反壟斷法律制定問題探究

導語：反壟斷法律制定問題探究一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：吳平魁王曉韌工作單位：西安交通大學

1993年,我國某市十多家磚廠經協商成立了磚瓦協會,將全市各家磚瓦廠生產的紅磚產量一律按上年實際產量削減30%,并共同確定一個最低售價,各磚瓦廠不得提高產量、壓價銷售。1998年,一批行業自律價紛紛出臺,這其中不乏行業協會的身影。2001年,杭州市養鱉協會十大名牌甲魚及推薦產品的評選活動,被該市余杭區82家養鱉戶告上法庭,稱這種評選誤導了消費者,使他們的甲魚銷量大跌。經濟學家亞當•斯密認為:商人雖然很少聚到一起,但聚會時的談話內容,不是陰謀對付公眾就是籌劃抬高價格。行業協會是企業為了自身利益聯合在一起的自律性組織,存在的前提是為其成員利益服務。否則,行業協會就沒有存在的必要。行業協會必然會與公共利益發生沖突。美國學者Fell-man說:社會團體在先天上即具有反托拉斯的爆發力。所以用反壟斷法律來規制行業協會的行為顯得十分必要。

一、行業協會的性質

目前,我國還沒有關于行業協會的專門法律。1999年,原國家經貿委頒布了《關于加強培育和發展工商領域協會的若干意見》。其中,規定工商領域協會是以有關企事業單位和行業協會為主要會員,依照國家有關法律法規自愿成立的自律性、非營利性的經濟類社團法人;是企業與政府之間的橋梁和紐帶,通過協助政府實施行業管理和維護企業合法利益,推動行業和企業的健康發展。其宗旨是服務。為企業和行業服務,為政府部門和社會服務,以促進社會和經濟的發展。在我國地方性法規和規章中,行業協會是指由同一行業的企業、個體商業者及相關企事業單位自愿組織的民間性、自律性、非營利性社會團體法人。也有定義為:由本市行業組織以及相關單位自愿組成的非營利性的、以經濟類為主的社團法人。在民營經濟發達的地區,其性質具有更多的自治性和民間性,而在國有經濟主導的地區則不太強調這些。無論是理論上還是現有立法中行業協會的性質,都與我國實踐中的行業協會具有一定的差距。熟悉我國行業協會發展史的人都知道,我國行業協會大部分脫胎于原來的政府機關,其成立的目的有兩個:(1)延伸政府對擴大了的民營經濟的管理,轉變原有公有制經濟的管理模式。(2)分流政府機構改革的冗員。并不像理論和立法所說的那樣,為了經濟主體的共同利益并自愿組織。在我國的反壟斷法律中行業協會的性質應該盡量與上述理論和立法保持一致。反壟斷法律規制的行業協會應該是競爭關系中的行業協會。這就要求行業協會必須與政府保持一定的距離,其目標是規范市場競爭中有可能會觸犯競爭秩序的行為。由此可見,反壟斷法律中的行業協會應該指成員企業為了共同利益(減少市場競爭中的交易成本)而組織的非營利性的社會團體法人。這與理論上和行業協會團體法立法中的定義達到了吻合。從我國行業協會的發展方向來看,行業協會最終要脫離行政機關的控制,走向市場。從法律應該具有前瞻性的角度考慮,這樣定性行業協會是合理合法的。

二、行業協會的范圍

行業協會是否包括自上而下的政府主辦行業協會、是否包括行業協會的協會、是否包括跨行業的商會;職業協會是否是反壟斷法律調整的對象;壟斷行業的行業協會是否是反壟斷法律的調整對象;農業行業協會是否是反壟斷法律的調整對象。這幾個問題是《反壟斷法(草案)》沒有解決的,而上述的行業協會又在我國大量存在,其中不乏限制競爭的違法行為。這些行業協會是否包括在反壟斷法律中行業協會的范圍之內,是否受反壟斷法律的規制,是需要明確的問題。

(一)行業協會是否包括自上而下由政府主辦的行業協會、以行業協會為會員的組織、商會1.自上而下由政府主辦的行業協會。按照國內學者的考察,一般將我國行業協會分為三類:(1)由政府組織的自上而下的行業協會:其產生的背景是政府機構改革,目的是延伸政府對擴大的民營經濟的管理,轉變原有公有制經濟的管理模式以及分流政府機構改革的冗員。這類組織的內部成員多為政府指派,其職能是代替政府管理行業,具有準行政權力。(2)市場內生的行業協會:市場內生的行業協會是企業或其他組織為了共同利益自愿組織的非營利性組織。這類行業協會對內服務成員,對外代替成員與政府博弈以爭取權利。(3)中間性行業協會:這類行業協會界于上述兩種行業協會之間,其目的是上述兩種行業協會兩種目的妥協的過程和結果,其成員既有政府委派,也有企業選舉。但是,在我國由于行政權力強大,這類行業協會多受制于行政機關的意志。筆者認為,這三種行業協會都應納入反壟斷法律的調整范圍。自上而下型和中間型的行業協會發展方向是最終成為獨立于政府的企業聯合組織,也就是逐漸靠近自然狀態的行業協會。作為反壟斷法律應該具有一定的前瞻性,把自上而下型和中間型的行業協會納入調整范圍。即使這兩類行業協會的行為實質上可能是一種行政壟斷,而非經濟壟斷,也可以由司法在具體實踐中分配責任,但是不將自上而下型和中間型的行業協會納入行業協會的范圍,則有可能由于行政訴訟的局限性,使現實中限制競爭的行為無法受到追訴,落入立法的空隙中。2.以行業協會為會員的組織。我國也有相當一部分自上而下設立的行業協會沒有直接與企業連接,其成員主要是各種類型的行業協會。這種以行業協會為會員的組織也應該納入行業協會的范疇。從很多地方的立法實踐來看,行業協會的團體法已經將其包括在內。這類組織有時也有權力確定行業自律價,其行為也會違反反壟斷法律。而且很多自上而下的行業協會就是這種組織,所以也必須納入反壟斷法律的調整范圍。3.商會。我國對于行業協會和商會的區別一直比較模糊。一方面,理論上講,行業協會在產生依據、職能、經費來源等方面更具有民間性,而商會更具有公法性質。在我國行業協會和商會都有很濃的政治色彩,如貿促會系統的國際商會、進出口商會。可以說,在我國某種程度上商會更具有行業協會的特征。另一方面,行業協會也存在類似的特征。比如在溫州的很多民間性自律組織都稱商會。所以從組織的實質特征看,反壟斷法律規制中的行業協會應該包括商會。由于我國行業協會的發展尚未成熟,從體系上講,存在很多混亂之處。反壟斷法律應該從組織的實質特征和發展方向來判斷其是否符合行業協會的性質,考察該組織的行為是否可能違法,對于實質特征暫不完全符合定性,但發展方向符合,并可能從事反競爭行為的,立法應具有一定的前瞻性,將其包括進來。對于名稱混亂造成的概念模糊,應該從性質上判斷是否符合行業協會的概念,并結合上述標準進行判斷。

(二)行業協會是否包括職業協會、農業行業協會和一些自然壟斷行業的行業協會1.職業協會。理論上講,職業協會是行業協會的一種,是同一行業的職業者為了共同利益組成的非營利性組織,如律師協會、會計師協會、醫生協會等等,其原理和行業協會一致。但是,“長期以來,律師等自由職業者是不受反壟斷法律約束的。自由職業者往往根據本系統的職業道德法典開展服務,主張道德法典是維護高標準服務所必需的。不適當的競爭被認為是低級的和不相稱的。”同時,由于這些行業對于信譽的需求使得競爭不僅是不需要的,而且是不允許的。因為同其他行業一樣程度的競爭在這些行業里可能會產生對信譽的破壞,并導致行業的混亂。但是,“在這種認為必須保持職業標準和道德的情況下,自然就可能存在著職業者的利益和公眾利益的沖突。如果競爭者是由職業內部的自我規則控制的,又怎能使各成員的利益不高于公眾利益呢?公共政策的立場是:在某些情況下,這點已被突破,并且職業道德與標準已經嚴重地影響了競爭的功能。”基于這樣的認識,到了上個世紀70年代,職業協會也受到了美國反托拉斯當局的有效指控。目前,我國自由職業領域存在一些具體的問題,諸如會計審計的會計師違規執業、惡性競爭等等。業內人士認為這是由于行業協會的自律和價格協調等作用沒有得到充分發揮造成的。似乎問題出在過度的競爭上,而筆者認為,這些行業主要問題在于市場尚未發展成熟,解決惡性競爭的問題不應該僅靠限制競爭的方式,而應該加強對違規執業的監管力度。故而,應該將職業協會納入反壟斷法律的規制范圍。同時,應該規定除外條款對特殊情況豁免。這實質上繞過了對職業協會的主體規制,從行為樣態的角度對自由職業(行業)的行為進行規制。2.農業協會和一些自然壟斷行業。具有同樣問題的是農業和其他特殊行業,農業、林業、漁業的生產者不像其他行業可以適應市場的變化而迅速轉產;農林牧產品的可替代性差、供求彈性小;在我國農業是基礎,其產業地位關系經濟安全。所以,在農業內維持和其他行業一樣的競爭程度是不恰當的。很多國家都對農業進行額外的保護,并在反壟斷法律上予以豁免。在我國還有一些自然壟斷行業,關系國計民生并需要規模效應,如鐵路、電信等。短時期內要求這些行業和其他行業一樣自由競爭也是不可能的。但是,不能對這些行業實行絕對的保護,“法律也只是允許其壟斷狀態(獨占地位)的豁免,但不允許其獨占地位的濫用。”所以,這些行業的行業協會也應納入反壟斷法律規制行業協會的范疇,僅在除外條款中對其某些行為予以豁免。

三、結論

行業協會是我國市場中的一個新型主體,理論和實踐已經證明行業協會應該受到反壟斷法律的約束。但是,對于反壟斷法律中的行業協會的具體定位尚未明確,這樣在法律的制定和實施過程中會導致一些混亂。基于此,筆者認為:1.反壟斷法律中的行業協會應該定性為成員為了共同利益(減少市場競爭中的交易成本)而組織的非營利性的社會團體法人,其成員可以包括個人、企業和組織。2.反壟斷法律中的行業協會應該覆蓋最廣泛的范圍,包括自上而下的行業協會以及商會,還包括職業協會、農業行業協會以及自然壟斷行業的行業協會。雖然其中有些行業協會從目前來看并不完全符合反壟斷法律中規制的行業協會的性質,但其發展方向是符合的,應該將其包括在內。某些行業協會因其行業的特殊性應該得到一定程度的豁免,但這并不妨礙該行業協會成為反壟斷法律的規制對象。