制王權,削弱封建專制,保障公民權利,建立資產階級民主制和法治,具有重要意義。毫無疑間,這些憲法性文件都是英國憲法的重要組成部分。同時,英國還有不少憲法慣例,例如內閣是由下議院中的多數黨組成,內閣對議會負責,議會至少每年必須召開一次會議,等等。這些重要制度雖然沒有寫在正式文件中,但都存在于慣例之中,也應當是英國憲法的組成部分。所以英國實際是有憲法的。實際上,許多國家都存在著憲法慣例,如美國的兩黨制度,總統候選人由政黨提名等。我國國家生活中的一些重大間題,執政黨一中國共產黨正式向最高國家權力機關提出之前,通常都通過政治協商會議向各派廣泛征求意見,這些做法雖然在法律文件中并沒有具體規定,但實際也應看作是一種憲法慣例。所以這種憲法規范與普通法律規范也是不同的。另外,還有的國家的憲法是由幾個憲法性文件組成的,例如法國第三共和國憲法就是由1875年2月至7月陸續頒布的三個文件(《國家政權機關組織法》、《參議院組織法》和《國家政權機關相互關系法)))組成。它雖然不是一部完整的憲法法典,但實際也是一部憲法。至于以“實質意義”作為區別憲法的組點,其中有一種解釋也欠全面,即“以法的內容為標準,而區別其是否為憲法”的說法。的確,我們認為不成文憲法也屬于憲法是以其內容規定來確定的,但憲法具有最高的法律效力,這是國家根本法不同于普通法律的重要特征之一,這是不可忽視的。所以我認為,區分憲法的標準,既要看法的內容規定,又要看法的效力及其制定和修改程序,這些都是國家根本法區別于普通法律的重要特征。因為世界上絕大多數國家的憲法都具有這些特征。憲法之所以成為國家的根本法,就是因為它具有根本性的特點。根本性表現在許多方面,首先表現在內容規定上。第一,憲法規定了國家的根本制度。例如,我國憲法第1條規定:“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”它是我們國家和社會的總的制度。另外,憲法還規定下列許多根本制度,即人民民主專政制度、人民代表大會制度、社會主義經濟制度、地方制度(其中又包括民族區域自治制度和特別行政區制度)等。第二,憲法規定了國家的根本任務。例如,我國憲法序言規定:“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化,把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家.”憲法還明確指出‘今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設。”第三,憲法規定了國家的基本原則。如我國憲法第2條規定國家的一切權力屬于人民的重大原則,第3條規定:“國家機構實行民主集中制的原則”,第4條規定了民族平等原則,第5條規定了社會主義法制原則,第12條規定了社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則,等等。第四,憲法規定了國家的基本國策。例如,我國憲法總綱規定了兩個文明建設的基本方針,規定了“國家推行計劃生育”的基本國策,等等。第五,憲法規定了公民的基本權利和義務。例如,我國憲法第2章專門規定了公民的基本權利和義務。第六,憲法規定了國家的基本組織。例如,我國憲法第3章規定了國家機構的體系,規定我國中央和地方主要國家機關的組成及其相互關系。正因為憲法規定了國家的根本制度和基本原則,所以許多國家把憲法的名稱叫做根本法或基本法。如蘇聯1936年憲法正式名稱叫《蘇維埃社會主義共和國聯盟憲法(根本法)》,南斯拉夫1953年憲法叫《南斯拉夫新根本法》,聯邦德國1949年憲法叫《德意志聯邦共和國基本法》,澳大利亞憲法也叫《澳大利亞聯邦基本法》.這里順便指出,目前我國許多報刊經常把全國人民代表大會制定的基本法律叫做基本法,有的為強調重要性,甚至把一些基本法律稱為國家根本大法,這顯然是不對的。制定1982年憲法時,為了規范法律用語,有意識地把全國人大制定的有關刑事、民事、國家機構的和其他的法律稱為基本法律,就是為了區別于基本法—憲法,但有的人以為基本法也就是基本法律,有的報刊甚至在第一版用大字標題刊登,我認為是值得引起注意的。

憲法是什么法？似乎是憲法學的一個類似于ABC的基本問題，也是一個已經澄清了的、不用討論的問題。不用說對一個學習憲法學多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對于一個憲法初學者，這個問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國頻繁修憲，以及司法實踐中出現的憲法在什么范圍和領域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內容，還是憲法適用范圍所引起的關于什么是憲法的討論，從對這個問題進行思考的相關文章和論述看，都有重新認識憲法是什么法的必要。筆者認為，我國傳統憲法學理論界定的憲法的屬性既沒有錯誤，也沒有過時，只是在社會現實發生變化了的今天，有重新認識和梳理這些傳統的必要。本文的命題就建立在這一認識基礎之上，認為憲法是政治法，是國家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個稱謂之后都有與之對應的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運行和發展決定了憲法是一種復雜的社會現象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關系和它的政治法律的特性決定了它既有事實的一面，也不乏規范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實學，也不可能變成純粹法學派的規范學。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因為界定什么是憲法相對來說不容易。“什么是憲法”是一個定義式的發問方式，許多人都認識到，“不可能給憲法下一個實質性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認憲法是法的前提下，在調整各種社會關系的法律體系內部確立憲法的法規范屬性，將憲法與其他普通法律區別開來，這樣就可以避免談論一些法律之外的東西和內容。因為，從實際來看，除少數一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構，而是服從于既存的社會關系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩定性時所認為的那樣，“憲法的穩定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會和經濟的力量。”[③]同時，這一建立在前人已有基礎之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規范屬性和規范力，能不能進入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對應的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經被法律規范并將繼續得到規范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規范政治事務的總體規定，而市民法則主要規范平等主體之間的財產和人身關系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關聯性及所規范的內容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯系，反復并多次談及憲法與政治之間的聯系及憲法的政治法屬性。“憲法是有關各種政治事務規定的總體，并用法律的形式表達。”[④]“憲法和政治發展有著密切的聯系，并且憲法構成了政治和法律之間的一種聯系。”[⑤]而“憲法學既可以劃歸政治學，又可以劃歸法律學”。[⑥]憲法學理論“研究可能具有歷史的或教條的性質，也可能具有哲學的或政治法律的性質。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關于憲法的三種分類即規范憲法、名義上的憲法的語義學上的憲法時，他進一步指出：”規范性憲法規定調整政治活動的規范，政治活動遵守規范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時，他又說：”憲法規定政治發展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發展方向是被承認合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發展方向得到承認，……特定的發展方向是政治活動和行政活動的指導原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規定了政治機構、行為和活動所應遵循的規則，同時，動態的憲法還是一個不斷將政治轉化為法律的過程，而憲法本身就是一個政治轉化為法律的表現和形式。“憲法實現了把權力變為法律的轉化”。[⑩]這種轉化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權力被賦予固定的形式，權力被轉化為法律術語并稱之為法律權力或權限。隨著權力就要受到轉變為法律而來的一切法律上的限制。權限只有依照有關的法律才能行使，權力的行使至少要部分地受到遵守規范、法律規范和法律原則的限制，這既是權力的加強，因為權力不再只是政治權力了，而可以宣稱是法律性的合法的權力了，也是對權力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉化為具有法律效力的規范和價值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規則并保證它們在今后得到實行的愿望。再次，一些國家機構一旦轉化為憲法中的規定，就得到了獨立的地位，部分地失去了其政治性質，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權限的合法機構。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內容是客觀的，這是其可以由憲法加以規范的原因。政治的另一部分內容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據憲法的約束性法律效力對它作出估價的話，那么，它就被過份地認為是一種具有很強的自主性和獨立性的法律現象。”[12]我國學者也認識到這一點。如林來梵博士在談及須恢復憲法學的“科學性”時，也著重指出了憲法與政治之間的關系，認為不可以回避“憲法與政治的微妙關系”，否則就有可能對憲法學之“科學性”的認識推向另一個極端，其本身就有悖于“憲法學的科學性”的精神。并且，他認為，問題的要害不在于回避憲法規范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當地把握憲法的政治性與公共性，憲法學的價值性與科學性之間的關系。[13]

內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

摘要：憲法經歷了從古代憲法、近代憲法和現代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續性，又有內涵上的差異性或發展，民主、憲政是否必然成為憲法的構成因素值得進一步的考究。中國傳統的憲法概念不再具有充分的說服力，憲法概念應該回歸憲法的本質：確立國家權力的實現形式，規范國家權力的運行。新的憲法概念將對憲法的理論研究及其實踐產生重要意義。

關鍵詞：憲法定義本質

-“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據某些原則和規則進行運轉的。”

憲法概念是憲法學研究的基礎性和起始性問題之一。多年以來，在我們的憲法學教材中一般都有對憲法一詞的界定，但不具有完整的說服力。傳統的憲法概念屢屢被突破，新的不同見解紛紛產生，對憲法概念的探討從沒有停止過。對憲法概念，不僅國外學者的認識不盡相同，我國學術界也意見紛呈。人們認識到，“憲法概念的混亂，有時構成憲法的危機，甚至影響政治秩序的穩定。”特別是在今天提倡建設法治國家，要求憲法至上的時代，憲法概念的不明確往往會影響法治工程的基礎性工作，同時很大程度上影響憲法學科的體系和研究方法。概念構成憲法學研究的基石，也構成與外國憲法學者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過程，分析現今中國已有的各種概念，提出自己對“憲法”概念的認識，藉希諸位共同探討憲法固有的本質，以構筑憲法學理論研究的前提性共識。

一、憲法的起源和演變

（一）古代憲法