從美國經(jīng)驗看反壟斷法的改善

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美國反壟斷法寬恕制度的價值

分析評價一項法律制度，必須對該制度設(shè)立時所期望達(dá)到的目標(biāo)和功能進(jìn)行明確，將制度本身在運行過程中實現(xiàn)目標(biāo)和履行功能的情況作為思考判斷的標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷法實施制度的目標(biāo)和功能主要有三個，分別是:實現(xiàn)對理性行為主體的最佳威懾，為壟斷行為導(dǎo)致的危害后果提供救濟(jì)，以及解釋、明確反壟斷法針對對象所涵蓋的具體范圍和反壟斷法實施標(biāo)準(zhǔn)。反壟斷法實施制度的救濟(jì)目標(biāo)和功能包括對競爭秩序的恢復(fù)和對受害者的賠償兩個方面。在實現(xiàn)反壟斷法實施制度的功能方面，公共實施與私人實施一樣具有解釋、明確反壟斷法和恢復(fù)受損的競爭秩序的作用。而就公共實施而言，特別值得注意的是其在實現(xiàn)最佳威懾效用方面有著不可替代的價值［2］。作為反壟斷法公共實施制度的重要組成部分，寬恕制度存在的價值，也主要在于其是一種能夠在很大程度上有利于最佳威懾效用實現(xiàn)的工具。法律實施制度所意圖實現(xiàn)的威懾效用，主要是指對違法行為的法律制裁所能夠產(chǎn)生的對理性行為主體的行為導(dǎo)向與遏制效果。法律實施產(chǎn)生威懾效用的作用原理主要在于，可能遭受的法律制裁對當(dāng)事人來說是一種成本，當(dāng)經(jīng)由法律實施調(diào)整過后的成本效益分析使行為主體得出從事違法行為成本大于收益時，自然會打消從事的念頭，這時威懾效用就起作用了。就反壟斷法領(lǐng)域而言，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的最佳威懾理論，構(gòu)成了反壟斷法實施制度最佳威懾效用概念的基礎(chǔ)。最佳威懾理論認(rèn)為，對壟斷違法行為設(shè)置什么形式以及何種程度的法律責(zé)任，能夠以最小的社會成本達(dá)到最佳的威懾效果，是分析評價反壟斷法實施制度的威懾效用所要討論的核心課題。反壟斷法的實施過程意味著人力、物力等社會資源的成本投入，相關(guān)制度設(shè)計應(yīng)努力實現(xiàn)以最小的成本達(dá)到最佳的威懾的目的。最佳威懾理論最基本的前提性假設(shè)是“處罰的目的……是在于威懾?zé)o效率的違法行為，而不是有效率的違法行為”［3］。該理論所追求的不是最大威懾，而是介于威懾過度與威懾不足之間的一種最佳狀態(tài)。在制裁壟斷違法行為這一問題上，威懾過度會壓制市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力，干擾市場主體正常的經(jīng)營決策，減緩社會福利的增長;而威懾不足則會縱容違法行為的發(fā)生，破壞市場競爭秩序，最終也會導(dǎo)致社會福利的損失。科學(xué)的規(guī)則設(shè)計使得美國反壟斷法寬恕制度在實現(xiàn)對理性行為主體的最佳威懾方面的基本價值得到了充分發(fā)揮。一方面，寬恕制度通過擴(kuò)展反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)的信息和證據(jù)來源渠道，在有效節(jié)約實施成本的同時，增加壟斷違法行為被發(fā)現(xiàn)的幾率，也增加了不合作的壟斷違法行為主體受處罰的可能性，從而客觀上加強(qiáng)反壟斷法實施的威懾效用;另一方面，寬恕制度對壟斷違法行為主體可以起到很好的分化作用。在違法行為主體就申請寬恕與否進(jìn)行的成本效益分析決策中，違法行為的預(yù)期收益、被發(fā)現(xiàn)的幾率、發(fā)現(xiàn)后的處罰力度以及申請寬恕成功獲得豁免的可能性等等都是重要的考慮因素［4］。寬恕制度的存在增加了行為主體從事壟斷違法行為和維持壟斷狀態(tài)的協(xié)調(diào)合作成本，使得壟斷違法行為的期待利益發(fā)生改變，進(jìn)一步減少市場主體從事壟斷違法行為的動力。公司寬恕政策與個人寬恕政策，連同寬恕升級和處罰升級制度，再加上傳統(tǒng)的辯訴交易制度，所有這些規(guī)定聯(lián)系在一起，構(gòu)成了一個相互銜接、共同作用的整套制度體系，在實踐中成為了美國反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)開展工作中極為有力的博弈武器，極大地實現(xiàn)了反壟斷法公共實施制度在最佳威懾效用方面的價值。

我國反壟斷法寬恕制度的完善

我國《反壟斷法》第46條第2款原則性地借鑒引入了美國的寬恕制度。該條規(guī)定:“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。”該條款從宏觀層面對寬恕政策的內(nèi)容，包括實施對象、實施主體、寬恕的范圍等進(jìn)行了明確。但與美國的制度相比，這一條文明顯過于原則，在實際運用中存在以下幾個方面的不足:首先，該法沒有對自動豁免的情形作出規(guī)定。自動豁免制度是由美國司法部于1993年出臺新的公司寬恕政策時率先確立的，能夠有效增強(qiáng)壟斷違法行為主體進(jìn)行寬恕申請的法律后果的可預(yù)期性。根據(jù)我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，即使經(jīng)營者積極主動地向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告有關(guān)情況，并提供重要證據(jù)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也“可以”依據(jù)自身的某些標(biāo)準(zhǔn)和判斷，選擇不對該經(jīng)營者實行處罰減免。如此一來，主動合作的經(jīng)營者能否最終實際獲得處罰減免客觀上處于一種不確定的狀態(tài)，經(jīng)營者在考慮是否與執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作時就會產(chǎn)生諸多顧慮。第二，該法未根據(jù)經(jīng)營者報告時執(zhí)法機(jī)構(gòu)的證據(jù)掌握情況對在執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有獲得違法行為任何相關(guān)信息時就主動前來報告的首個報告者與其他報告者作出區(qū)分，沒有以此為基礎(chǔ)設(shè)置相應(yīng)的差別對待措施，不利于寬恕制度實效的發(fā)揮。正如阻斷共謀各方的信任形成機(jī)制是反壟斷法打擊橫向壟斷違法行為的基本策略一樣［5］，寬恕制度的主要運作原理在于瓦解壟斷違法行為主體之間的信任關(guān)系。事實上，具有強(qiáng)制執(zhí)行力的合同就某種意義而言可被視為是信任的替代品［6］。在協(xié)議各方之間缺乏較高程度的信任時，擬定合法有效的合同是“一種規(guī)避風(fēng)險的法律途徑”［7］。然而由于壟斷違法協(xié)議不受法律保護(hù)，沒有國家強(qiáng)制力保障實施，因而協(xié)議各方彼此之間的信任尤為重要。壟斷違法行為主體報告的時間點是判斷報告者主觀意思和態(tài)度的重要依據(jù)，在執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有獲得違法行為任何相關(guān)信息時主動前來報告的首個報告者，通常對于行為的錯誤性認(rèn)識程度較深，改過的思想意圖也較明確。在寬恕制度中區(qū)分在執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有獲得違法行為任何相關(guān)信息時就主動前來報告的首個報告者與其他報告者并在豁免時給予差別待遇，有助于在壟斷協(xié)議締結(jié)各方及其內(nèi)部的參與員工之間形成一種更為激烈的爭取寬恕的競爭態(tài)勢，鼓勵他們盡早與反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作。報告的時間早，對于降低壟斷協(xié)議對市場經(jīng)濟(jì)秩序的危害以及便利執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查取證工作有著至關(guān)重要乃至決定性的意義，不僅有助于及時制止壟斷協(xié)議危害后果的蔓延擴(kuò)散，也有利于執(zhí)法機(jī)構(gòu)及時開展調(diào)查，減少因行為直接責(zé)任人調(diào)職、離任之類的崗位異動或者相關(guān)文件資料滅失等原因帶來的證據(jù)收集方面的困難，為案件的正確處理打下堅實的基礎(chǔ)。第三，該法沒有對寬恕政策實施的實體條件和程序性規(guī)范作出詳細(xì)具體的規(guī)定，這使得執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)過大且缺乏相應(yīng)有效的約束監(jiān)督機(jī)制，寬恕授予的或然性增加。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，制度運作的透明、規(guī)范和可預(yù)見性是一項法律制度發(fā)揮既定目標(biāo)的基礎(chǔ)，反壟斷法的寬恕制度尤其如此。當(dāng)事人只有在能夠清楚預(yù)見寬恕申請與否的不同行為后果并進(jìn)行相應(yīng)的利益權(quán)衡時，才更可能做出理性的行為決策，寬恕制度的引導(dǎo)作用也才能真正發(fā)揮。不僅如此，寬恕制度適用的直接結(jié)果是違法行為主體原本應(yīng)受處罰的減輕或免除，被濫用的寬恕制度不僅不利于反壟斷法最佳威懾功能的達(dá)成，還可能給社會帶來放縱違法行為主體的負(fù)面效果。反壟斷法公共實施所牽涉的諸多利益往往重大復(fù)雜，寬恕程序的每一個環(huán)節(jié)都可能對雙方以外的第三方主體的利益造成顯著影響，加之公共實施機(jī)構(gòu)作為社會公共利益的代表寬恕壟斷違法行為主體的行為本質(zhì)是一種對公共利益的處分，對這類行為必須設(shè)置一定的條件限制自由裁量權(quán)的行使，在制度上堵住權(quán)力濫用的漏洞，以實現(xiàn)權(quán)力的規(guī)范化運行。因此，我國有必要出臺對所有反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有普遍約束效力的規(guī)范性文件，詳細(xì)明確寬恕授予決定作出的實體條件和程序性詳細(xì)步驟，增加寬恕政策實施過程的透明度和可預(yù)見性。第四，該法也未明確公司職員在以個人而不是公司名義報告時享有的權(quán)利。這主要是因為我國《反壟斷法》目前并沒有針對壟斷違法行為設(shè)置針對個人的法律責(zé)任，這就還有待公共實施整體制度的配套完善。事實上，處罰的有效威懾性是寬恕政策真正發(fā)揮效用的前提條件之一，在反壟斷法實施中設(shè)置針對個人的法律責(zé)任是有其實際積極的現(xiàn)實意義的。實踐中，直接做出壟斷違法行為決策的，并不是以企業(yè)形式存在的經(jīng)營者本身，而是其高層管理人員，正是這些直接責(zé)任人員的錯誤決定導(dǎo)致了壟斷違法行為危害后果的發(fā)生。雖然依據(jù)基本的公司法理論，在公司高管做出有關(guān)決定時，理論上是代表公司整體利益，在依公司的意志履行其崗位職責(zé)，然而實際上在日常經(jīng)營過程中，這些高層管理人員做出從事壟斷違法行為的決定，有時也并不是純粹出于整體經(jīng)營利益的考慮，而是間接附帶摻雜了個人自身的某些利益驅(qū)動，例如為了升職或者充實自己年終獎金福利的紅包等等。如果不對有關(guān)個人制定相應(yīng)的法律責(zé)任，而只對以企業(yè)形式存在的經(jīng)營者進(jìn)行處罰，就很可能在對經(jīng)營者的處罰決定最終做出，企業(yè)實際內(nèi)化壟斷違法行為的成本，公共實施的威懾效果實際起作用時，原本負(fù)責(zé)壟斷違法行為決策的個人早就跳槽到其他公司，其手中掌握的與被處罰的企業(yè)利潤有關(guān)的諸如期權(quán)等之類的財產(chǎn)也早已通過各種渠道套現(xiàn)。這就導(dǎo)致該針對企業(yè)的處罰決定可能對壟斷違法行為起不到什么威懾作用，這無疑是對應(yīng)受追訴的不法分子的一種放縱。在對個人設(shè)置的法律責(zé)任形式上，我國可以考慮借鑒美國的做法針對一些性質(zhì)十分惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、給國民經(jīng)濟(jì)造成重大影響的壟斷違法行為設(shè)置刑事責(zé)任。刑事責(zé)任本身所攜帶的強(qiáng)烈的道義譴責(zé)標(biāo)簽，特別是監(jiān)禁所帶來的對個人名譽的影響［8］，一方面能夠加大處罰的威懾效果，幫助寬恕政策實際發(fā)揮作用，促進(jìn)公共實施最佳威懾功能的實現(xiàn)，另一方面也有益于提高全社會主體的相關(guān)權(quán)利意識。2010年12月31日，國家工商行政管理總局第53號令公布了《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，自2011年2月1日起施行，其中的第11條細(xì)化了反壟斷法寬恕制度的適用條件，第12條是關(guān)于自動豁免的規(guī)定。該文件的出臺有助于提高我國寬恕制度的可操作性和實施的規(guī)范性，但仍有不足。一方面，由于我國反壟斷法的公共實施采取的是由國務(wù)院反壟斷委員會統(tǒng)籌，國家發(fā)展與改革委員會、國家工商總局和商務(wù)部多頭執(zhí)法的模式，各機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)劃分不甚明確，存在著交叉重疊的模糊地帶，該文件是國家工商行政管理總局頒布的部門規(guī)章，法律位階較低，適用范圍和作用在實踐中勢必大打折扣;另一方面，該文件明顯具有我國現(xiàn)有的反壟斷法公共實施制度規(guī)定的普遍性特點，在措辭上仍然采用十分籠統(tǒng)原則的用語，對比美國的成熟制度，該規(guī)定在明確寬恕授予的實體條件和具體程序方面仍然存在很大的完善空間。該規(guī)章第11條雖然在一定程度上細(xì)化了寬恕授予的實體條件，但卻僅僅規(guī)定了“經(jīng)營者主動報告的時間順序、提供證據(jù)的重要程度、達(dá)成、實施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況”這些因素，措辭抽象，沒有明確諸如及時有效地終止參與違法行為、不是違法性的領(lǐng)導(dǎo)者或發(fā)起者以及在可能時向受害主體返還非法獲利等條件，不僅不利于寬恕制度積極價值的實現(xiàn)，也不利于減小反壟斷法違法行為所帶的社會危害。在自動豁免問題上，該規(guī)章第12條不考慮報告時公共實施機(jī)構(gòu)對壟斷協(xié)議的相關(guān)信息和證據(jù)資料掌握情況對于首個報告者采取一刀切的免除處罰的自動豁免方式。在執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)獲取了相關(guān)證據(jù)之后前來報告的行為主體，即便是首個報告者，其主觀上也很有可能是因為聽到風(fēng)聲懼怕事件暴露，所以不得已而為之，此時不加區(qū)分地也授予其免除處罰的自動豁免，其合理性著實有待商榷。

我國反壟斷法寬恕制度的現(xiàn)狀是有其更深層次的制度原因的。與美國不同，我國反壟斷法公共實施的制度設(shè)計迎合了我國歷來傳承的以行政權(quán)為中心的法律實施理念，制度的整體架構(gòu)基本圍繞行政執(zhí)法這一核心展開，在實施主體問題上，突出行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位;實施手段與程序的設(shè)置充分考慮到行政權(quán)的靈活性需求，采用以原則性規(guī)定為主的方式，給自由裁量留出充分的空間;就法律責(zé)任而言，強(qiáng)調(diào)追究違法行為主體的行政責(zé)任。在反壟斷法公共實施的實踐中，這樣的制度特征逐漸暴露出了一些內(nèi)生性缺陷。雖然我國目前政治運作體制的基本國情決定了我國不可能全盤吸收美國反壟斷法公共實施的各項制度，但在對具體制度改革完善的過程中，仍然可以借鑒汲取美國的有益經(jīng)驗。就寬恕制度而言，在我國《反壟斷法》明確規(guī)定了寬恕制度的基礎(chǔ)上，可以適當(dāng)學(xué)習(xí)美國反壟斷法寬恕制度相關(guān)的具體規(guī)則設(shè)計。我國反壟斷制度建立時間較晚，目前基本仍處于起步階段，公共實施機(jī)構(gòu)無論是在運作經(jīng)驗、調(diào)查技術(shù)手段、專業(yè)人員配置，還是財政經(jīng)費支持上都與美國或歐洲發(fā)達(dá)國家存在一定差距。參考美國寬恕制度的立法和司法經(jīng)驗，以具有普遍適用效力的高位階的法律或者行政法規(guī)的方式在我國反壟斷法領(lǐng)域健全與完善寬恕制度，與此同時相應(yīng)調(diào)整我國公共實施制度其他組成部分的相關(guān)規(guī)定，對于形成行之有效的激勵壟斷違法行為主體主動與執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作的機(jī)制，從而發(fā)揮寬恕制度在實現(xiàn)反壟斷法公共實施最佳威懾效用方面的價值有著重要的現(xiàn)實意義。

本文作者：柳鐳工作單位：湖南理工學(xué)院