法理學論文范文10篇

一、概況

2004年的法理學研究在連續數年平穩發展的基礎上，又有了長足的發展。2004年召開的法理學學術會議主要有：4月，在北京大學召開“中國憲政之路”理論研討會。6月，在中國人民大學召開“政治文明與中國政治現代化”國際學術研討會，在北京大學召開“北京大學法學院—雅虎互聯網法律研究中心成立大會暨互聯網立法與政策研討會”。7月，在長春召開“中西法律文化比較研究”國際學術研討會。9月，在日本北海道大學召開“第5界東亞法哲學研討會”。10月，在大連召開“法理學教材編寫研討會”，在上海召開第一界“長三角法學論壇”。11月，在蘇州大學召開“楊兆龍先生百年誕辰紀念暨學術思想研討會”，在湘潭大學召開全國“法治、憲政與人權”學術研討會。12月，在重慶召開“立法聽證理論研討會”，在中國人民大學召開“中國特色社會主義法律體系”學術研討會，在武漢召開“當代中國立法回顧與展望”研討會，在海口召開“2004年法學基地主任聯席會議暨部門法哲理化研討會”，等。

2004年出版和再版《法理學》教材十多種，出版法理學司法考試輔導教材二十多種，出版（或改版）法理學中文著作主要有：《憲政建設——政權與人民》（夏勇著），《法治源流——東方與西方》（夏勇著），《依法治國——國家與社會》（夏勇著），《朝夕問道——政治法律學札》（夏勇著），《法治論要叢書》（夏勇著），《法治與21世紀》（夏勇主編），《中國社會科學院法學博士后論叢（第一卷）》（劉作翔主編），《書劍人生——李步云先生學術思想研討會暨七十華誕志慶紀》（張志銘主編），《鄧小平理論、“三個代表”重要思想與中國民主法制建設導論》（孫國華主編），《馬克思主義法學與當代——暨慶祝孫國華教授從教50周年研討會論文集》（孫國華主編），《理論法學經緯》（呂世倫著），《法的真善美——法美學初探》（呂世倫主編），《中國的法制現代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治國家論》（卓澤淵著），《人權•民主•法治論叢》（谷春德著），《比較法總論》（朱景文著），《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》（朱景文主編），《法律與全球化——實踐背后的理論》（朱景文主編），《法治及其本土資源（修訂版）》（蘇力著），《也許正在發生——轉型中國的法學》（蘇力著），《道德通向城市——轉型中國的法治》（蘇力著），《批評與自戀》（蘇力著），《波斯納及其他》（蘇力著），《法意與人情》（梁治平著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《新中國法制建設的回顧與反思》（李龍主編），《國際人權法》（徐顯明主編），《法治與黨的執政方式研究》（張恒山、李林等著），《民間法（第三卷）》（謝暉、陳金釗主持），《西窗法雨》（劉星著），《司法制度概論》（范愉主編），《伊斯蘭法：傳統與現代化》（高鴻鈞著），《國家與社會：現代法治的基本理論》（劉旺洪著），《文化基礎與道德選擇———法治國家建設的深層思考》（徐祥民著），《依法治國論》（朱力宇主編），《品味法治》（毛磊著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《理論法學前沿——獻給呂世倫教授七十華誕》（呂景勝等主編），《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》（翟志勇主編），《法學家的智慧：關于法律的知識品格與人文類型》（許章潤著），《法律的中國經驗與西方樣本》（許章潤主編），《薩維尼與歷史法學派》（許章潤主編），《認真對待權利》（許章潤主編），《羅爾斯》（石元康著），《英美法講座》（錢弘道著），《法價值哲學導論》（楊震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主編），《當代法理學探究》（魏清沂等著），《一般法的淵源》（董南方著），《法律文化散論》（李交發著），《中國社會轉型時期的法律發展》（許傳璽主編），《中國的法治和法治的中國》（馬天山著），等。

翻譯出版法理學方面的著作主要有：《道德哲學史講義》（約翰•羅爾斯著），《理論與實踐》（尤爾根•哈貝馬斯著），）《法律推理與政治沖突》（凱斯.R.孫斯坦著），《法理學（第一卷）》（羅斯科•龐德著），《共產主義的法律理論》（凱爾森著），《古斯塔夫•拉德布魯赫傳：法律思想家、哲學家和社會民主主義者》（考夫曼著），《法律哲學》（考夫曼著），《法律：一個自創生系統》（貢塔•托依布納著），《法律思維導論》（卡爾•恩吉施著），《西方社會的法律價值》（彼德•斯坦、約翰•香德著），《法律與社會規范》（埃里克•A•波斯納著），《現代化與法》（川島武宜著），《大陸法系》（約翰•亨利•梅利曼著），《簡約法律的力量》（理查德•A•愛波斯坦著），《刑法哲學》（胡薩克著），等。

此外，參考中國人民大學復印資料中心對法理學資料索引的初略統計和在中國期刊網上以“馬克思主義法學”、“法制現代化”、“法治”、“司法改革”、“法美學”、“民間法”、“依法執政”、“法律文化”、“法哲學”等為關鍵詞的檢索統計，2004年度發表的法理學和有關法理學問題的論文達1000余篇。

二、重點和熱點問題

摘要:村民自治制度二十世紀八十年代在全國逐漸實行,村委會直選后村支部與村委會的矛盾日漸突出,影響了村民自治的發展。村兩委的矛盾在本質上權利與權力的沖突，因此要建立村政運行的新模式，徹底解決兩委矛盾。

關鍵詞：村民自治、兩委關系、法理分析

村民委員會自治運動已在中國大地上如火如荼地展開，從1988年《中華人民共和國村民委員會組織發》（以下簡稱《村組織法》）試行以來，我國的直接民主進程也在農村展開。村民自治運動因而對我國的方方面面產生了深遠的影響。有學者認為它可能導致我國政治運行方式的整體的變化，而且也引起了國際社會的重視。也有人把它譽為我國農民的三大創造之一。（另兩大創造為家庭聯產承包經營責任制和鄉鎮企業）。但由于農村直接民主的實行也引發了許多問題，其中最敏感的一個就是黨的領導與村民自治的關系問題。在實踐層面表現為村兩委（村支部與村委會）的沖突問題，在現階段表現得非常尖銳。

一、兩委矛盾的歷史

其實兩委的關系問題并非在現在才出現，早在我國解體以后，為填補農村的權力真空及無政府狀態，農民自發地組織了村民委員會實行自我管理，并既而被我國1982年憲法所確認成為1982憲法的一大特色，也正式確立了村民委員會的性質及其法律地位。而黨的支部在農村的建立可以追溯至革命根據地時期。因此可以說黨支部在農村發展的歷史遠遠早于村委會。但由于過去我國黨政不分的體制及片面地強調黨對人民群眾的領導權，農村實際上的權力中心只有黨支部，而沒有另外的組織。撤社建鄉以后，村委會漸漸發展起來。實際上在農村出現了兩個領導中心。在村委會取得法律地位特別是在1998年《村民委員會組織法》<以下簡稱村組法>實行后，村民直選得以確立，兩委關系問題隨即出現，可以說兩委關系問題是我國層層民主發展的產物，也是黨政分離在農村引發的必然結果。關系問題早在黨支部在農村建立起來那天就為兩委關系問題產生埋下了伏筆。而由于強調黨對一切的領導把問題掩蓋起來。也是政權從全能主義到后全能主義轉變過程中的必然產物。由于兩委問題長期沒有解決好，引發了許多其他問題，如村內耗嚴重，農民的權利沒有很好的保障，黨的政策無法真正落實及黨的權威在農村下降等，村民的民主權利被虛置等等。因此

解決好兩委關系問題關系著農民的切身利益，也關系著村治的健康發展及黨的領導的實現。

【摘要】

在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在公法和私法研究領域扮演著重要的角色，在法理學領域更蘊涵著深厚的意蘊。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當事人私性的合意為基礎和靈魂，保障交易秩序，促進商品生產，在促進民商事交往和市場經濟正常、有序和理性的運作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產生的義務的約束”或“公民的同意是國家權力的唯一正當來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經過博弈和妥協的理性談判而訂立的社會契約。在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在法理學領域蘊涵著太多的意蘊。本文將從19世紀英國著名的古代法制史學家、英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國著名的倫理學學家、哲學家和法理學家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當代中國著名的社會學家費孝通在《鄉土中國》等著作中提出的“熟人社會與陌生人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經濟學的成本收益理論為交叉學科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。

英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規律的歷史過程后，在其19世紀偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。在社會的現實關系中，身份是一個固定的狀態，一個個人在社會利益關系網絡中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態。每個個人的一切社會活動都嚴格地受到家庭網絡和群體關系的束縛。隨著人類文明進程的不斷推進，這種狀態逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個體性的自由、權利、義務和責任為主要特征。因此一個社會文明的標致之一則是無拘束的、自由的和自決的個人作為社會的基本單元。【1】我個人認為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現于近代意義憲法的產生的歷史之中。契約的關系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時期的歐洲，深受古羅馬制定中保護關系和田莊制度的影響，普遍實行以賞賜和持有采邑為基礎的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰時提供騎兵參展及日后能取得財政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時，往往頒發一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領地之內享有不受國王人的管轄之權。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關系就形成了。至少，權利和義務是雙向的。即使是最高統治者國王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習慣》一書中，13世紀的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因為法律造就了國王。”就這樣，一旦和國王發生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權。【3】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網絡關系中掙脫出來實現個人的自由。

中國法理學應當在新方法論的指引下實現理論創新的同時進行結構重組。這一過程將是十分艱難的,它需要在下述8個方面實行變革。

1．從“規律學”走向“規則學”

走出危機首先要解決法理學的學科定位。這當從法理學史來認識。法理學產生于19世紀的西方,它的“前科學”形態是17－18世紀的自然法哲學。早在古希臘羅馬時期,西方法學就是高度“實用”的,希臘的哲理法學傾向于立法學,法學之于立法者猶如園藝術之于園藝匠。而羅馬的法學則是部門法學,主要是民法學和部門法學,它們與民事司法行為不可分離。希臘羅馬的法學都缺乏作為法學的超越于部門法學的“一般法學”。17－18世紀的自然法學表現出向這一方向的努力,但是由于它濃厚的哲學和政治色彩,事實上被排斥于正統法學之外。到19世紀,在自然法學的基礎上逐漸生發出四種理論傾向:康德、黑格爾的哲理傾向、邊沁的立法學傾向、奧斯丁的規則學傾向和薩維尼等的尋求法律發展規律的傾向。奧斯丁將政治哲學色彩極濃的自然法、將羅馬法(部門法學)、將英國式的法律技術逐出法理學,專事一般法律規范分析,實現法的一般理論向西方法學傳統——規則學的回歸,或在各部門法學之外發展出研究一般規則的專門學科,因而被公認為作為法的一般理論的法理學產生的標志。[1]當然,奧斯丁完全排斥價值分析是欠妥的,但是,它卻告訴我們一個道理：法理學的價值分析應當有別于政治哲學——它應當建立在規范分析之上并為規范分析服務。

我國的法理學情況如何?我國的法理學源自蘇聯的“國家與法的理論”,姑且不說它的理論傾向,就其研究目的在于揭示國家和法的發展規律來說,它是哲學味濃于法學味的。蘇聯法理學的“規律學”傾向,與蘇聯法學徹底否定西方法學傳統,否定資產階級法學有關,也與蘇聯人賦予法理學的政治目標——找出法律發展的規律,資產階級法必然滅亡,蘇聯法是最先進的法建立在一般規律之上——息息相關,其背后是在西方已受到冷落的科學泛化思潮。蘇聯法理學的規律學傾向在我國得以繼承并極端化,法理學成為歷史唯物主義的法律圖解。改革開放以前的法理學演變為負面的意識形態——階級斗爭為綱學,它的目標與結論在于說明無產階級、階級斗爭為綱是社會發展規律的產物。改革開放以后,雖然階級斗爭為綱觀念被放棄,但是政治哲學味道仍很濃。近年來價值分析和規范分析的內容被引進,這是很大的進步,但是價值分析和規范分析始終圍繞政治哲學展開并為之服務,法理學的目的仍被限定的通過因果分析尋找“規律”這一哲學的。

要走出這一法理學的幼年階段,應當實現從“規律學”向“規則學”的轉換。規律學是建立在因果關系之上的,而規則學則是討論如何建立人際合理關系的學問。當然，我們說法理學是“規則說”,并不是如凱爾森那樣排斥正義。法理學是規則學指法理學是以研究人際規則為核心內容的,除此以外,它包含了某些“規律”的內容,但只指人際關系合理化的趨勢,及其合理規則中共性的東西;它包括正義的內容,這個正義以主體際關系中的正義為核心,以區別于倫理學討論的正義,同時它還包括法律的共同性的技術。

2．調整同意識形態的關系

一、問題的提出

現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要理論學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品經濟與法學基本理論”，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-十一屆三中全會以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、張曙光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

關鍵詞:物權法/立法價值/存在問題

內容提要:從價值層面看,《物權法》充分體現了黨的新時期方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關愛民生,其頒行具有里程碑意義《;物權法》是社會主義市場經濟得以健康、有效發展的基本指導規則之一;物權法頒布,還使得我國財產權利保護的法律體系基本上得以建立。從技術層面看,《物權法》又有諸多規則上的困惑,由于未確立一個統一的、邏輯嚴謹的物權變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑《;物權法》關于“業主的建筑物區分所有權”的規定,未能表達“業主權”的內在機理,其不當之處顯而易見;此外《,物權法》對社會生活條件下主體的諸多法權要求及成熟的理論遵從不夠,特別是對民族性特質的法權關系缺乏尊重。

一、價值層面上《:物權法》頒行意義深遠

物權是民事主體在法律規定的范圍內,直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事權利。2007年3月16日,第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權法》。《物權法》的頒行具有極其重大的意義。

(一)《物權法》充分體現了黨在新時期的方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關愛民生,尊重私權,就此而言,《物權法》頒行具有里程碑意義由于受長期的計劃經濟體制及經濟體制轉軌的影響,在民事立法及社會生活中,重國家利益,輕私人利益,有諸多表現。傳統經濟和政治體制形成的“國家至上”、“國家中心”、“國家意志決定一切”等“國家本位主義”觀念,深深地影響著我們的思維方式和行動。立法上對公權的保護在結構和邏輯上多比較嚴謹,而對私權的保護則較為粗略。如在國家的憲法、刑法制度中,將國家的政權組織方式、國家機構、國家機關工作人員的職權、國家經濟秩序的保護等內容放在顯要位置,而將私權主體的權利規范,規定于較次要的章節;即便在民法制度架構中,也多將國家利益及公權力的保護、維持規則置于顯要之處。

國家本位主義對當今民法的影響主要表現為:

摘要

法律信仰是什么？通常認為，它是指基于主體通過對法律現象的感受而形成的內心對法律價值的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺的守法的升華。法律信仰是法理學中的一個基本問題同時也是一個熱點問題，尤其是對于強調依法治國的現代社會來說，法律信仰的重要性更無可置疑。因此我們非常有必要詳細的探討一下這個問題。

[關鍵詞]法律信仰、法治、法律信仰缺失

一、法律信仰的重要性

法律信仰是什么？通常認為，它是指基于主體通過對法律現象的感受而形成的內心對法律價值的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺的守法的升華。法律信仰是法理學中的一個基本問題同時也是一個熱點問題，尤其是對于強調依法治國的現代社會來說，法律信仰的重要性更無可置疑。因此我們非常有必要詳細的探討一下這個問題。

假如說，你作為一名游客，慕名來到白馬寺，從外表看起來，這座寺廟卻找不到任何供你頂禮膜拜的神佛。此刻你會有什么樣的感受？我們現在也正面臨著這種尷尬和困境，一方面大量的法律被批發出來，法律體系日益完備，法律殿堂日益恢弘，另一方面我們又面臨著對法律神圣性的信仰缺失的問題。

【摘要】

在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在公法和私法研究領域扮演著重要的角色，在法理學領域更蘊涵著深厚的意蘊。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當事人私性的合意為基礎和靈魂，保障交易秩序，促進商品生產，在促進民商事交往和市場經濟正常、有序和理性的運作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產生的義務的約束”或“公民的同意是國家權力的唯一正當來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經過博弈和妥協的理性談判而訂立的社會契約。在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在法理學領域蘊涵著太多的意蘊。本文將從19世紀英國著名的古代法制史學家、英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國著名的倫理學學家、哲學家和法理學家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當代中國著名的社會學家費孝通在《鄉土中國》等著作中提出的“熟人社會與陌生人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經濟學的成本收益理論為交叉學科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。

英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規律的歷史過程后，在其19世紀偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。在社會的現實關系中，身份是一個固定的狀態，一個個人在社會利益關系網絡中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態。每個個人的一切社會活動都嚴格地受到家庭網絡和群體關系的束縛。隨著人類文明進程的不斷推進，這種狀態逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個體性的自由、權利、義務和責任為主要特征。因此一個社會文明的標致之一則是無拘束的、自由的和自決的個人作為社會的基本單元。【1】我個人認為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現于近代意義憲法的產生的歷史之中。契約的關系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時期的歐洲，深受古羅馬制定中保護關系和田莊制度的影響，普遍實行以賞賜和持有采邑為基礎的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰時提供騎兵參展及日后能取得財政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時，往往頒發一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領地之內享有不受國王人的管轄之權。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關系就形成了。至少，權利和義務是雙向的。即使是最高統治者國王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習慣》一書中，13世紀的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因為法律造就了國王。”就這樣，一旦和國王發生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權。【3】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網絡關系中掙脫出來實現個人的自由。

根據《說文解字》記載，現代意義上的“道德”是指社會倫理規范。據此，法律職業道德的概念即在廣義的法律活動中，法律職業者從事法律活動所必須要遵守的倫理規范。這樣解釋的優點在于符合法理學常識中的“法律原則的抽象程度與解釋力成正比”。古人有云“太上，不知有之”。在強調法治與德治并重的今天，法律職業道德更是社會法律職業活動者所要深思并踐行的行為準則。

一、多維度探討法律職業道德的內涵

法律職業道德的內涵與外延及其豐富，我們應從客觀視角與主觀視角兩個角度出發來討論。法律職業道德從客觀上來講，其內涵與外延包括但不僅限于制度賦予法律職業工作者追求正義、平等的權利與義務。我們通過普通判斷力可知的法律工作者所要遵守的行為規范準則就是筆者這里提到的客觀角度的法律職業道德，它客觀上約束著法律職業工作者的職業行為。從主觀視角出發，法律職業道德形成于法律工作者個體的實踐中，形成屬于自己主觀層面的法律職業道德。這是指將書面上的基本原則運用到實踐中，形成一套存在于內心的、穩定的、可感知的自我行為習慣。同樣的概念被不同的個體消化為具有豐富內涵的案例模型，形成為個體所單獨享有的大腦規范結構。

二、法理學角度下法律職業道德的價值

從法理學角度來講，法是國家的產物，是統治者為了實現統治、維護政權，通過一定的程序所制定的規范的總和。首先，法律因其自身固有的階級性使得法律職業道德對社會穩定具有重要價值。法律人的職業活動所蘊含的道德水準和職業操守的價值就不僅僅局限于個人道德于社會道德的淺顯內涵，更多的是法律人的職業道德對于國家政治、法律信仰以及司法公信力的影響。近年隨著我國法治事業的發展，國家及有關部門以更積極的姿態處理過去幾年甚至是幾十年之前發生的冤假錯案，這在一定程度上體現了我國司法實踐的大步邁進。近年通過媒體與互聯網的披露，暴力襲警抗法、藐視法庭秩序的事件時有發生，我們是否應該在譴責這種不當行為的同時反思法律工作者自身的不足。司法工作者對法律的信仰程度直接影響著公眾對于國家公權力的信賴程度。若司法人員中立判斷，廉潔自律，司法環境就會形成一種信賴氣氛，進而整個司法才會擁有受人尊崇的社會基礎。第二，法律不僅是統治階級為了維護統治所必須使用的手段，更是人民保護自己合法權益，懲罰違法犯罪行為的客觀依據，這就使法律職業道德的價值也體現在了良好的法律職業道德風尚能夠更好地保障公民應有的權利，最大程度地尊重和保障人權，使每個公民都在憲法和法律所賦予的權利中做一個完整、獨立且自由的個體。如若法律得不到遵守，那么法律就是一張廢紙。基于此，為了使法律發揮出它自身的價值和固有的作用，尊重并遵守法律是每一個公民和每一位法律工作者必須達成的共識，而這又與法律工作者的行業規范和自我約束密不可分。法律條文所記載的對于公民權利的保護只是理論上的保護，而每一次法律活動，大到一次法律判決，小到一次商品交易都是法律條文的現實運用。法律的制定需要一定合法合理的法定程序，正如每一次法律條文的運用都需要法律職業道德的融通。如果法律工作者缺乏相應的道德規范，我們將很難想象法律將得到怎樣的解釋和適用，公平的裁判將無從談起，正義的追求也將遙不可及。此外，法律制度的完善與法律職業道德的嚴格遵守也具有密不可分的關系。加里寧格勒曾說:“我們有無產階級道德，我們應該發展它，鞏固它，并且以這種無產階級道德教育未來的一代。”我國目前是以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的經濟體制，仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情，改革進入“深水區”和“攻堅階段”，依法治國也進入到了完善階段，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系基本形成。法制體系的進一步完善和法治事業的進一步向前都需要先行法律的良好落實和有效總結，這也就需要法律工作者以更高的職業道德對待法律工作。一方面，法律工作者的職業道德水準越高，我國現有的法律規范實踐就會越順利，公民在通過法律訴求自己的主張時就會更正當的獲得救濟，不致于使公民陷入有法可依但訴求無門的境地，不致于使法律成為一紙空文或削減其應有的效力。另一方面，法律行業職業道德的提高在保障現有法律健康有序實行的基礎上，更有利于我們在現有法制體系背景下去總結司法實踐中發現的法律空白，去總結我們現行法律的優勢以及仍需要彌補的劣勢。如果法律工作者都試圖利用法律的不足之處去規避自己從業的風險，這樣的做法僅對自己一時的利益看起來有所裨益，但對于個人漫長的職業生涯和國家本就不易的法律事業發展來講，無異于殺雞取卵，飲鴆止渴。我們應通過科學的設計，民主的渠道和嚴謹的邏輯，對現行法律體系進行進一步的周全和完善。

作者:申思 單位:黑龍江大學

本文標題中的“四個問題”，分別是指法理學課程的定位、民、商法教學的“兩張皮”、非法學專業經濟法課程的必要性以及法律英語教學的理念。目前，這四個問題在我國高校的法學教學中比較突出，然而卻未引起相關部門的重視，所以有必要對其進行探討和研究。這里還需要對法律英語教學的學科歸屬問題作簡單說明。目前，我國許多高校的法學專業都開設了法律英語課程。由于法律英語課程本身具備交叉學科的鮮明特點，因而既可將其歸入英語課，也可將其歸入法學課。尤其是法律英語課程中含有大量的英美法知識，而筆者正主張在法律英語的教學中應當對這些英美法知識給予高度的重視。有鑒于此，本文特將法律英語課程的教學歸入本文所說的“高校法學教學”這個概念之中。

一、法理學課程的定位

現階段，我國高校的法理學教學效果并不是很理想。許多學生學習了法理學之后，依然不能全面理解法理學的基本原理，更遑論運用其基本原理解決實際問題。例如，現行的訴訟離婚理由是“感情確已破裂”，對于這個規定，我們不僅可以運用親屬法的原理進行分析，而且也可以運用法理學的原理進行分析。這就如同一個數學問題，我們既可以用解析的方法解決，也可以用算術的方法解決。但是，有的學生在學習了法理學之后，依然認為這只是一個純粹的婚姻法問題，意識不到這個問題也可以運用法理學的基本原理加以分析。

出現上述情況的原因在于我國高校法學課程設置的不太合理。按照目前的法學課程設置，法理學課程在所有的法學課程中最先開設。學生們先學法理學，然后再學民法學、刑法學、經濟法學、訴訟法學等其他法學課程。這樣，學生在學習法理學時，要直接面對抽象的法學理論，由于這個時候還沒有學習相關的應用法學課程，還沒有應用法學方面的感性材料，因此不能充分理解相對抽象的法理學理論。法理學課程被安排在其他法學課程之前最先開設，與人們對法理學課程的定位有著密切的關系。長期以來，我們總是將其定位為單純的法學基礎課，甚至稱其為“法學基礎理論”。但事實上，法理學不但是法學基礎課，更是法學哲理課。法理學在有些國家(包括我國)，就被稱作法哲學[1]。它里面不僅有著基礎性的內容，而且還有著大量的哲理性內容。

這些哲理性的內容往往抽象、深奧，對于剛剛入學的大學生而言，有著相當的難度，若無充分的來自于應用法學課程的感性材料，是很難融會貫通的。法理學課程應當被定位為基礎性和哲理性相結合的理論法學課程。筆者認為，應當將目前的法理學課程的內容區分為兩個層次，即初級法理學和高級法理學。對初級法理學的內容，繼續在所有應用法學課程之前開設;而對于高級法理學的內容，則應在大多數應用法學課程之后開設。在具體開設時間上，初級法理學可以考慮安排在大一上學期;高級法理學，則可以考慮安排在大三下學期或大四上學期，因為這個時候學生們已經學完了絕大多數的應用法學課程，積累了較多的感性材料，從而具備了學習高級法理學的材料基礎。經過這樣的分層處105理，既能使法理學真正地發揮其法學基礎理論的作用，也能使學生在積累了足夠多的應用法學知識的基礎上，順利學習法理學中抽象深奧的理論，從而真正理解和掌握這些高級的原理。

二、民、商法教學的“兩張皮”