反壟斷法范文10篇

一、中國反壟斷法首先應當平等地適用于國內的各類經濟活動主體

反壟斷法作為市場競爭行為的基本規則，屬于行為規制法（盡管多數是與結構相關的行為規制），原則上應當適用于所有的限制競爭或壟斷行為，而不應因行為主體自身的諸如所有制、法律形式、所在領域等方面的差別而有所不同。事實上，現代各個國家和地區反壟斷法的適用主體呈現廣泛性和趨同性的特點，即適用于所有參與或者影響市場經濟活動的主體。正如經濟合作發展組織（OECD）在其《競爭法的基本框架》中就“競爭法的適用范圍”所指出的：“它應該被盡可能地運用于所有市場交易，而無論其屬于哪個領域；它應被盡可能地運用于所有從事商業性交易的實體，而無論其所有制和法律形式。所有豁免本法的情況都應在恰當的法規中加以嚴格限定。”【1】歐共體和德國競爭法還特別規定對國有企業和私營企業一視同仁。這是反壟斷法維護自由公平競爭的原則不斷深化的結果和表現。

在經濟全球化和中國已加入世貿組織的情況下，中國反壟斷法也應當盡可能適用于所有限制競爭的行為，平等地適用于各類主體。這在多數領域、多數情況下是不存在問題的，但是對于一些比較特殊的領域和情況就有討論的必要。這主要涉及自然壟斷行業和國家管制領域以及國有企業。在中國制定反壟斷法的過程中，這兩個問題就被專門提出并討論過，雖然也曾有過不同的意見，但最終的結論還是很明確的，即中國反壟斷法應當適用于這些領域。

一般說來，自然壟斷就是一個經營者能夠以低于兩個或者更多的經營者的成本向整個市場供給一種產品或服務而產生的壟斷。自然壟斷行業主要包括電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水和某些交通運輸等提供公共服務的企業和部門，即公用企業。傳統經濟學理論認為自然壟斷行業必須由國家經營，因為公用事業具有規模經濟效應和沉淀成本。而一旦公用企業由一家經營，企業必然會追求壟斷利潤，損及消費者的利益，公用企業又屬于經營為大眾提供基礎服務的行業，關系國計民生，因而這些行業又是實行國家管制的行業，并且一般被作為反壟斷法的適用除外或者豁免領域。但是，20世紀80年代以來，隨著技術的巨大進步出現了替代技術而使細分行業出現競爭，市場規模的急劇擴大也使新企業進入成為可能，新經濟學理論和西方國家的管制革命又對自然壟斷合理性進行了反思以及對政府管制與公共利益保護的沖突予以了關注，越來越多的國家在自然壟斷行業引入競爭機制，各國反壟斷法對公用事業的態度發生了變化，并逐漸形成一種趨勢，即轉為“一般適用，例外豁免”。例如，歐共體委員會在1987年發表推進歐洲電信市場競爭和自由化的綠皮書，歐共體理事會于1996年通過電力行業的指令等，均致力于在自然壟斷行業打破壟斷。德國1998年第六次修改了《反限制競爭法》，幾乎取消對公用事業的豁免，其第130條規定：“本法也適用于全部或一部分屬于公共部門所有或由公共部門管理或經營的企業……”，電力、天然氣、交通運輸企業等都不再作為適用除外的經濟領域，只有供水企業仍可享受豁免。對自然壟斷行業和國家管制領域，反壟斷法從普遍豁免轉向了全面介入。這方面的規定在該法2005年第七次修改中仍然保留。

雖然在中國制定反壟斷法的過程中，曾經有人提出自然壟斷行業和國家管制領域可以不適用、至少在若干年內不適用反壟斷法，但是基于上述理論上和各國實踐的發展以及中國的現實，這種觀點沒有被接受。事實上，從現代反壟斷法基本原理出發，這些領域也沒有特別豁免的必要，因為反壟斷法并不反對壟斷地位或市場支配地位本身，而只反對市場支配地位的濫用行為，因此公用企業基于其自然壟斷的特征而享有的壟斷地位或市場支配地位就不存在豁免的問題，因為這種地位的擁有本身并不違法（但存在通過改革逐步引入競爭機制打破壟斷的問題），而其濫用這種地位的行為如壟斷高價、搭售等則沒有理由被豁免。多年來，中國公用企業由于競爭不充分而導致的種種弊端一直是廣大消費者所深惡痛絕的，這也正是中國政府在深化改革中要著力解決的問題。一方面，政府根據經濟技術發展的新情況在改革中逐步打破一些行業的獨家經營的壟斷局面，為市場競爭的開展創造基本的條件；另一方面，將某些仍然需要保留為獨家經營的公用企業納入反壟斷法的適用范圍，使其市場競爭行為受到反壟斷法的規制。

中國反壟斷法無疑也應當適用于國有企業。一方面，國有企業屬于經營者的一部分，如果因為其投資者是國家就使其行為不受反壟斷法這樣的重要法律的約束，就明顯有違市場經濟條件下各類主體法律地位平等的基本要求；另一方面，在中國國有企業在國民經濟中占有主導地位的情況下，如果作為市場經濟條件下普遍性行為規則的反壟斷法不適用于國有企業，那么這樣的反壟斷法也就沒有什么實質意義了。況且，在德國等西方國家的反壟斷法中還明確規定其適用于國有企業。不過，在中國的反壟斷法中是不必單獨作此規定的，其適用于國有企業無論在理論上還是在實踐中都是理所當然的。從某種意義上說，不單獨規定國有企業的適用正是平等適用的最好體現，因為這使其在內容上和形式上都沒有任何特殊性。

摘要：《反壟斷法》的出臺平靜了起草階段的喧囂，針對出臺前爭論的幾個熱點——行政壟斷的規范、外資并購的適用以及反壟斷執法機構的設計，《反壟斷法》都給出了它最終的立法選擇。本文將圍繞著這三個問題簡要評析我國新《反壟斷法》的具體規定。

關鍵字：行政壟斷執法機構外資并購

Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.

Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions

歷經10余載磨礪幾易其稿的《反壟斷法》終于于2008年8月1日在人們的期盼中實施，然而這十年一劍的“經濟法憲章”是否真的能夠不負盛名，完成劍指一切壟斷現象的使命呢？結合《反壟斷法》出臺前圍繞其的熱點問題，本文作以下簡要評析：

一、行政壟斷

【英文標題】OntheNon-applicationtoAdministrativeMonopolyByTraditionalAnti-MonopolyXUEKe-peng

【內容提要】行政壟斷是以公權力方式阻礙市場競爭的國家行為，是我國目前一種特有的現象，并有著思想、體制等多方面的原因。它與經濟壟斷是兩個不同的法律事實，導致的社會關系也非同一性質的法律調整對象，所以，傳統的反壟斷體制、方法和程序不可能消除行政壟斷。

【英文摘要】Theadministrativemonopolyisastatesbehaviorintheformofpublicpowerthathindersthemarketcompetition.Itscausesincludetheleadersideology,ourcountryspoliticalandeconomicsystem,etc..Itdiffersfromthemarketmonopolyastwolegalfacts,andcanleadtotheestablishmentofthedifferentlegalrelations.Therefore,thesystem,methodsandprocedureofthetraditionalanti-monopolylawcannoteliminatetheadministrativemonopoly.

【關鍵詞】行政壟斷/經濟壟斷/市場經濟/競爭Administrativemonopoly/Marketmonopoly/Marketeconomy/Marketcompetetion

【正文】

在計劃經濟向市場經濟轉軌以后，行政壟斷已代替過去的政府無度干預而成為中國社會主義市場經濟的一大公害。剛剛起步的中國市場經濟不僅屢遭各類不法經營者形形色色行為的侵擾，而且飽受了來自行政部門形式多樣的行政壟斷之苦。盡管我國的《反不正當競爭法》早在七年前就對危害甚深的行政壟斷做出了禁止性規定和相應的法律責任，但實踐證明，行政壟斷并未因法律的禁止而絕跡或收斂，相反，在復雜動機驅使下的行政壟斷似有愈演愈烈之勢，以致有關人士不得不為此而大聲疾呼。“入世”之后，制定與國際慣例接軌的反壟斷法已成我國發展之必需及大多數學人之共識，但面對世界其他國家不曾多遇的行政壟斷問題，因缺乏先例而爭議頗多。行政壟斷與經濟壟斷的危害性不可同日而語，而人們又常將二者相提并論，似乎在二者之間存在著某種必然的聯系。筆者認為，行政壟斷與經濟壟斷盡管有一些相同之處，但二者是截然不同的兩個問題，需要用不同的方法解決。試圖用傳統的制止經濟壟斷的反壟斷法去解決行政壟斷的思路，從總體上難以行通。不過，重要的不是在中國未來的《反壟斷法》中是否應規定行政壟斷的問題，而在于用何種手段去根治行政壟斷的問題。如果我們既想解決一般市場經濟中普遍存在的經濟壟斷問題，又欲根治在中國特有的行政壟斷問題，則須突破傳統《反壟斷法》的窠臼，在吸收它國立法經驗的基礎上，探求規制行政壟斷的特殊方法。所以，筆者要否定的是那種把行政壟斷和經濟壟斷簡單并列，把二者作為同一類問題，用同一個部門法手段來調整的錯誤認識，至于行政壟斷和經濟壟斷是否可以在同一個法律文件中，則是其次的問題。本文認為，我們應另辟規制行政壟斷的蹊徑，而不能采用傳統的反壟斷法中的方法和體制。

本文作者：徐明妍工作單位：華東政法大學經濟法學院

反壟斷法執行分為公共執行和私人執行兩種基本方式，私人執行中主要包含了由自然人或企業提起的反壟斷民事訴訟。實踐證明，反壟斷民事訴訟的發展對一國競爭政策的有效實施起到重要作用：第一，反壟斷民事訴訟的推進可以使公共執行者騰出更多的執法資源有效地選擇案件，從而有助于反壟斷法實施整體效率的提高；第二，反壟斷民事訴訟的發展能夠提高競爭政策實施的整體覆蓋率，從而有利于發現以及懲罰限制競爭行為；第三，反壟斷民事訴訟的發達能夠提升中小企業和廣大消費者的競爭意識，成為市場競爭的催化劑和助推器。然而，我國《反壟斷法》第五十條對于反壟斷民事訴訟僅作了原則性的規定，反壟斷民事訴訟制度的不完善阻礙了私人執行的發展，《反壟斷法》實施以來中國尚未有一例法院支持原告訴訟請求的反壟斷民事判決。盡管在已建立反壟斷民事訴訟制度的國家，是否應當鼓勵反壟斷民事訴訟仍存在著爭議，但是完善反壟斷民事訴訟制度已然成為國際趨勢。

一、承認私人執行和公共執行的差異是準確定位反壟斷民事訴訟制度的前提

雖然建立并逐步完善反壟斷法民事訴訟制度已經是一個世界性的發展趨勢，但是是否應當鼓勵反壟斷民事訴訟卻仍然是一個飽受爭議的問題。究其原因，是因為缺乏對私人執行模式和公共執行模式的本質認識。承認私人執行和公共執行的差異，是定位以及在此基礎上完善反壟斷民事訴訟制度的前提。

（一）執法力度不同

最早提出私人執行模式的是貝克爾和斯蒂格勒［1］，他們認為私人執法者通過案件的成功解決來獲得利益，這與公共執法者領取固定工資不同，激勵方式的差異決定了不同執法模式下執法力度的差異。在公共執法體制中，政府需要向公共執法者支付績效工資來激勵其加強執法力度；相比之下，私人執法者的利潤為執法收入減去執法成本，并不需要除此以外的其他激勵措施，也不存在行賄受賄的空間。因此，私人執行模式比公共執行模式的執法力度更大，可以降低對執法者的監督成本，減少執法者腐敗的概率，也無需向執法者支付高額的績效工資，有利于社會成本的降低。對此，蘭迪斯與波斯納提出相反觀點，他們認為私人執法體制中會出現過度執法的現象［2］。在私人執法體制中，罰款水平和執法強度成正比，如果違法者不受財富約束的話，私人執法者可以將罰款水平設定得足夠高，執法強度也會相應成正比增長，當執法強度超出了受約束最優點①，執法活動對私人執法者的有利性將超過對社會的有利性，從而不利于社會福利。蘭迪斯與波斯納實際上指出了私人執行模式的外部性，即私人執法者追求收益所帶來的社會經濟成本并沒有完全由私人執法者承擔。

在計劃經濟向市場經濟轉軌以后，行政壟斷已代替過去的政府無度干預而成為中國社會主義市場經濟的一大公害。剛剛起步的中國市場經濟不僅屢遭各類不法經營者形形色色行為的侵擾，而且飽受了來自行政部門形式多樣的行政壟斷之苦。盡管我國的《反不正當競爭法》早在七年前就對危害甚深的行政壟斷做出了禁止性規定和相應的法律責任，但實踐證明，行政壟斷并未因法律的禁止而絕跡或收斂，相反，在復雜動機驅使下的行政壟斷似有愈演愈烈之勢，以致有關人士不得不為此而大聲疾呼。“入世”之后，制定與國際慣例接軌的反壟斷法已成我國發展之必需及大多數學人之共識，但面對世界其他國家不曾多遇的行政壟斷問題，因缺乏先例而爭議頗多。行政壟斷與經濟壟斷的危害性不可同日而語，而人們又常將二者相提并論，似乎在二者之間存在著某種必然的聯系。筆者認為，行政壟斷與經濟壟斷盡管有一些相同之處，但二者是截然不同的兩個問題，需要用不同的方法解決。試圖用傳統的制止經濟壟斷的反壟斷法去解決行政壟斷的思路，從總體上難以行通。不過，重要的不是在中國未來的《反壟斷法》中是否應規定行政壟斷的問題，而在于用何種手段去根治行政壟斷的問題。如果我們既想解決一般市場經濟中普遍存在的經濟壟斷問題，又欲根治在中國特有的行政壟斷問題，則須突破傳統《反壟斷法》的窠臼，在吸收它國立法經驗的基礎上，探求規制行政壟斷的特殊方法。所以，筆者要否定的是那種把行政壟斷和經濟壟斷簡單并列，把二者作為同一類問題，用同一個部門法手段來調整的錯誤認識，至于行政壟斷和經濟壟斷是否可以在同一個法律文件中，則是其次的問題。本文認為，我們應另辟規制行政壟斷的蹊徑，而不能采用傳統的反壟斷法中的方法和體制。

一、行政壟斷的特殊成因以及與經濟壟斷的區別

市場經濟發展到一定階段，企業經過長期充分自由的競爭，優勝劣汰不斷發生，個別企業由于規模不斷壯大，形成了在某一行業的優勢，從而產生經濟壟斷的可能性和現實性。此外，個別企業為了消除和阻礙競爭，通過聯合或通謀的方式，以排斥和限制競爭。[1](P297-298)所以，經濟壟斷是市場的天然產物，是在市場中占有優勢地位的企業為了獲取壟斷利潤，避免進一步競爭而實施的有害于其他經營者和消費者的行為。但存在于我國的行政壟斷既不是市場經濟初級階段的共有現象，也非市場經濟發達國家的一般特點。行政壟斷在中國的存在有著深刻的社會、經濟和政治基礎，以規制經濟壟斷的傳統反壟斷法不可能完成消除行政壟斷的任務。

首先，長期的計劃經濟體制是行政壟斷的體制淵源。計劃經濟時期，政府被賦予了強大的經濟職能，從物資分配，到勞動力的配置，以及各種商品的價格都由政府以計劃的方式進行。市場的作用幾乎完全被排除。經過不斷改革，我國最終也選擇了市場經濟這一實踐證明能有效配置資源的體制。但長期的計劃經濟給我們帶來的災難不僅僅是經濟的萎縮，更重要的是這種體制在社會生活中的慣性，尤其使我們的政府職能遲遲不能實現轉變，不能使政府和市場的關系科學化。盡管我國的市場經濟體制已有近十年的歷史，但許多行政機關仍然屢屢違背市場規律，憑借自身擁有的權力進入市場。行政壟斷就是計劃經濟之后政府部門仍然試圖按照自己的意志統治市場的表現，是計劃經濟的一種殘留形式。這是行政壟斷和經濟壟斷產生原因的根本區別。

其次，利益的不平衡和政府立場的錯位是行政壟斷的動機或認識上的原因。政府參與市場，以壟斷形式限制競爭，從外觀上看僅僅和政府的其他行為并無實質性區別，但在市場經濟條件下，政府職能在《憲法》中已被界定為“宏觀調控”后[2]（第七條），政府仍頻頻以壟斷方式介入市場，必然有其主觀上的原因。不論是行政壟斷，抑或是政府干預，政府都有一個最基本的出發點，即為追求一定的利益。正是在這種利益的驅使下，政府才介入市場。但政府介入市場應代表和謀取全社會的利益，而不是本地區和本部門少數人的利益，更不是為了自身或內部人員的利益。行政壟斷的產生正是這些行政部門的領導人對政府所代表的利益形成了錯誤認識，將本地區、本部門甚至本單位和少數與自身利益有密切聯系的企業的利益置于整體利益之上。而西方各國規制經濟壟斷的反壟斷法的基本前提是，政府代表的是全社會的利益，而不是個別地區或個別部門的利益[3](P102-103)。所以，政府立場錯位的問題不解決，我們不僅不可能用傳統的反壟斷法來規制行政壟斷，甚至對經濟壟斷也無能為力。經濟壟斷的思想根源是壟斷企業為了追求壟斷利潤，而行政壟斷是政府為了追求少數群體或其本身利益，二者的行為目的有根本的區別。

再次，政府和企業關系的錯位是導致行政壟斷的又一認識上的原因。市場經濟是以企業為主體的經濟，是各個企業在產權明晰和平等的基礎上以自己的意志獨立從事經營活動。政府一般情況下應居于市場之上，以維護市場秩序和宏觀調控為己任，為市場主體創造一個良好的內外環境。對市場主體之間的正當競爭，政府不得隨意干預，更不得為了維護本地企業和國有企業的利益阻礙競爭。我國的行政壟斷之所以非常猖獗，一個重要原因是一些政府的領導人在錯誤立場的基礎上對政府和企業關系的錯誤認識，是將本地、本部門和少數企業的利益凌駕于全國利益、整體利益和多數人利益之上。所以，只要政府領導人的思想觀念不改變，行政壟斷就不會消滅。而傳統的規制經濟壟斷的反壟斷法決定了不可能對行政壟斷有任何作為。

摘要:行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來?本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞:反壟斷法行業協會外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面),幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤,增加企業的市場競爭力。第二,行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三,行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定,使政府的管制更加有效率。第四,行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場,而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面,無論是全國性的還是地區性的行業協會,都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格,或者利用行業協會交流的信息,達到事實上控制價格的目的；另一方面,在已經結成價格卡特爾的情況下,可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定,從而可以有效地懲罰這些企業,以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性,向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而,由于商業社會的錯綜復雜,這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來?如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為,又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理?美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

美國反壟斷法寬恕制度的價值

分析評價一項法律制度，必須對該制度設立時所期望達到的目標和功能進行明確，將制度本身在運行過程中實現目標和履行功能的情況作為思考判斷的標準。反壟斷法實施制度的目標和功能主要有三個，分別是:實現對理性行為主體的最佳威懾，為壟斷行為導致的危害后果提供救濟，以及解釋、明確反壟斷法針對對象所涵蓋的具體范圍和反壟斷法實施標準。反壟斷法實施制度的救濟目標和功能包括對競爭秩序的恢復和對受害者的賠償兩個方面。在實現反壟斷法實施制度的功能方面，公共實施與私人實施一樣具有解釋、明確反壟斷法和恢復受損的競爭秩序的作用。而就公共實施而言，特別值得注意的是其在實現最佳威懾效用方面有著不可替代的價值［2］。作為反壟斷法公共實施制度的重要組成部分，寬恕制度存在的價值，也主要在于其是一種能夠在很大程度上有利于最佳威懾效用實現的工具。法律實施制度所意圖實現的威懾效用，主要是指對違法行為的法律制裁所能夠產生的對理性行為主體的行為導向與遏制效果。法律實施產生威懾效用的作用原理主要在于，可能遭受的法律制裁對當事人來說是一種成本，當經由法律實施調整過后的成本效益分析使行為主體得出從事違法行為成本大于收益時，自然會打消從事的念頭，這時威懾效用就起作用了。就反壟斷法領域而言，經濟分析法學派的最佳威懾理論，構成了反壟斷法實施制度最佳威懾效用概念的基礎。最佳威懾理論認為，對壟斷違法行為設置什么形式以及何種程度的法律責任，能夠以最小的社會成本達到最佳的威懾效果，是分析評價反壟斷法實施制度的威懾效用所要討論的核心課題。反壟斷法的實施過程意味著人力、物力等社會資源的成本投入，相關制度設計應努力實現以最小的成本達到最佳的威懾的目的。最佳威懾理論最基本的前提性假設是“處罰的目的……是在于威懾無效率的違法行為，而不是有效率的違法行為”［3］。該理論所追求的不是最大威懾，而是介于威懾過度與威懾不足之間的一種最佳狀態。在制裁壟斷違法行為這一問題上，威懾過度會壓制市場經濟發展活力，干擾市場主體正常的經營決策，減緩社會福利的增長;而威懾不足則會縱容違法行為的發生，破壞市場競爭秩序，最終也會導致社會福利的損失。科學的規則設計使得美國反壟斷法寬恕制度在實現對理性行為主體的最佳威懾方面的基本價值得到了充分發揮。一方面，寬恕制度通過擴展反壟斷法公共實施機構的信息和證據來源渠道，在有效節約實施成本的同時，增加壟斷違法行為被發現的幾率，也增加了不合作的壟斷違法行為主體受處罰的可能性，從而客觀上加強反壟斷法實施的威懾效用;另一方面，寬恕制度對壟斷違法行為主體可以起到很好的分化作用。在違法行為主體就申請寬恕與否進行的成本效益分析決策中，違法行為的預期收益、被發現的幾率、發現后的處罰力度以及申請寬恕成功獲得豁免的可能性等等都是重要的考慮因素［4］。寬恕制度的存在增加了行為主體從事壟斷違法行為和維持壟斷狀態的協調合作成本，使得壟斷違法行為的期待利益發生改變，進一步減少市場主體從事壟斷違法行為的動力。公司寬恕政策與個人寬恕政策，連同寬恕升級和處罰升級制度，再加上傳統的辯訴交易制度，所有這些規定聯系在一起，構成了一個相互銜接、共同作用的整套制度體系，在實踐中成為了美國反壟斷法公共實施機構開展工作中極為有力的博弈武器，極大地實現了反壟斷法公共實施制度在最佳威懾效用方面的價值。

我國反壟斷法寬恕制度的完善

我國《反壟斷法》第46條第2款原則性地借鑒引入了美國的寬恕制度。該條規定:“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”該條款從宏觀層面對寬恕政策的內容，包括實施對象、實施主體、寬恕的范圍等進行了明確。但與美國的制度相比，這一條文明顯過于原則，在實際運用中存在以下幾個方面的不足:首先，該法沒有對自動豁免的情形作出規定。自動豁免制度是由美國司法部于1993年出臺新的公司寬恕政策時率先確立的，能夠有效增強壟斷違法行為主體進行寬恕申請的法律后果的可預期性。根據我國《反壟斷法》的相關規定，即使經營者積極主動地向反壟斷執法機構報告有關情況，并提供重要證據，反壟斷執法機構也“可以”依據自身的某些標準和判斷，選擇不對該經營者實行處罰減免。如此一來，主動合作的經營者能否最終實際獲得處罰減免客觀上處于一種不確定的狀態，經營者在考慮是否與執法機構合作時就會產生諸多顧慮。第二，該法未根據經營者報告時執法機構的證據掌握情況對在執法機構沒有獲得違法行為任何相關信息時就主動前來報告的首個報告者與其他報告者作出區分，沒有以此為基礎設置相應的差別對待措施，不利于寬恕制度實效的發揮。正如阻斷共謀各方的信任形成機制是反壟斷法打擊橫向壟斷違法行為的基本策略一樣［5］，寬恕制度的主要運作原理在于瓦解壟斷違法行為主體之間的信任關系。事實上，具有強制執行力的合同就某種意義而言可被視為是信任的替代品［6］。在協議各方之間缺乏較高程度的信任時，擬定合法有效的合同是“一種規避風險的法律途徑”［7］。然而由于壟斷違法協議不受法律保護，沒有國家強制力保障實施，因而協議各方彼此之間的信任尤為重要。壟斷違法行為主體報告的時間點是判斷報告者主觀意思和態度的重要依據，在執法機構沒有獲得違法行為任何相關信息時主動前來報告的首個報告者，通常對于行為的錯誤性認識程度較深，改過的思想意圖也較明確。在寬恕制度中區分在執法機構沒有獲得違法行為任何相關信息時就主動前來報告的首個報告者與其他報告者并在豁免時給予差別待遇，有助于在壟斷協議締結各方及其內部的參與員工之間形成一種更為激烈的爭取寬恕的競爭態勢，鼓勵他們盡早與反壟斷法執法機構合作。報告的時間早，對于降低壟斷協議對市場經濟秩序的危害以及便利執法機構的調查取證工作有著至關重要乃至決定性的意義，不僅有助于及時制止壟斷協議危害后果的蔓延擴散，也有利于執法機構及時開展調查，減少因行為直接責任人調職、離任之類的崗位異動或者相關文件資料滅失等原因帶來的證據收集方面的困難，為案件的正確處理打下堅實的基礎。第三，該法沒有對寬恕政策實施的實體條件和程序性規范作出詳細具體的規定，這使得執法機構的自由裁量權過大且缺乏相應有效的約束監督機制，寬恕授予的或然性增加。根據法經濟學的理論，制度運作的透明、規范和可預見性是一項法律制度發揮既定目標的基礎，反壟斷法的寬恕制度尤其如此。當事人只有在能夠清楚預見寬恕申請與否的不同行為后果并進行相應的利益權衡時，才更可能做出理性的行為決策，寬恕制度的引導作用也才能真正發揮。不僅如此，寬恕制度適用的直接結果是違法行為主體原本應受處罰的減輕或免除，被濫用的寬恕制度不僅不利于反壟斷法最佳威懾功能的達成，還可能給社會帶來放縱違法行為主體的負面效果。反壟斷法公共實施所牽涉的諸多利益往往重大復雜，寬恕程序的每一個環節都可能對雙方以外的第三方主體的利益造成顯著影響，加之公共實施機構作為社會公共利益的代表寬恕壟斷違法行為主體的行為本質是一種對公共利益的處分，對這類行為必須設置一定的條件限制自由裁量權的行使，在制度上堵住權力濫用的漏洞，以實現權力的規范化運行。因此，我國有必要出臺對所有反壟斷執法機構具有普遍約束效力的規范性文件，詳細明確寬恕授予決定作出的實體條件和程序性詳細步驟，增加寬恕政策實施過程的透明度和可預見性。第四，該法也未明確公司職員在以個人而不是公司名義報告時享有的權利。這主要是因為我國《反壟斷法》目前并沒有針對壟斷違法行為設置針對個人的法律責任，這就還有待公共實施整體制度的配套完善。事實上，處罰的有效威懾性是寬恕政策真正發揮效用的前提條件之一，在反壟斷法實施中設置針對個人的法律責任是有其實際積極的現實意義的。實踐中，直接做出壟斷違法行為決策的，并不是以企業形式存在的經營者本身，而是其高層管理人員，正是這些直接責任人員的錯誤決定導致了壟斷違法行為危害后果的發生。雖然依據基本的公司法理論，在公司高管做出有關決定時，理論上是代表公司整體利益，在依公司的意志履行其崗位職責，然而實際上在日常經營過程中，這些高層管理人員做出從事壟斷違法行為的決定，有時也并不是純粹出于整體經營利益的考慮，而是間接附帶摻雜了個人自身的某些利益驅動，例如為了升職或者充實自己年終獎金福利的紅包等等。如果不對有關個人制定相應的法律責任，而只對以企業形式存在的經營者進行處罰，就很可能在對經營者的處罰決定最終做出，企業實際內化壟斷違法行為的成本，公共實施的威懾效果實際起作用時，原本負責壟斷違法行為決策的個人早就跳槽到其他公司，其手中掌握的與被處罰的企業利潤有關的諸如期權等之類的財產也早已通過各種渠道套現。這就導致該針對企業的處罰決定可能對壟斷違法行為起不到什么威懾作用，這無疑是對應受追訴的不法分子的一種放縱。在對個人設置的法律責任形式上，我國可以考慮借鑒美國的做法針對一些性質十分惡劣、情節嚴重、給國民經濟造成重大影響的壟斷違法行為設置刑事責任。刑事責任本身所攜帶的強烈的道義譴責標簽，特別是監禁所帶來的對個人名譽的影響［8］，一方面能夠加大處罰的威懾效果，幫助寬恕政策實際發揮作用，促進公共實施最佳威懾功能的實現，另一方面也有益于提高全社會主體的相關權利意識。2010年12月31日，國家工商行政管理總局第53號令公布了《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，自2011年2月1日起施行，其中的第11條細化了反壟斷法寬恕制度的適用條件，第12條是關于自動豁免的規定。該文件的出臺有助于提高我國寬恕制度的可操作性和實施的規范性，但仍有不足。一方面，由于我國反壟斷法的公共實施采取的是由國務院反壟斷委員會統籌，國家發展與改革委員會、國家工商總局和商務部多頭執法的模式，各機構的權責劃分不甚明確，存在著交叉重疊的模糊地帶，該文件是國家工商行政管理總局頒布的部門規章，法律位階較低，適用范圍和作用在實踐中勢必大打折扣;另一方面，該文件明顯具有我國現有的反壟斷法公共實施制度規定的普遍性特點，在措辭上仍然采用十分籠統原則的用語，對比美國的成熟制度，該規定在明確寬恕授予的實體條件和具體程序方面仍然存在很大的完善空間。該規章第11條雖然在一定程度上細化了寬恕授予的實體條件，但卻僅僅規定了“經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度、達成、實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況”這些因素，措辭抽象，沒有明確諸如及時有效地終止參與違法行為、不是違法性的領導者或發起者以及在可能時向受害主體返還非法獲利等條件，不僅不利于寬恕制度積極價值的實現，也不利于減小反壟斷法違法行為所帶的社會危害。在自動豁免問題上，該規章第12條不考慮報告時公共實施機構對壟斷協議的相關信息和證據資料掌握情況對于首個報告者采取一刀切的免除處罰的自動豁免方式。在執法機構已經獲取了相關證據之后前來報告的行為主體，即便是首個報告者，其主觀上也很有可能是因為聽到風聲懼怕事件暴露，所以不得已而為之，此時不加區分地也授予其免除處罰的自動豁免，其合理性著實有待商榷。

我國反壟斷法寬恕制度的現狀是有其更深層次的制度原因的。與美國不同，我國反壟斷法公共實施的制度設計迎合了我國歷來傳承的以行政權為中心的法律實施理念，制度的整體架構基本圍繞行政執法這一核心展開，在實施主體問題上，突出行政機關的主導地位;實施手段與程序的設置充分考慮到行政權的靈活性需求，采用以原則性規定為主的方式，給自由裁量留出充分的空間;就法律責任而言，強調追究違法行為主體的行政責任。在反壟斷法公共實施的實踐中，這樣的制度特征逐漸暴露出了一些內生性缺陷。雖然我國目前政治運作體制的基本國情決定了我國不可能全盤吸收美國反壟斷法公共實施的各項制度，但在對具體制度改革完善的過程中，仍然可以借鑒汲取美國的有益經驗。就寬恕制度而言，在我國《反壟斷法》明確規定了寬恕制度的基礎上，可以適當學習美國反壟斷法寬恕制度相關的具體規則設計。我國反壟斷制度建立時間較晚，目前基本仍處于起步階段，公共實施機構無論是在運作經驗、調查技術手段、專業人員配置，還是財政經費支持上都與美國或歐洲發達國家存在一定差距。參考美國寬恕制度的立法和司法經驗，以具有普遍適用效力的高位階的法律或者行政法規的方式在我國反壟斷法領域健全與完善寬恕制度，與此同時相應調整我國公共實施制度其他組成部分的相關規定，對于形成行之有效的激勵壟斷違法行為主體主動與執法機構合作的機制，從而發揮寬恕制度在實現反壟斷法公共實施最佳威懾效用方面的價值有著重要的現實意義。

本文作者：柳鐳工作單位：湖南理工學院

［內容摘要］反壟斷法作為現代市場經濟國家干預市場的主要法律形式，是各種利益的聚焦點，利益關系及其復雜，在維護市場競爭和實現社會整體利益的同時，同時還要兼顧國家利益、規制追求部門利益和地方政府利益的行政壟斷。

［關鍵詞］國家利益；行政壟斷；社會整體利益

反壟斷法所體現的利益關系極其復雜，在實現社會整體利益的同時，還涉及到國家利益和政府（部門）利益，甚至私人利益，而且這些利益還存在沖突的可能。因此，分析反壟斷法中的利益問題就顯得尤為必要，本文擬就這一問題做一初步探討。

一、反壟斷法中的國家利益

“如果說各個法域的競爭法均以規范經營行為、維護市場競爭的基本內容為其共同特征的話，那么在保護競爭的名義下，其所保護的利益和實現的功能卻各有不同”①。也正是由于所保護利益的不同，反壟斷法在各國呈現出明顯的政策性特征,成為各國執行產業政策和競爭政策的有效工具。

作為“市場經濟大憲章”的反壟斷法，維護的是整個市場經濟的競爭秩序，其執法對象通常是一些行業中的占支配地位或影響力極大的企業，其中不乏世界性的跨國公司。這些企業對整個國家的經濟和國家戰略具有重大影響，因此，執法者在執法時國家利益成為一個不得不考慮的因素。在令世人關注的微軟壟斷案中，雖然維持了聯邦地區法院有關微軟從事了壟斷行為的判決，但是美國司法部以分拆方式處罰微軟公司的方案并沒有通過。之所以出現這種結果，這和當前激烈而復雜的國際競爭環境是分不開的，規模較大的公司才有可能在國際競爭中占據優勢地位。如果將微軟強行分拆，很可能使美國失去世界軟件業的霸主地位，使美國的整體利益受損。

本文作者：吳平魁王曉韌工作單位：西安交通大學

1993年,我國某市十多家磚廠經協商成立了磚瓦協會,將全市各家磚瓦廠生產的紅磚產量一律按上年實際產量削減30%,并共同確定一個最低售價,各磚瓦廠不得提高產量、壓價銷售。1998年,一批行業自律價紛紛出臺,這其中不乏行業協會的身影。2001年,杭州市養鱉協會十大名牌甲魚及推薦產品的評選活動,被該市余杭區82家養鱉戶告上法庭,稱這種評選誤導了消費者,使他們的甲魚銷量大跌。經濟學家亞當•斯密認為:商人雖然很少聚到一起,但聚會時的談話內容,不是陰謀對付公眾就是籌劃抬高價格。行業協會是企業為了自身利益聯合在一起的自律性組織,存在的前提是為其成員利益服務。否則,行業協會就沒有存在的必要。行業協會必然會與公共利益發生沖突。美國學者Fell-man說:社會團體在先天上即具有反托拉斯的爆發力。所以用反壟斷法律來規制行業協會的行為顯得十分必要。

一、行業協會的性質

目前,我國還沒有關于行業協會的專門法律。1999年,原國家經貿委頒布了《關于加強培育和發展工商領域協會的若干意見》。其中,規定工商領域協會是以有關企事業單位和行業協會為主要會員,依照國家有關法律法規自愿成立的自律性、非營利性的經濟類社團法人;是企業與政府之間的橋梁和紐帶,通過協助政府實施行業管理和維護企業合法利益,推動行業和企業的健康發展。其宗旨是服務。為企業和行業服務,為政府部門和社會服務,以促進社會和經濟的發展。在我國地方性法規和規章中,行業協會是指由同一行業的企業、個體商業者及相關企事業單位自愿組織的民間性、自律性、非營利性社會團體法人。也有定義為:由本市行業組織以及相關單位自愿組成的非營利性的、以經濟類為主的社團法人。在民營經濟發達的地區,其性質具有更多的自治性和民間性,而在國有經濟主導的地區則不太強調這些。無論是理論上還是現有立法中行業協會的性質,都與我國實踐中的行業協會具有一定的差距。熟悉我國行業協會發展史的人都知道,我國行業協會大部分脫胎于原來的政府機關,其成立的目的有兩個:(1)延伸政府對擴大了的民營經濟的管理,轉變原有公有制經濟的管理模式。(2)分流政府機構改革的冗員。并不像理論和立法所說的那樣,為了經濟主體的共同利益并自愿組織。在我國的反壟斷法律中行業協會的性質應該盡量與上述理論和立法保持一致。反壟斷法律規制的行業協會應該是競爭關系中的行業協會。這就要求行業協會必須與政府保持一定的距離,其目標是規范市場競爭中有可能會觸犯競爭秩序的行為。由此可見,反壟斷法律中的行業協會應該指成員企業為了共同利益(減少市場競爭中的交易成本)而組織的非營利性的社會團體法人。這與理論上和行業協會團體法立法中的定義達到了吻合。從我國行業協會的發展方向來看,行業協會最終要脫離行政機關的控制,走向市場。從法律應該具有前瞻性的角度考慮,這樣定性行業協會是合理合法的。

二、行業協會的范圍

行業協會是否包括自上而下的政府主辦行業協會、是否包括行業協會的協會、是否包括跨行業的商會;職業協會是否是反壟斷法律調整的對象;壟斷行業的行業協會是否是反壟斷法律的調整對象;農業行業協會是否是反壟斷法律的調整對象。這幾個問題是《反壟斷法(草案)》沒有解決的,而上述的行業協會又在我國大量存在,其中不乏限制競爭的違法行為。這些行業協會是否包括在反壟斷法律中行業協會的范圍之內,是否受反壟斷法律的規制,是需要明確的問題。

摘要:基于對本國利益的保護，各國幾乎無一例外地將為了發展對外經濟貿易、加強與外國企業競爭而進行的有關限制競爭的行為列入壟斷協議的適用除外類型中。而我國《反壟斷法》第十五條也規定了相應的對外貿易和對外經濟合作的壟斷豁免條款，但事實上這類規定本身存在一定的內在沖突，故本文試圖通過對各國對外貿易豁免制度的法律研究，淺談我國反壟斷法立法上存在的局限性。

關鍵詞:對外貿易;豁免;法律依據;局限性

適用豁免制度是各國反壟斷法中共有的一項法律制度，尤其在對外貿易活動中，各國為了維護本國企業的經濟利益，往往采取“一致對外”的方式在反壟斷法中規定對外貿易限制競爭行為的豁免條款。我國《反壟斷法》第十五條第一款第六項規定，“為保障對外貿易與對外經濟合作中的正當利益”不適用《反壟斷法》第十三條和第十四條的規定。同時，根據該條第二款的規定，對外貿易的豁免與一般的豁免情形不同，經營者無需證明“所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”由此可見，我國對于對外貿易限制競爭行為的豁免是相當寬松的。只要是為了保障對外貿易中的“正當利益”，即使嚴重限制了相關市場的競爭，也能夠得到法律的豁免。對此，本文將通過分析對外貿易豁免制度的相關概念和法律依據，對我國《反壟斷法》存在的局限性進行分析。

一、對外貿易的概念界定

對外貿易一般也稱為“國外貿易”或“進出口貿易”，簡稱“外貿”，是指一個國家(地區)與另一個國家(地區)之間的商品、勞務和技術的交換活動。也就是說，對外貿易由進口和出口兩個部分組成。但是，從反壟斷法的角度來看，企業在實踐中為了保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益而訂立的協議一般都是為了推動產品的出口，這類協議可以簡稱為出口卡特爾。同時，幾乎各國反壟斷法都無一例外規定了出口卡特爾的豁免制度。因此，有學者認為我國《反壟斷法》第十五條規定的壟斷協議的豁免應當只包括出口卡特爾的豁免。但是筆者通過查閱我國立法資料發現，我國《反壟斷法》所規定的對外貿易和對外經濟合作主要是指商品的進出口貿易和勞務輸出等活動［1］，該解釋顯然與本段開頭所述對外貿易的解釋更相符。由此可見，我國《反壟斷法》規定的對外貿易的壟斷豁免不僅僅指出口卡特爾的豁免，還應當包括進口卡特爾的豁免。

二、對外貿易反壟斷豁免的法律依據