法理學價值分析方法范文

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問題式教學模式（PBL）是一種以問題為導向的教學方法，是以學生為中心的新型教育模式，這種方法主要將臨床實驗問題作為基礎，以全體護理學生為主體，通過分小組討論的方法，在指導護理實驗教學教師的參與下，圍繞特定的護理學專題或者具體的研究病例進行臨床診治和護理方法等問題的深入研究和學習過程[1]。隨著廣大人民健康模式觀念的更新，整體化和系統化的護理已經成為社會需求，對護理人員的創新能力，溝通交流和分析解決問題能夠提出了更高的要求，基礎護理學是護理教育的主題，傳統教育模式往往無法達到綜合培養的目標[2]。因此，如何調動護理學生對基礎護理學的學習積極性，激發學生對本學科的興趣成為了教學過程中的一個較大的問題。本研究通過對近1年于本科實習的護理專業學生進行PBL模式教學，效果卓著，現報道如下.

1 資料與方法

1.1 一般資料 入選2013-2014年于本科實習的護理專業學生90人作為研究觀察對象，將入選受試學生隨機分為觀察組48人和對照組42人，分別應用PBL模式和傳統教學模式。

1.2 方法 對照組采用傳統教學法，進行以理論講授為主的教學，由教師向學生進行課程講解和示范護理實驗知識，進行實驗教學。而觀察組則采用問題式（PBL）教學法，具體方法如下：（1）帶教老師根據具體的教學內容設計適當數量的問題，于前一課時交給學生，組織學生復習教學內容并查閱相關文獻資料，同時提供系列開放性問題，此為提出問題具體步驟；（2）要求學生利用業余時間進行資料的查詢，通過大量資料的篩選尋求最佳答案，將入選學生進行隨機分組，針對具體問題以小組為單位進行展開式討論，指導教師對學習任務進行劃分，制定學習計劃，引導學生發揮團隊精神進行共同分析和思考問題，進而解決問題；（3）完成學習后帶領學生在實驗室進行護理實驗實踐操作聯系，分小組進行討論；（4）帶教老師對每組討論進行點評，對問題進行總結和分析，使得學生對學習內容認識更加深刻，鼓勵學生對相關問題進一步分析和探討，各小組間交流學習經驗，取長補短，帶教老師進行總結，對討論過程中出現的問題提出意見和建議，揚長避短；（5）根據每組學生的討論內容匯總記錄，形成實驗報告。

1.3 觀察指標 （1）階段考核成績為百分制，對所學內容進行總結并建立考試題庫，通過計算機隨機抽取命題進行考核，考核成績分為以下三個等級：大于80分為優；60分至80分為良；60分以下為差；（2）針對學生實驗報告進行分析，對綜合素質進行評定；（3）對學生進行教學方法評價問卷調查，從課堂氣氛、學生間溝通、師生間溝通、主動參與四方面進行調查，每項0～5分，程度隨分數升高而增加。

1.4 統計學處理 應用SPSS 16.0統計分析軟件進行數據分析，計數資料以百分數表示，采用 字2檢驗；計量資料以（x±s）表示，采用t檢驗，以P

2 結果

2.1 階段考核成績 觀察組學生考試成績優良率為95.83%，對照組學生考試成績優良率為71.43%，兩組學生階段考核成績優良率比較差異有統計學意義（字2=5.71，P

2.2 實驗報告成績 觀察組學生實驗報告成績為（92.69±3.86）分，對照組為（84.64±4.15）分，兩組比較差異有統計學意義（t=5.28，P

2.3 教學方法評價情況 對兩組學生進行教學方法評價問卷調查，分別在課堂氣氛、學生間溝通、師生間溝通、主動參與方面進行評估，差異均具有統計學意義（P

3 討論

問題式教學法（PBL）于上個世紀六十年代被美國的神經病學教授Barrows在麥克馬斯特大學首次提出，并將其引入醫學教育領域[3-4]。而后Schmidt 教授詳細論證了PBL模式的優點，并倡議在醫學教育中應用PBL模式作為傳統教學的補充教育方法。直到上個世紀末，在美國，70%的醫學院已不同程度地采用了PBL模式進行教學，歐洲部分醫學院也開始進行問題式教學法的課程[5]；1994年英國曼徹斯特醫學院在1～4年級的教學中全面采用了PBL模式。目前，PBL已經成為國內外較為流行的一種教學方法并多學科廣泛應用[6-7]。PBL模式又稱“基于問題式學習”，是以臨床實際問題為出發點，以學生為主題，老師為主導，圍繞某臨床實際問題等，通過小組討論的方法進行的研究性學習[8]。PBL模式是縱向教學方法的一種，其以精心選擇和設計的與學習內容密切相關的問題為主要內容，通過理論和臨床雙方面的拓展橫向知識，在解決臨床實際問題的同時使得學生對基礎知識深刻了解，培養學生分析、解決問題的能力，促使學生更多地進行自主學習，練就更加熟練的臨床問題處理本領[9]。

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1問題的提出

 

社會科學的方法論，是一個十分復雜的論題，其輻射范圍可及于所有人文社會學科的領域。而作為社會科學的一門重要學科，法學學科也需要相應的研究范式。我們在研究中也應該看到：法學方法論的出現，自始就涉及整個社會科學的方法論問題，乃至從整個哲學社會科學中尋找有益的借鑒，這在當代尤其如是。

 

法學作為社會科學的一支，在方法論上的相同之處。確實，社會科學方法論對于法學研究也可以提供很多有益的借鑒。法律作為維持社會秩序的工具，也應該是社會有機體的功能之一，這樣就可以在社會學視野下研究法律的更多面向。然而，主流的法學理論研究方法常常是以規范實證研究為主導，側重對文本概念的分析，而輕視法的內在價值和社會功能。本文的目的就在于揭示在社會科學方法論下以研究實證法律規范為前提的“法學方法”的缺陷。

 

2實證法學研究方法的局限性

 

筆者認為，以研究實證法律規范為前提的“法學方法”(法律方法)的缺陷：從哲學意義上說，在于習慣以構成思想之內容的概念語詞為標準作為評判客觀世界的依據，而忽視了法學作為一門批判性學科所應有的以思想之本身為對象的前提批判的重要性，亦即反思的重要性;從方法論意義上講，在于實證法學過于強調技術操作層面上的重要性，而忽視價值分析所體現的理論關懷。

 

思維依據不同層次，可以劃分為表象思維、形式思維以及思辨思維。反思即是對表象思維所指向的客觀生活世界及形式思維所指向的概念語詞世界之再思考。法學意義上的思想同樣包括兩個思想維度，如果以實證法律規范作為法學研究之構成思想，那么，實證法律規范之基本范式以及基本邏輯應該成為法學研究之批判的前提，并以此塑造法學學科的品位和價值。

 

然而，從某種程度上講，法學研究背離了這一研究范式，不注重反思性研究而注重從實證角度出發，追求形式邏輯的同一性。盡管這只是一種較低層次的思維方式，但是毋庸諱言，傳統法學理論在歷史演進過程中，曾一度由分析實證法學所主導。而更為極端的是所謂的概念法學。從法理學角度講，作為法律體系的一切規則所具有的確定性之屬性，要求受法律約束的人能夠可靠地預測什么法律規則將被發現或者創制來管制他們的行為，這些規則將如何解釋和適用。這種觀念給概念法學的產生提供了成長的土壤，其基本要旨就是在于強調對法律概念的分析和構造法律的結構體系，從而追求邏輯上的一致性和精密性。例如，三段論則是自亞里士多德以降至今在對法律規范的注釋與運用中屢試不爽的演繹方式。通過對案件事實的單純的感知或經驗判斷，將案件事實涵攝于法律規范之下，得出法律適用的邏輯結果。但是，隨著法律不確定性命題以及法律現實主義的浪潮出現后，對形式邏輯的質疑也開始出現。不可否認，形式邏輯基于其實踐理性的價值固然有它存在的必要性，但這是否能作為我們法學研究的唯一前提呢?以一例分析之。

 

在“洞穴奇案”中，依據法律規范，無疑地，該四名探險者確實殺了人，按照三段論的模式，應當作有罪判決，判處死刑。但是，在我們看到的法官的各種陳詞中，盡管結論持平，但是無論是絕大多數民眾，還是那些堅持有罪判決的法官，其內心的良知并不傾向于有罪判決。導致這一現象產生的原因在于，實證法律規范的機械適用遮蔽了立法的價值取向，否定了法律與道德之間的聯系，剩下的只是一堆僵死的條文。因此，從實證法律規范的角度出發，未必能得出合理的法律結果。要實現該案正義，有必要對其進行價值分析，從而證立無罪判決的正當性。事實上，無論從緊急避險的法理論，抑或是期待可能性降低等角度，也許都可以成為證成無罪的理由。當然，舉這一案例的意義并非要證立無罪或是有罪判決，而在于通過剖析這一案例所體現的法理，揭示出法律的“社會維度”，以及價值分析對于實現個案正義的重要性，甚至是法官的主觀價值判斷有無客觀化標準等面向。

 

3結論

 

通過上述分析，對于“法學方法”而言，除了以構成意義上的概念語詞為研究對象，更應該關注概念范疇背后的價值理念，思考法律規范本身的正當性，以及法治社會中在特定情況下如何理性地行動，并通過對思想本身的反思達至整體的自由性與環節的必然性的統一。

 

總之，在社會科學研究之中，我們要認真對待價值判斷，具體而言，就是一方面要認識到追求價值判斷的絕對客觀性是行不通的，但另一方面也不能放任價值判斷的主觀恣意性，而要追求價值判斷的正當化;但追求價值判斷的正當性，又需要一定可靠的方法和技術。

 

最后，參照社會科學方法，筆者認為，法學研究方法應當以規范注釋為理論基礎，以社會實證為理論視野，以價值分析為理論追求。

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邁克爾·貝勒斯（Michael D·Bayles）為美國佛羅里達州立大學哲學教授，以其在各部門法中的法理學研究而聞名。在程序正義研究方面，他通過對英美學者20余年來的有關研究成果的總結，從更廣泛的角度進行理論思考，提出了系統的＂程序正義＂理論。按照英國學者格里根（D·J·Galligan）的看法，正是通過貝勒斯的努力，一種在法理學中占有重要地位的綜合性程序理論才得到發展；貝勒斯在這方面的貢獻足以與大學者邊沁相提并論[2].貝勒斯有關法律程序問題的代表作是《法律的原則――一個規范的分析》[3]和《程序正義――分配于個人》[4].前者通過對程序法、刑法、合同法、侵權法和財產法的分析，提出了評價法律程序的一般原則和價值標準。后者則對一般意義上的法律程序進行了全面的價值分析，集中體現了貝勒斯在程序正義問題上的理論建樹。

本文擬以英美最近30年以來程序價值理論的發展為背景，對貝勒斯的程序正義理論做簡要的介紹和評析。鑒于程序價值理論在我國向來不甚發達，法律程序自身的公正性也不被真正重視，立法、司法甚至法學界還存在著較為嚴重的＂重實體輕程序＂甚至＂程序虛無主義＂的傾向，這種介紹和評析至少可對我國法律程序價值理論的重新構建具有一定的參考和借鑒作用。

一、貝勒斯理論的學術背景

人類社會的法律價值可以分為兩大基本層面：正義和功利。前者盡管含義模糊且無定論，但它一直被不同社會的人們視為法律制度所要實現的內在價值理想。后者是一種無孔不入的價值，強調從結果的可接受性上評價行為或制度的正當性。目前，在英美程序價值理論的研究方面，大體上存在著兩種模式：一是偏執于法律程序的功利性，強調程序對于形成好的法律或者實施實體法的有用性，主張從程序所產生的結果方面來評價其正當性；另一模式則偏執于法律程序的正義性，強調程序的內在道德性，主張從法律程序本身的公正性來建立其價值標準。前者一般被稱為程序工具主義，后者則被稱為程序本位主義或者過程中心主義。

邊沁曾對程序工具主義理論做過經典性的論述。他的理論集中體現在對于審判――尤其是刑事審判――程序的分析上。這種理論可以概括為三個方面：（1）審判活動的直接目的在于實現判決的正確性和準確性，即正確地將法律適用到已得到證明的事實上；（2）程序法作為所謂＂附屬法＂，只在它有助于執行實體法的情況下才具有善的品質，程序的目的就在于形成正確的裁判結果；（3）正確的裁判――即對實體法的正確適用――只有在其符合所謂＂功利原則＂的情況下才能得到證明，而功利原則所要求的則是＂保證最大多數人的最大幸福＂[5].上述三點表明，邊沁眼中的審判程序主要是用以實施實體法的工具或手段，而實施實體法本身的＂更高目的＂則在于實現所謂＂最大多數人的最大幸福＂，因此程序法的存在根據也就在于通過實體法而間接地貫徹功利原則。顯然，邊沁并沒有對判決結果的正確性以外的程序價值問題形成清晰的認識，對法律程序正當性的評價也沒能超越其功利原則。

邊沁的程序價值理論畢竟屬于上一個世紀。這種絕對強調程序法相對于實體法的服務或保障功能、否認程序自身獨立價值的觀點受到越來越強大的挑戰。從本世紀中期以來，程序工具主義者轉而強調法律程序需要用其它外在價值作為其評價和構建的標準。經濟成本理論和道德成本理論就是在這種情況下產生的。

經濟成本理論是經濟分析法學派通過將經濟效益觀念運用于法律程序的分析而提出的。作為這一學派的代表人物，美國學者波斯納認為，最大限度地減少法律實施過程中的經濟耗費是評價和設計法律程序時所應考慮的重要價值，也是司法活動所應達到的價值目標。為了實現這一價值，兩種經濟成本應當減少：一是直接成本，即在法律實施過程中所耗費的經濟資源，包括公共成本和私人成本兩部分；二是錯誤成本，即由于法院做出錯誤的裁判而發生的資源耗費。對法律程序進行經濟分析的一般目標在于衡量法律程序和司法活動能否最大限度地降低上述兩種經濟成本的總和。波斯納運用這種方法對一系列程序規范進行了分析，如證明責任、獲得法庭審判的權利、聘請律師的權利，等等。盡管波斯納本人決心遠離并堅信自已已經遠離了功利主義，但是他的分析仍然堅持了程序工具主義的理論，因為他將法律程序的目標定位在實現某一外在的價值，只不過這里的外在價值不再是實現實體法，而是節約司法活動的成本。[6]

道德成本理論是由英國學者德沃金提出的。與功利主義和經濟成本理論不同，道德成本理論認為，在評價和設計一項法律程序時，應當最大限度地減少法律實施中的道德成本。要對道德成本做出清晰的界定，必須把它與所謂的＂純粹成本＂區分開來。例如，在刑事審判過程中，一名無罪的犯罪嫌疑人最終受到錯誤的定罪和刑事處罰，這里的純粹成本主要是由刑罰的錯誤實施、無罪者被錯誤地投入監獄等因素引起的資源耗費；道德成本是指由于錯誤地懲罰無辜者所帶來的非正義。道德成本的產生源于人的權利受到剝奪，因為剝奪一個人應得的權利就是不公正地對待他。通過道德成本這一概念，德沃金超越了經濟分析理論，在法律程序中引進了權利的觀念。在德沃金看來，要真正享有一項實體性權利（如不受錯誤定罪的權利），就必須求助于第二項權利――程序性權利。在這里，程序性權利與實體性權利發生了某種聯系；在與純粹的利益有關的場合下并不存在程序性權利，因為這里只造成純粹的傷害；由于沒有任何人的權利受到侵害，這里并不發生道德傷害問題，而只有那些受到道德傷害的人才需要程序上的保障。德沃金的結論是，離開實體權利，程序保障基本上是一種政策而不是原則問題，因為任何有關特定程序保障的要求在這時微弱得可忽略不計[7].

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一、憲法價值

“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。

價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。

日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]

在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]

有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]

有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]

有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：

第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。

第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。

第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。

二、憲法價值沖突

根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。

憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。

首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。

其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。

最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。

三、結語

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。

參考文獻：

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關鍵詞：原告資格；利益衡量；法律上的利害關系；合法權益；因果關系

一、行政訴訟原告資格的定義與核心問題

（一）外國法上的定義

行政訴訟原告資格依《布萊克法律大辭典》的解釋，是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸于司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為本案訴訟的正當原告。也就是說，如果當事人的合法權益受到行政行為的侵害，但尚未達到足以引起司法救濟程序的程度，當事人就不能引起司法救濟程序。因此，并不是一個行政行為的作出對起訴人的利益有影響就具有原告資格，“足夠的利益”才是原告資格問題的核心所在。

考察原告資格的起源，我們看到最初設定原告資格的目的是為了防止濫訴。如英國行政法最初認為：法院可以駁回“在最早階段就能看出司法復審申請人根本沒有利害關系，或沒有足夠利害關系的案件”，以便“防止好管閑事者、狂熱者和其他惡作劇者的濫用”。[①]法院還認為不對救濟進行限制，法院將會被訴訟所淹沒，并且“沒有個人權利爭議的各方當事人也不能把案件的辯論進行的美好”。[②]如果我們再深究“防止濫訴”背后的法理依據，那么就會發現立法者對原告資格作相關的規定，其實是遵循了一種利益衡量的方法，無論立法者是否意識到這一點。也許他們沒有嚴格按照利益衡量的方法對原告資格的設定進行論證，但是在有意無意中卻運用了利益衡量的方法，例如一般認為，不對原告資格進行限制的話，那么就會妨礙行政機關的工作，削弱行政效率。另一方面，為了提高行政效率而過分限制原告資格，結果就會削弱法院對行政機關的監督和行政法治原則的保障。因此，立法一般會采取一個折中的做法。[③]

（二）我國對行政訴訟原告資格的規定及學者的理解

我國對行政訴訟原告資格作出規定的是《行政訴訟法》第2條，該條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”該條對我國行政訴訟原告資格作了原則性規定，之后最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋對原告資格問題進一步作了說明。該解釋第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”對這條規定的把握主要取決于對“法律上利害關系”的理解，“法律上利害關系”其實就是原告資格的核心問題所在。“可以肯定，起訴人與被訴行政行為的利害關系是原告資格的真正內容”。[④] “利害關系”一詞與《布萊克法律大辭典》解釋中多次提及的“足夠的利益”本質上是一致的。“足夠的利益”、“不利的影響”和“受到的影響是否充分”是英美法系國家指稱原告資格的代表用語。德國等大陸法系國家用“損害其權益”來指稱原告資格問題。

何為法律上的利害關系，國內學者對原告資格中的利害關系主要從其構成要件來分析，有以下幾種觀點：（1）二要素說。[⑤]一是相對人或相關人有應受司法保護的利益。二是相對人或相關人應受保護的利益被行政行為的效力所影響（一般表現為某種利益的損害），并且這種影響到了相當因果關系程度。（2）三要素說。[⑥]一是起訴人具有權益。二是必須是起訴人本人所特有的權益。三是起訴人的權益受到行政行為的直接影響。（4）四要素說。[⑦]一是客觀上有一個行政相對人（廣義的行政相對人，包括了對象人和相關人）。二是行政相對人的合法權益受到不利影響。三是行政相對人對受到不利影響的合法權益有所有權。四是具體行政行為與合法權益的不利影響有因果關系。

上述幾種觀點都是從構成要件的角度來分析的，這可以說是一種邏輯分析方法的運用。但是，對原告資格利害關系內涵的把握，僅僅依靠把它區分為幾個構成要件是不夠的，對一個概念或一種事物的把握，最主要的是要理解它的核心內容，解決問題要抓住問題的主要方面，“利害關系”無論分為幾個構成要件，總有其核心要件，如果說邏輯分析方法解決了概念解構的任務，那么如何正確理解概念分解以后的核心要件？這就要依賴于“利益衡量”方法。[⑧]我們反觀上述各種學說，在各種要素說中至少包括“合法權益”和“因果關系”兩個要素，這兩個要素就是“利害關系”概念的核心要件，實務中爭議的焦點也是在這兩個要件的認定上。如某個公民的某種權利受到了行政行為的影響，根據傳統的理論，往往被認為是反射利益，從而被認為不具有利害關系；或者法院承認公民的權利受到了影響，但是認為行政行為與該損害的權利之間的因果關系太弱，從而被認為不具有原告資格。究竟是不是“合法權益”，因果關系要達到何種程度才能被認為有利害關系，從而具有原告資格？在我們感到困惑的時候，何不換一種思路和方法，引進利益衡量的方法，或許能使我們豁然開朗。

二、利益衡量：界定原告資格的根本方法

從行政訴訟原告資格的起源來看，其本質在于：原告就其權利主張請求法院給予裁判時，必須具備必要性。這在大陸法系的民事訴訟法上稱為訴的利益，在德國、臺灣又稱為“權利保護必要”或“權利保護利益”。[⑨]在這個理論的背后其實有一種潛在的認識：如果將司法裁判看作是國家為社會提供的一種帶有公共福利性質的服務的話，由于受到經濟發展水平、可分配于司法的資源狀況、民主法制及社會文化、意識形態等因素的影響和限制，這種服務不可能是無條件、無限制的。由此可以看出，行政訴訟法上的原告資格制度的實質意義在于建立一種篩選機制，其本質體現了法官運用自由裁量權在決定是否給予司法裁判時的利益衡量。正因為此，王名揚先生在《美國行政法》中說道：“關于起訴資格的法律，是美國法律中最難概括說明的部分，在說明它的原則時，一定要注意這是一種流動性大的原則。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告資格的根本方法。

（一）利益衡量的涵義

利益法學主張，法官應就現行法探求立法者所欲促成或協調的利益，并對待決案件所顯現的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。[11]楊仁壽先生在《法學方法論》中曾說：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者與指定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法意甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字，若有許多解釋可能性時，法官自須衡量先行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或厲害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷，發現之本身，亦系一種價值判斷。”[12]因此，立法本身也是一個利益衡量過程，如果法律條文比較明確，那么法官只需要將案件事實放入法律規則既定的邏輯框架之中。但是在很多情況下，法律條文的表述比較模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的運用，主要的還是法官在適用法律、探求立法原意時所運用的一種方法，法官對利益衡量尺度的把握一般也是在現有的法律文本框架內進行。

（二）利益衡量的標準

至于利益衡量的標準，利益法學似乎沒有給出正面的答案，因此也就遭受了很多學者的責難，但是，我們并不能以此為由而否定了利益衡量方法存在的意義，因為至少它提供了一種考察的角度、一種思維的方法。另外利益衡量作為法律解釋的一種方法、技術，解釋者本人的主觀因素是不可能排除的，但正如方法論解釋學的代表人物貝蒂認為，解釋的客觀性要求并不是要求絕對的客觀性，而是相對的客觀性。在絕對的、最終意義上的客觀性是無法達到的，但客觀的意義內容仍然是一個他人創造力的對象化。解釋應在解釋規則的幫助下來尋求接近這種意義的內容，而不是任意的解釋它。[13]如果說最初加藤一郎創立的利益衡量論還具有極強的主觀性的話，經過諸多學者在尋求利益衡量理論客觀化上的努力，利益衡量作為法律解釋的一種方法，已經形成了相對客觀的標準，有了可以遵循的一些規則。[14]現一般認為社會需求是法官在利益衡量時所需遵循的重要依據。正如美國著名的法官卡多佐曾說：“規則的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。這里有發現法律含義的最強可能性。同樣，當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。”[15]關于什么是社會需求，或許可以從博登海默對法律的非正式淵源的論述中得到啟示。他通過對一些判例的分析，論證了在美國社會生活中公共政策、道德信念和社會價值趨向這三者有可能對司法過程產生的、不可忽視的影響，從而成為法官在現行法律模棱兩可或未作規定的情況下可以訴諸的、法律的非正式淵源。[16]這雖然是對美國司法現狀所作的一種實證性論述，但仍然具有相當程度的普適意義。因為不可否認的是，社會主流價值取向、社會整體的道德情感以及公共政策從不同的側面體現了基本的社會需求，并大體囊括了人們在社會生活各層次、各領域當中的需求，個案中法官在進行利益衡量時必然要對這些因素加以考慮。而對這些因素的考慮，“宜自‘外行人’之立場為之，始能切合社會需要”[17].對此卡多佐也說過：“作為一個法官，我的義務也許是將什么東西——但不是我自己的追求、信念和哲學，而是我的時代的男人和女人的追求、信念和哲學——客觀化并使之進入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是與一個已經過去的時代相一致的話，那么我就很難做好這一點。”[18]

三、利益衡量方法在行政訴訟原告資格認定中的導入

（一）如何理解合法權益

合法權益，即法律上的利益，也即權利。有很多學者卻將合法權益解釋為權利與利益兩個方面，這在邏輯上是不成立的。因為，如果被侵犯的利益不在行政訴訟法所保護的范圍內，那么這種利益也就被排除在行政訴訟法規定的合法權益之外了；如果被侵犯的利益是行政訴訟法所保護的利益，那么，這種具有“對抗他人性質”的利益就是權利。所以合法權益中不包含既為行政訴訟法所保護又不能稱之為權利的利益，[19]“一種利益如果受法律保護也就自然成為權利了，卻將其與權利對立，實為不當”。[20]只是合法權益的存在狀態分為兩類：一類是法律所明文規定的權利；另一類是所謂“推定權利”，根據社會經濟、政治和文化發展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來的權利。[21]前一類合法權益具有明文性，只要對照行政訴訟法及其他各具體法律、法規的明確規定即可求得答案，問題在于如何理解“推定權利”，當法律沒有對相關權利作出明確規定時，如何依照法律的精神和邏輯推定權利。或許理解后一類的權利才是理解“合法權益”要件的核心。因此，下文對于合法權益要件的分析，筆者即著眼于“推定權利”展開論述。對于推定權利的理解，在德、日等大陸法系國家有主觀公權利與反射利益區分理論，區分的標準是法律規范是否具有保護私人利益之目的。[22]這種區分是大陸法系國家為解決我們所謂的“推定權利”的一種法律技術意義上的區分，但是“是否具有保護私人利益的目的”在實踐中往往是相當含糊不清的，最終其仍然要回答的是“當法律沒有對相關權利作出明確規定時，如何依照法律的精神和邏輯推定權利”，因此仍然是“推定權利”本身所要回答的問題。[23]“推定權利”的確定，與其說是一個法律問題還不如說更多的是一個政策取向問題，即根據一國政治、經濟、文化等方面發展的實際水平來予以確定。[24]既然是一個政策取向問題，那么“概念法學”的相關理論將失去其用武之地，“利益法學”的利益衡量方法或許是一個不錯的選擇。

結合一國的政治、經濟、文化等各方面的發展水平來確定特定發展階段的“推定權利”實質上是要平衡一個國家中的各種利益關系。對于原告資格構成要件中“合法權益”的確定主要平衡兩對利益關系：公民個人利益與總的社會利益（或者說是整個社會的總資源）的關系和公民個人利益與行政機關的行政效率之間的關系。

1.個人與社會之間的利益衡量

確定“推定權利”首先需要對公民個人與社會之間進行利益衡量，換句話說是在單個公民與全體納稅人之間進行的一種利益衡量。原告資格的確定是為了解決某人的司法性爭端能否訴諸于司法程序，而司法程序的運轉是以國家財政為支持的。日本學者三月章在談到訴的利益的本質問題時說道：“從本質上說，不適合透過這些機關、程序和規范來處理的爭議，即使是私人之間的糾紛，也不宜由國家采取民事訴訟的方式來加以處理。蓋在法院處理法律上爭訟的這一命題中，也必須考慮到統制這類司法制度運轉的國家利益。”[25]這雖然是日本學者對民事訴訟訴的利益本質問題的闡述，但是行政訴訟中原告資格的確定也同樣需要考慮這個問題，而且是很重要的一個考量因素。

一個社會的資源在一定時期是有限的，國家的職能就是要合理分配這些有限的資源，借用現代經濟學上的一個概念，就是要組織“公共物品”的供給。這種“公共物品”，除了用以解決糾紛、為公眾提供權利救濟的司法之外，還包括宏觀經濟穩定、經濟基礎設施、公共服務等東西。[26]因此，在社會總資源一定的情況下，國家對某一方面公共物品（包括對公民權利提供救濟的司法）的投入不可能過多的傾斜，或者在該過程中造成一定的浪費，否則便會影響公眾其他方面的應有的福利，由此損害社會需求結構的總體平衡。這對全體納稅人來說是不公平的。因此，個人“推定權利”的確定需要考慮整個社會的經濟發展水平和社會需求結構的總體平衡。

2.個人與行政機關之間的利益衡量

某種利益一旦被確認為合法權益，那么就意味著具有了原告資格的一個必要條件，而原告資格的賦予，無論最后訴訟結果如何，原告均成為了訴訟制度的利用者，他不僅享受到了國家花費不菲代價為之提供的訴訟這種“公共物品”，而且為了配合訴訟的進行，被告即行政機關就將被強制應訴，因此，被告需為此付出大量的勞力、財力和時間，這對行政機關來說將使其行政效率大打折扣，最終社會發展所需的社會秩序便難以維系。第二對關系也可以說是司法權介入行政權的程度。司法權介入過多，會有司法權替代行政權之嫌，表現出對行政行為極大的不信任或不尊重，也就自然會影響后來的行政執法，在一定范圍內，行政機關就會以司法意圖為導向為行政行為。因此，為了防止因原告的濫訴而損害行政機關的效率，原告資格中合法權益的確定就需要協調個人利益與行政機關的利益，要在這兩種利益之間適當作出平衡。

（二）因果關系的認定

作為“法律上利害關系”另一核心構成要件的是因果關系，而這種因果關系必定是法律上的因果關系，即通過立法或司法活動確認的、作為承擔法律責任之基礎的、存在于加害行為與加害結果之間的聯系。[27]但法律上的因果關系是以事實因果關系為基礎的，是法律對事實因果關系進行價值判斷之后確認的一種關系，因此，這里的因果關系是事實因果關系和法律因果關系的統一。

事實因果關系是指一種引起與被引起的關系，是事物之間普遍聯系的表現，是一種自然事實。“凡是對危害結果的產生起了必要條件作用的，就應認為兩者之間存在因果關系，不論行為對結果所起的作用的方式、程度如何，無論行為與結果之間的聯系是否合乎一定的規律，這種結果產生的概率是高還是低。決定是否存在必要條件，可采用由此行為，才有此結果的公式進行判斷，即‘有A才有B’。凡符合這一標準的危害行為，都可拉入事實因果關系的研究范圍。”[28]

轉貼于

而法律上的因果關系是在事實因果關系的基礎上，由立法者或法官根據社會一般經驗和普遍承認的價值觀擬制的結果，是法律對事實因果關系進行價值判斷之后確認的一種關系。哈特曾明確指出：“一個法律制度是否在任何特定的法律領域中選擇承認造成結果是追究責任的必備要素，這是沒有限制的。傳統的和現代的觀點都同意這種選擇是一個政策問題。”[29]既然是政策問題和一種價值判斷，那么就要對各種相互沖突的利益進行調整和調和，法律因果關系的確認可以說是利益衡量的結果。這一點為美國的判例所證實。美國法院有時可能利用因果關系達到訴訟外的目的，有時放松對因果關系的要求，即使當事人所受到的損害和行政行為的關系非常疏遠，其受到的損害很不確定和輕微，也認為有因果關系存在。例如，1973年的美國訴學生反對控制機構的程序案件中，盡管州際商業委員會的行為和學生的主張的可能受到的損害的聯系，非常疏遠，損害的程序輕微，很難確定，最高法院仍然認為有因果關系存在。而在另一個案件——沃恩訴塞爾丁案件中，盡管申訴人的損害和行政行為的聯系比前面這個案件更為接近，然而最高法院拒絕承認有因果關系存在。[30]

因此，法律因果關系的確定可以說是利益衡量的結果，那么在衡量過程中需要考慮哪些因素？前文對合法權益要件進行的兩對關系，同樣是確定法律因果關系要件所要考慮的因素，具體可以參見前文的分析。利益衡量的范圍主要是上述兩對關系，接下去的一個重要問題是，對這兩對利益關系進行衡量的標準或尺度是什么？

（三）原告資格中利益衡量的標準

關于利益衡量的標準，如前文所述與社會需求密切相關，而社會需求包括社會主流價值取向、社會整體的道德情感以及公共政策，個案中法官在進行利益衡量時要對這些因素加以考慮。但是，對這些因素的考量不能和基本的正義相沖突。社會主流價值取向廣義上可以涵蓋道德情感，臺灣楊日然先生將其歸為三類：一是“憲法明白表示的各種價值，憲法保障的各種自由、權利，這些代表我們整個法律秩序最重要的一個價值”，二是“我們常講到的一般人的觀念和社會的通念。一般人對這些利益沖突或是究竟把什么看作比什么利益為重，或是一般人的社會倫理道德觀念，那么這種所謂社會通念，也是我們法官去發現法律時一個很主要的依據，很主要的指標”，三是“法律的基本原理原則”，例如法律保護經濟弱者，重視交易安全，誠實信用原則等，也是“法官從事利益衡量時必不可少的標準之一”。[31]公共政策是由某種權威（主要是指廣義上的政府）在一定的歷史時期和環境條件下制定，目的在于解決當時存在的公共問題。[32]公共政策的制定及推行與日新月異的社會生活同步，在社會生活中具有明顯的動態調節性，另外公共政策一旦執行，便會立即在一定范圍內改變社會原有的利益格局，使社會資源重新整合，人民的行為模式也將因此而發生一些轉變。因此，公共政策對社會生活的影響不可小視。

在確定行政訴訟中原告資格時運用利益衡量的方法，必然要對上述因素加以考慮。例如在山西假酒案、阜陽奶粉案、虹橋跨倒案中，受害者是否有原告資格？以前認為，這些行政機關只對公共利益負責，受害者因此只享有反射利益，而無公法上的權利，因此不具有利害關系也就無原告資格。而如果我們運用利益衡量理論來分析，恐怕結論則相反。這些受害者是否享有作為利害關系構成要件之一的“合法權益”，現有的法律不明確，這時就要根據利益衡量的方法。在第一對利益關系中，公民一方是受害者生命權和健康權，而社會一方是司法資源的支出；在第二對關系上，公民一方仍然是受害者生命權和健康權，行政機關一方是為了防止這些事故發生而須付出的人力、物力和財力。在這兩對關系上，利益的砝碼偏向哪一邊呢？即何者的利益更值得保護，從而達到總體利益的平衡呢？按照社會主流價值觀念和社會整體的道德情感，生命權和健康權被認為處于價值體系中的首要位置，[33]因此，在法律沒有明確規定時對這些案件中傷亡的受害者賦予原告資格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第379頁。

[②] [英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第365頁。

[③] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社， 1997年第2版，第679頁。

[④] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社， 1997年第2版，第679頁。

[⑤] 參見張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第81-89頁。

[⑥] 參見高家偉：《論行政訴訟原告資格》，《法商研究》1997年第1期，第67頁。

[⑦] 參見章劍生：《論行政訴訟中原告資格的認定及其相關問題》，《杭州大學學報》1998年第3期，第123-124頁

[⑧] 以往學界有個誤區，認為法學的方法論之間是互相對立的，因此我們經常可以看見兩個持不同法學方法論的學者之間的口舌之戰，其實各種方法論只是人們認識法律現象，研究法律的一種工具，不是最終的目的，各種方法論是可以共存的，只是在不同的環節、階段需要運用不同的方法，例如邏輯分析方法可以幫助我們解構一個法律概念或法律現象，以便于我們更好的理解復雜的法律現象。但是在解構之后，如何理解這些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如價值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第215-216頁。

[⑩] 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2003年版，第619頁。

[11] 參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第72頁。

[12] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175-176頁。

[13] 轉引自梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第175-176頁。

[14] 有關利益衡量理論客觀化的研究成果可參見梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一 郎的利益衡量論》，《法學研究》2002年第1期；胡玉鴻：《關于“利益衡量”的幾個法理問題》，《現代法學》2001年第4期；胡玉鴻：《利益衡量與“社會需求”——訴訟過程的動態分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一個博弈論的分析》，《山東公安專科學校學報》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性質的過程》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第75-76頁。

[16] 參見[美]E ·博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第463-468頁。

[17] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第179頁。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性質的過程》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第109頁。

[19] 參見張旭勇：《“法律上利害關系”新表述》，《華東政法學院學報》2001年第6期。

[20] 王涌：《私權救濟的一般理論》，《人大法律評論》2000年卷第一輯，第65頁。

[21] 張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第117頁。

[22] 主觀公權利與反射利益區分理論源于德國行政法，具體參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第152-162頁。

[23] 因此其實在我國與主觀公權利與反射利益區分理論相似的理論也早已存在，兩者其實只是表述上的不同，再有不同也就是，我國的權利分析理論是法理學上的，而德國的這套理論是在行政法學上提出來的。

[24] 事實上，隨著經濟的發展、民主政治的演進，公民“推定權利”的外延在不斷擴張，例如德國行政法上對于公民是否因一般警察條款而取得權利，是隨著社會的發展而作不同的認定的。“以前認為，警察只為公共利益而活動；今天人們承認，在涉及個人利益保護的范圍內，警察也為公民個人的利益活動。” 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第159-160頁。

[25] [日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第61頁。

[26] 參見樊綱：《作為公共機構的政府職能》，載劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，三聯書店1995年版，第10-20頁。

[27] 參見李川、王景山：《論法律因果關系》，《山東大學學報》1999年第4期。

[28] 張紹謙：《刑法因果關系研究》，中國檢察出版社1998年版，第190頁。

[29] 轉引自張紹謙：《刑法因果關系研究》，中國檢察出版社1998年版，第120頁。

[30] 參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2003年版，第632-633頁。

[31] 轉引自胡玉鴻：《利益衡量與“社會需求”》，《法商研究》2001年第3期。

篇6

關鍵詞：刑事和解制度；價值；刑事和解制度的構建

中圖分類號：A 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）10-0113-02

黨的十六大提出構建社會主義和諧社會，為刑事司法理論界和實務界提供了明確的奮斗方向和目標，催生了和諧司法理念。最高人民法院出臺的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中就明確提出，“強化訴訟調解，完善多元化糾紛解決機制。堅持‘能調則調、當判則判、調判結合、案結事了’原則，加大通過調解方式解決糾紛的比重，引導當事人在自愿互讓的基礎上達成協議，減少當事人之間的對抗；拓寬訴訟調解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微刑事案件調解的新模式，加大刑事附帶民事案件調解力度，支持人民調解委員會在調解糾紛、化解矛盾中發揮重要作用。”2011年1月29日最高人民檢察院關于印發《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）的通知，明確指出適用刑事和解案件的范圍、條件和原則，更為刑事和解在我國的發展提供了天然的“土壤”。

一、刑事和解制度價值分析

關于刑事和解制度之正面價值，在我國的理論界和實務界達成了以下幾點共識：

第一，刑事和解制度具有公正的價值。公正是司法活動永恒主題，刑事和解這一司法制度必然要以實現公正價值為終極目標。但正是這點不斷遭到質疑。因為經濟條件較好的加害人有能力賠償被害人的經濟損失，容易得到被害人的諒解，從而得到司法機關的從輕或者減輕處罰；經濟條件較差的加害人則因經濟賠償能力較差而難以得到被害人的諒解和司法機關的從輕處理，從而讓人感到不公正。自由與平等是公正的兩個基本要素。公民有行使權利的自由，但不一定每個人都能平等地實實在在地實踐這份自由。自由與平等之間有時存在現實的溝壑。最明顯的表現就是，社會個體占有財富的差別，當這種差別加劇時，不同的人在各種具體制度中的主動性地位和獲益程度都會受到影響。一位蘇格蘭哲學家威廉?索利主張可以通過某些社會政策的基本準則使自由的理想同一種建構性的平等形式協調起來，如創設有助于而不是有礙于個人發展的物質環境和社會環境[1]。刑事和解以被害人的利益保護為核心理念構建而成，同時兼顧了犯罪嫌疑人及公共利益的保護，因此，這種保護并不是完全等量的保護。“但是，由于刑事和解旨在彌補傳統司法制度對被害人利益的關照不足，所以，它在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益的保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。”[2]

第二，刑事和解可以提高司法效率。當前，我國司法工作人員沒有明顯增加的情況下，犯罪數量卻逐年增多，案多人少的矛盾日益加劇，刑事司法工作人員不堪重負。據法院司法統計數據，2006年全國法院審執結案件數為855.5萬件，2010年全國法院審執結案件數為1099.9萬件，2010年全國法院審執結案件數量比2006年全國法院審執結案件數量增長了28.6%；而2006年全國法官總人數為19.0萬人，2010年全國法官總人數為19.3萬人，2010年全國法官總人數比2006年全國法官總人數僅增長了1.6%[3]。刑事案件結案數和刑事法官人數的變化趨勢也如此。在不斷增加的犯罪數量當中，存在著大量的輕微刑事案件。由于處理輕微刑事案件所投入的司法資源相比有些重大案件并沒有太大的差別，使得司法機關疲于應付而難以集中精力處理其他重大的刑事案件，以有效地打擊犯罪，保障人民的生命財產安全。當下，如何提高司法效率顯得尤為緊迫。“刑事和解制度可以有效提高輕微刑事案件的處理效率，因為和解是在加害人承認并主動承擔行為責任的前提下進行的，不需要司法機關花費大量的司法資源去調查、、審判，案件的處理速度也大大加快。這使得司法機關能騰出精力處理重大刑事案件，有利于司法資源的重整和效率的提高。”[4]

第三，刑事和解適用撫慰被害人，使被害人能夠及時得到較為充分的賠償。在刑事訴訟中，盡管被害人可以提出刑事附帶民事賠償要求被告人賠償經濟損失，但實踐中被害人通過這一方式很難得到賠償。因為一旦被告人被判刑，被告人已經對被害人有一種敵對的心理，因此很難期望被告人向被害人積極進行經濟賠償。即使最終（比如通過申請法院強制執行）能夠獲得賠償，往往也要耗費較長時間。刑事和解達成協議后，加害人真誠悔罪并積極賠償被害人的經濟損失，被害人的經濟損失就能及時得到賠償。

第四，刑事和解通過雙方當事人的面對面接觸溝通，加害人更容易認識到自己的行為給他人所造成的傷害，促使其從內心里悔過，增大了被害人諒解的可能性，有利于其心理創傷的修復，增強其安全感。

第五，刑事和解在一定程度上減少了短期自由刑的適用，為加害人迅速回歸社會、減輕國家監所壓力和修復社會關系提供了良好的條件。

刑事和解有其積極的價值，但是刑事和解制度也具有以下不容忽視的負面價值：

第一，個人利益價值觀與社會公共利益價值觀的沖突。刑事和解制度關注被害人所遭受的損失和加害人的再社會化，看似忽視了對社會公共利益的保護。傳統的刑事司法理念把犯罪看做是個人對社會的蔑視。為了發揮刑法的社會防衛機能，刑事司法機關傳統的做法是對犯罪予以嚴厲懲處。我國傳統文化所決定的社會公共利益價值觀和刑事和解更加關注個體利益價值觀有沖突。

第二，報應正義與恢復正義的沖突。中國自古崇尚善惡報觀念，體現在刑事司法理念中就是刑罰的報應觀。在我國傳統觀念中，刑罰是對罪犯已然之罪的報應，國家通過對罪犯適用刑罰實現報應正義，恢復被破壞的社會關系。而刑事和解制度主要體現的是恢復正義。“恢復正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應方面的權利獨占，提倡被害人與社會對司法權的參與。”[5]刑事和解所提倡的恢復正義理念能否被社會大眾接納？這是刑事和解制度構建面臨的一大障礙。

第三，刑事和解的公正性受到質疑。在司法實踐中，經濟條件較好的被告人因有能力賠償被害人的經濟損失容易得到被害人的諒解而得到從輕處罰，經濟條件較差的被告人即使誠心悔改并向被害人道歉卻因沒有能力賠償被害人的經濟損失通常卻得不到被害人的原諒而被判處較重的刑罰，這容易給人造成“以錢贖刑”的印象，刑事和解制度的公正性價值容易受到懷疑。

二、刑事和解制度存在合理性分析

刑事和解是一項自生自發的刑事司法改革實驗，各地司法機關對刑事和解程序紛紛作出具體規定以指導司法實踐。黑格爾曾經說過：凡是合乎理性的東西都是現實的；凡是現實的東西都是合乎理性的[6]。中國刑事和解作為中國現實的一項改革是否合乎理性？

北京市朝陽區人民檢察院檢察長王立和檢察員李翔圍繞國家―社會―糾紛當事人展開了滿意度調查。

首先是當事人滿意度調查。調查對象是北京市朝陽區人民檢察院2007年1月至2008年7月刑事和解改革實踐。根據調查結果顯示：對刑事和解這一參與方式的滿意度，加害人和被害人的態度均達到滿意以上程度。對刑事和解結果公正性的滿意度，88.9%的加害人態度達滿意以上的程度，87.5%的被害人態度達到滿意以上程度。其次是社會認同感。據調查結果現實，85%的被調查人贊同對輕微刑事案件進行刑事和解，認同度較高。最后是國家認可度。由于刑事和解在檢察階段就可以結案，常規訴訟程序需要歷經檢察員、法院審判、法院執行（賠償給付）、監獄改造（被告人服刑）四個環節才完全達到刑事和解所能實現的效果。從時間投入上分析結果表明，刑事和解的時間成本投入平均值略低于正常訴訟成本投入[7]，而且刑事和解解決問題具有徹底性和“一次性”，刑事和解總體投入成本比常規訴訟案件成本投入低，具有節約司法資源和提高當事人的滿意度之功效。

刑事和解以一種靈活務實的方式追求每一個具體個案的圓滿解決，促進社會和諧，實現“案結事了”，避免“秋菊”式尷尬人物的出現。

三、刑事和解制度的構建

刑事和解由各地“試水”實踐發展到中央國家司法機關的關注，可見社會需求和刑事和解的出現是不謀而合和具有強大生命力的。以下結合最高人民檢察院出臺的《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》和各地司法機關出臺的關于刑事和解的相關規定，對刑事和解制度的構建進行探討。

（一）刑事和解適用范圍和條件。《若干意見》關于刑事和解適用范圍僅限于依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的刑事公訴案。《若干意見》關于刑事和解適用條件為：案件事實清楚，證據確實、充分；犯罪嫌疑人、被告人真誠認罪，并且已經切實履行和解協議；被害人及其法定人或者近親屬明確表示對犯罪嫌疑人、被告人予以諒解，要求或者同意對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理。廣西壯族自治區人民檢察院出臺的《關于適用刑事和解辦理不案件的指導意見》要求同時具備六個條件，才能適用刑事和解辦理不案件，其所要求的六個條件和《若干意見》基本相同。

關于刑事和解的適用條件，通過考察可以歸結為以下幾點：一是當事人雙方自愿；二是被害人及其法定人或者近親屬明確表示對犯罪嫌疑人、被告人予以諒解；三是符合法律規定；四是沒有損害國家、集體和社會公共利益或者他人合法權益；五是符合社會公德。

筆者認為，關于刑事和解適用范圍，嚴格限制在三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的刑事公訴案件并不太科學。對于是否適用刑事和解，還應結合加害人或者被告人的人身危險性、悔罪態度和被害人是否予以諒解、是否損害公共利益等綜合因素考慮。

（二）刑事和解的內容。刑事和解的內容主要包括雙方就賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉、精神撫慰（下轉172頁）（上接114頁）等民事責任事項進行和解，并就同意公權機關對加害人是否從寬處罰達成一致意見。

（三）刑事和解的適用階段和主體問題。筆者認為，在偵查、審查、審判和執行階段都可以適用。至于刑事和解的適用主體，公權機關和調解委員會以及律師等都可以適用，但是刑事和解協議的內容最后須由公權機關進行審查和把關。

（四）法檢機關對于雙方當事人達成的和解協議，兩機關應及時將達成和解協議情況告知對方。比如刑事和解協議在審查階段達成的，公訴機關提起公訴時應將和解材料送至審判機關并對加害人作出從輕或者減輕處罰的建議；如果刑事和解協議是在審判階段達成，審判機關也應將當事人達成的和解協議相關材料情況告知公訴機關，避免公訴機關因不了解當事人達成刑事和解協議情況而提出抗訴。

（五）刑事和解的監督主體問題。在偵查階段的刑事和解監督適宜由檢察機關公訴部門進行。在審查階段的刑事和解監督適宜由檢察機關內部相關職能部門、檢察長、檢委會等部門和外部的檢察監督員進行，在審判階段刑事和解監督適宜由檢察機關公訴部門進行。在執行階段的刑事和解監督則適宜由審判機關進行。

四、結語

當代中國正處在急劇變革的社會轉型期，經濟高速增長，社會結構發生重大變化，社會階層結構也隨之變化，社會利益格局呈現多元化趨勢[8]。對于多元化利益所帶來的矛盾也應該用多種處理糾紛的方法處理。傳統的刑事司法理念不利于當事人雙方利益的保護，刑事和解不僅關注雙方當事人的利益，使被害人得到了撫慰，被告人快速回歸社會，還關注社會關系的修復，促進社會和諧。刑事和解制度作為一項新生的司法改革事物，刑事和解制度的構建也將是一項龐大的工程。

參考文獻：

[1][美]E.博登海默：法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：255-256.

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[3]，2012.2.11

[4]上海市楊浦區人民檢察院.刑事和解制度的實體價值及其困境[C]//卞建林，王立.刑事和解與程序分流.北京：中國人民公安大學出版社，2010：155-156.

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rn Criminology Review1(1998).

[6][德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961.

篇7

關鍵詞 信息法學 學科體系 法學專業

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A

Analysis on the Construction of Information and Law Disciplinary System

LI Yi[1]， ZHANG Juan[2]

（[1] College of Political Science & Law， Chongqing Three Gorges University， Chongqing 404100；

[2] Library of Chongqing Three Gorges University， Chongqing 404100）

Abstract Information Law is the study of information generated from other institutional arrangements and implementation point of view， such as ownership， trading and protection of the phenomenon of law disciplines. From the nature and function， the theoretical system of information law founded on its research object and subject positioning， and is directly related to the selection of research and teaching methods， and thus decided to develop the course syllabus， the election provides teaching materials， lesson plans and other work schedule is different launch path. This article first defines the connotation of information law and then describes the role of the disciplinary system to locate the basis of scientific disciplines and learn the essence of the doctrine and legislative cases， and information on the construction of disciplinary system of law， put forward specific ideas.

Key words information law； law major； disciplinary system

1 問題的引入：信息法學及其學科體系

1.1 信息法學概念

一般認為，信息法學是從制度安排與實施等角度研究信息產生、歸屬、交易與保護等現象的法學學科。從性質而言，信息法學是一門跨越不同法律部門的交叉性法學學科。按照我國一些學者的闡釋，隨著信息技術被廣泛應用于各個領域，新的社會關系逐漸形成，新的社會問題（如信息隱私危機、數字鴻溝等）也由此而凸顯。為應對這些問題，許多法學家與法學教育者將關注的目光投向信息領域。在這一背景下，信息法學作為一門單獨的學科應運而生。而在我國，信息法學的發展幾乎同步于信息社會法制的建設進程。進入本世紀后，隨著與個人信息和政府信息保護和公開相關的法律規范的頒行，信息法學逐漸成為學術界與教育界所關注的學科。

1.2 信息法學學科體系的構建意義

在系統論視野中，“體系”特指同類內容成分按照一定的秩序和標準組成的整體。據此在信息法學的理論體系內，學科的主要內容成分需要得到確立進而被有機地組合。從本質與功能而言，信息法學的理論體系立基于其研究對象與學科定位，并且直接關系到研究和教學方法的選擇，進而決定了制定課程教學大綱、選訂教材、教案編排等工作的不同開展路徑。而迄今為止對于依照何種標準確立信息法學學科內容的問題，學界并未形成主流意見（詳見下一部分），這在很大程度上阻礙了學科理論體系的構建以及研究教學工作的展開。

2 學說述評

2.1 學說的分歧

對于如果構建信息法學學科體系的問題，法學界內部始終存在著爭議，具有代表性的學說有兩種，一是沿循總論――核心理論（信息犯罪與信息安全、信息資源管理、信息自由與公開、知識產權保護）――有關信息的具體制度――實務操作（如信息法律糾紛及解決）的路徑構建。這符合總分式的法學學科傳統構建途徑，因此可被稱為“傳統式體系”；二是按照信息的不同性質以及信息所在的不同社會領域，將信息法學分為信息公開法學、個人信息保護法學、信息安全法學、計算機信息網絡管理法學等不同學科。不同于傳統體系的是，這種體系具有相當的開放性。由于這兩種體系及學說均未成為主流觀點，從而我國學界并未建立統一的信息法學體系。

2.2 分歧探源

從根本原因而言，信息法學學科體系的闕如現狀是學界對該學科定位模糊造成的。這是因為，學科定位決定著一門學科理論體系的構建與研究方法的確立。傳統體系論者的依據在于，信息法是一個獨立的法律部門，因而信息法學是部門法學之一；而開放體系論者的依據在于，信息法學屬于交叉學科。具體地，信息法所調整的范圍本身就具有跨領域性，因此信息法學是涉及到刑法、行政法、民法，甚至于（下轉第57頁）（上接第35頁）憲法的交叉性學科，因此它的學科內容應當具有相當的開放性。學界對信息法學學科體系構建問題的分歧很大程度上影響了課程教學大綱的制定、教材的編著以及教案的編排，并可能導致教學效果的參差不齊。

3 科學的體系構建

3.1 體系構建的基點

如前文所述，信息法學學科體系構建應基于該學科的準確定位。筆者認為，信息法學既非部門法學也非交叉性學科，而是一個獨立法學門類。理由是，部門法學是以某個單一的部門法為依托和研究對象的，而信息法學的研究對象――信息法律關系跨越了民事、行政以及國際交易等若干領域，由此其無法被單一的部門法所調整；但是，信息法律關系仍然是單一且獨立的社會關系，這決定了信息法學不屬于交叉學科的范疇，畢竟后者所研究的是多種復合且有關聯的社會關系（譬如網絡法所調整的與網絡有關的關系，又如金融法調整的金融關系）。按照英國《牛津法律指南》的標準，在應用法學部類下面包含了國際法學、國內法學與附屬學科（如律師法學與會計師法學）等若干門類（section）。類似于律師法學與會計師法學，信息法學也以特定的社會關系為研究對象，從而屬于附屬學科下的一個獨立門類。

3.2 具體構想

基于對信息法學的學科定位，我國應在構建該學科體系時，宜在兼采傳統式與開放式兩種體系的精髓而有所整合，既沿循“從一般到特殊”的演繹邏輯思維構建總分式的結構體系，又抱著兼收并蓄的態度吸取不同學科領域的研究成果，從而使體系保持一定的動態性與開放性。據此，信息法學的理論體系應當按照如下思路構建：第一部分，總論。其中包括信息法的研究對象、信息法的一般理論（含義、沿革、調整對象、理念和基本原則）、信息法律關系以及相關法律責任的認定與承擔。信息法律關系按照其基本要素――主體、客體與內容展開。主體包括信息生成者、所有者、管理者與利用者等，客體包括政府信息、商業秘密、技術信息與個人信息等，內容以信息產權、個人信息權、公眾知情權等為主干；第二部分，分論。在這一部分中，在不同社會領域里出現的信息歸屬和利用問題以及相關對策將得到重點闡釋。分論下屬政府信息公開法學、商業信息（商業秘密）法學、個人信息法學等；第三部分，信息交易與安全論。這一部分主要闡釋與信息管理、公開與交易（包括信息的國際交易與流通）相關的規則、信息安全的基本要素以及相關主體為維護安全而采取技術措施的義務等。信息法學的學科體系決定了，對于這樣一門應用法學下的獨立法學門類，信息法學研究者與教師應當堅持概念分析與價值分析等傳統的分析方法；同時作為一門跨領域的學科，概念分析與價值分析存在著不敷使用的地方，由此教研者有必要吸收其他學科研究方法之精長。

基金項目：1.國家社會科學基金項目“網絡環境下個人信息安全危機與法律規制對策研究”（批準號：12XFX021）；2.重慶三峽學院校級重點項目“網絡環境下個人信息安全立法保護研究”（批準號13ZD11）

參考文獻

[1] 齊愛民.個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，2004.

[2] 宗誠，馬海群.信息法學學科體系構建芻議[J].情報資料工作，2004.

篇8

關鍵詞: 高度危險作業/歸責原則/免責事由/無過錯責任

一、由案例引發的思考

2004年9月29日上午11時，來自安徽的吳華林在北京地鐵南禮士路站因為趕車，跑下站臺的速度較快，失足掉下站臺，雙腿被軋斷。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院終審判決北京地鐵公司按80%的比例賠償吳華林50余萬元，并支付30萬元精神損害賠償。2009年7月，北京市檢察院向北京高院抗訴，認為一中院判決賠償比例過高。2009年9月，北京高院裁定撤銷了終審判決，將案件發回西城法院重新審理，法院終審判決駁回原告全部訴訟請求。[1]

這是一起典型的高度危險作業侵權案件，高度危險作業是危險性工業的法律用語，是指在現有的技術條件下人們還不能完全控制自然力量和某些雖然以極其緩慢的謹慎的態度經營，但仍有很大的可能造成人們的生命、健康以及財產損害的危險性作業。Www.133229.COM科技進步為我們的生活帶來快速與便捷，人類廣泛地采用先進的科學技術成果從事各種具有高度危險的作業活動，各種事故也由此逐漸增多，每年有大量的高度危險作業特殊侵權責任賠償糾紛訴諸法院。[2]對于這類案件的審理，由于法律法規規定的不完善，法條體系的不清晰，法學理論和司法實務中有許多不同認識，造成了法院認定事實及適用法律標準的不統一。北京地鐵案三上三下的審判結果，為什么會截然不同？對于高度危險作業引起的侵權糾紛訴訟，究竟應當如何定性、如何正確審理？相關責任如何劃分？受害人權益如何實現？法院怎樣才能公正裁判？受害人和責任人責任應如何承擔？帶著這些思考，筆者擬從侵權法理論的角度對高度危險作業侵權責任進行探討。

二、高度危險作業侵權責任制度的內在缺陷

（一）對受害人而言，“危險作業”的界定是模糊的，對其合法權益的保護是軟弱無力的，在頻頻發生的高度危險侵權案件面前奏效甚微

對于高度危險作業的范圍，我國《民法通則》采取列舉式立法技術，規定了高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性高速運輸工具作業等七種最常見的高度危險作業。但這是一種不完全的列舉，未能全部概括高度危險作業范圍，實際生活中還有很多屬于高度危險的作業，且沒有可以考量的法條依據，使法官有了很大的自由裁量空間。何謂“高度危險作業”？ 高度危險作業中的“作業”，是指完成某項既定任務，通常是一種生產經營活動，包括科研活動和自然資源勘探等活動，但不包括國家機關執行公務的活動以及軍隊的軍事活動。[3]該作業具有一定的專業性和目的性，法律對作業人注意義務要求比一般公民高。[4]同時該作業對周圍環境具有嚴重的危險性，這種危險性對人身安全的威脅和財產安全的威脅判斷這種危險性的有無，且該作業的危險性變為現實損害的概率很大。由此標準，我們不難判斷本案中的“北京地鐵”屬于高度危險作業。然而，就地鐵是否是高度危險作業，案件在審理時卻存在激烈辯論，究其原因，《民法通則》第123條“高度危險”作業中對“高度危險”的界定過于開放且沒有考量依據，對高度危險作業的范圍不確定是其主要原因。此種立法技術對受害人的保護是軟弱無力的，在侵權糾紛發生時，由于法院受長期以來形成的法院僅執行法律不創制法律的觀念的影響，將該條中的“高度危險作業”普遍狹義地解釋成了該條所列舉的幾種活動，而沒有從這幾種活動類推到其他的性質相同的活動，從而導致了無過錯責任在我國的適用范圍的過于狹窄。法官惟恐開創先河，這樣的定義方法已經不符合現實的發展無過錯責任和保護受害人利益的要求。[5]

（二）高度危險作業歸責原則“一視同仁”還是“區別對待”未達成一致

對于高度危險作業致人損害，適用什么樣的歸責原則，我國民法學界素有爭議。占主導地位的觀點認為，高度危險作業致人損害應適用無過錯責任[6]。有的學者認為，對高度危險作業應具體分析，不能籠統認為都適用無過錯責任[7]。《民法通則》第123條規定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”由此可見我國的《民法通則》所確認高度危險作業侵權責任是一種典型的無過錯責任，即只要是從事高度危險作業致人損害的，無論作業人主觀上有無過錯，為了維護受害人合法權益，法律也要求作業人承擔責任。在一些特別法中也有此類規定，如《中華人民共和國電力法》第60條第三款規定，因用戶或者第三人的過錯給電力企業或者其他用戶造成損害的，該用戶或者第三人應當依法承擔賠償責任。《侵權責任法草案》二審稿對高度危險作業侵權責任則提出了不同的意見，分為一般規定和具體規定。在一般規定中，籠統規定“從事高度危險作業造成他人損害的，應當依法承擔侵權責任”，以適用于所有的高度危險作業的侵權責任。在此之下，分為三個層次作出不同的規定：第一，最嚴格的無過失責任原則，是航空器和核設施，只有受害人具有故意的才能夠免責。例如規定，在運行中的民用航空器、核設施等造成他人損害的，該民用航空企業、核設施的經營管理單位應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的除外。第二，較低的無過失責任原則，是易燃、易爆、劇毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免責。明確規定制造、加工、使用、運輸、保管易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，有關單位或者個人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，過錯推定原則。高空高壓高速軌道運輸工具造成損害的，實行過錯推定原則。規定的內容是，從事高空、高壓、高速軌道運輸造成他人損害的，有關單位或者個人應當承擔侵權責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。[8]

究竟該“一視同仁”適用無過錯責任，還是依《侵權責任法草案》對高度危險作業“區別對待”，法律該做出明確規定，以統一指導司法實踐。

（三）“不可抗力”免責事由解釋學沖突

不可抗力能否作為高度危險作業侵權責任的免責事由，學者們有不同的看法。[9]有的學者認為不可抗力是免責事由，理由是《民法通則》在民事責任的一般規定中第107條規定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。”凡是法律沒有另外規定的，均要受該規定的約束，故不可抗力是高度危險作業的免責事由。也有學者認為不可抗力不是高度危險作業侵權的免責事由，理由是不可抗力是民事責任的一般規定，而《民法通則》第123條明確規定，侵權人的唯一免責事由是受害人故意。這種分歧在運用法律解釋學分析時矛盾則顯得更加突出。

依照《民法通則》第123條，當高度危險作業導致損害時，應當施加嚴格責任。此時，被告可作為抗辯的事由應該僅限于損害是由受害人故意造成的情況。同時《民法通則》第107條還規定當損害是由不可抗力而導致時，行為人可獲得免責。運用體系解釋，該條當然成為123條的免責事由，運用體系解釋推導出的不可抗力當然適用，是典型的傳統的三段論司法推理模式。而從《民法通則》的制定來看，它是以1979-1982年的民法起草小組起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿為基礎，《民法通則》的第123條仿自該草案的432條[10]，而該432條又仿自蘇俄1964年民法典454條，而454條來自蘇俄1922民法典404條，該條規定了三個免責事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大過失。1964年的454條刪除了受害人重大過失，《民法通則》第123條只規定了一個免責事由，由三個減到一個，是否出于偶然？我們來看下立法背后的社會土壤，19世紀后期資本主義工業革命后，經濟活動劇增，工業災難等意外事故頻繁發生，受害人受害的頻率、程度、范圍皆成幾何增長態勢，加強對受害人保護的呼聲日益高漲，近代過錯推定理論應運而生，面對著日益嚴峻的工業災害、工廠事故、交通事故、航空器致損、原子能致損、產品缺陷、環境污染，侵權法不得不繼續尋求對受益人權益維護更為有利的歸責原則，依托于保險制度，無過錯責任原則應運而生。可以說免責事由正是跨越了手工業生產到工業化生產的兩個時期，其免責事由的遞減顯然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策選擇。“如果正義是來自立法的規定，那么司法本身就成了一個與正義無緣的領域，因而如果將司法三段論貫徹到底，那就不需要法官本身的證明，而是需要一個懂邏輯的技術專家，并不需要有多么深的法理素養，司法工作只是一項邏輯工程，而不是一種框扶正義的技藝。”[11]法律是人用文字表達出來的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出來，還可能有許多不能用文字表述的思想。同時文字表達出來的意志是一種獨立與人的思想，所以，文字本身的含義或目的可能與理解者所理解的目的不一致。這就造成了法律的文義與理解者所闡釋的目的不一致的情況。雖然這種不一致并不是絕對的，但是此處運用目的解釋方法更能符合立法者本義，將不可抗力去掉，是正義的需要，正是處于對正義的需求，我們才不能機械地運用文義解釋進行理解。

“不可抗力”能否作為免責事由，運用體系解釋和目的解釋所得出的是兩種不同的結論，審判實踐究竟應如何把握，法律解釋時應當明確條文間關系，使法條成為邏輯自恰的統一體，而不應該在案件發生時，陷入對立的尷尬境地。

（四）審判實踐對高度危險作業侵權責任的錯誤把握

審判實踐中對于高度危險作業侵權責任應該適用哪一條文作為審判依據，法官往往存在不同理解，以至于類似案件因為適用不同規范而得到不同判決。由于對高度危險作業侵權責任的相關立法不完善、不統一，對免除和減輕責任的條件規定的不具體、不清晰，因此在審理高度危險作業侵權案件中，審判機關在是否適用無過錯責任、加重責任人的責任或者輕易免除其責任等方面隨意性很大。裁判結果的差異形成許多負面影響，不利于依法治國建設和人民法治觀念的統一。筆者綜合一些資料，發現審判時間中的問題主要集中在以下幾個方面：一、審理高度危險作業侵權案件應適用哪種歸責原則，主要爭議是適用過錯推定原則還是無過錯原則。二、高度危險作業侵權案件是否使用不可抗力免責事由、能否適用過失相抵及如何適用的問題。對于不可抗力的排除適用筆者在上文已做討論，針對過失相抵，我國《民法通則》第131條規定了過失相抵制度，過失相抵只是受害人的過失能減輕加害人的賠償責任，但不能免除其賠償責任，因此過失相抵可以作為加害方減責的抗辯事由。[12]三、不正確地適用《民法通則》第132條。該條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”在案件涉及高度危險作業因而應適用第123條的情況下，被告是否有過錯并不是一種應予考慮的因素。可是，在我國法院審判實踐中，將第132條適用到有關高度危險作業的案件中，都經常看到。[13]四、不正確地適用《民法通則》第131條。在具體應用第123條的案件中，除非損害是由受害人故意造成的，否則不同時適用第131條規定的共同過錯原則。在我國法院審判實踐中明顯地傾向于在適用第123條的同時，依據第131條適用共同過錯原則，例如，由湖北省武漢市洪山區人民法院1993年一審判決的肖雄剛訴武漢市洪山區和平鄉新武東村村民委員會案，涉及兒童進入分配電區域被電擊致殘。[14]

三、完善高度危險作業侵權責任的制度設計

高度危險作業侵權案件主要以現行《民法通則》第123條為審判依據，同時輔之以其他單行法，基于同一社會理念所設計出來的侵權責任制度因為法條分散、概念模糊和審判實踐的不同理解，導致案件的一波三折司空見慣。[15]對于這種情況的出現，主要是由于立法技術的不完善，從而導致高度危險的模糊界定以及各條文之間的關系缺乏詳細規定和對歸責原則、免責事由的矛盾把握。為了有效、公正、合理地解決高度危險作業侵權糾紛，筆者對高度危險作業侵權責任做以下制度設計：

（一）通過上文分析，我們可以看出，列舉式立法技術不能窮盡所有高度危險作業。筆者建議可以仿照美國考慮相關因素的做法，[16]確立高度危險作業的標準，[17]在民法典中增設專門條款加以規制，將下列因素規定在法條中限制法官的自由裁量：1、損害一旦發生其結果的嚴重性；2、損害隨時可能發生；3、通過免責而實現的社會利益與該活動導致的危險這兩種因素的權衡；4、危險非一般人憑自力或一般注意所能防范的。具體到本案來看，地鐵高速運行，對于每一個置于其周圍的人都有潛在的危險，損害一旦發生就會造成嚴重的結果，人在危險來臨的時候面對地鐵的速度采取任何自救措施都是無用的，如此一來，可以使法官清晰把握地鐵是否屬于高度危險作業，維護受害人合法權益。

（二）對于高度危險作業侵權責任規則原則，筆者認為應當繼續采用無過錯歸責原則，不在未來的民法典中進行區別對待。高度危險作業適用無過錯責任的法理根據在于：一是報償理論，即誰享受了利益誰來承擔風險的原則，利益與風險共存。二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的原則。三是危險分擔理論，即高度危險作業是伴隨現代文明的風險，應由享受現代文明的全體社會成員分擔其所造成的損害。筆者認為，上述每一種學說都有一定的道理，都從某一方面向我們解釋了確立無過錯責任原則的法理依據。在高度危險作業領域確立無過錯責任，既是為了在危險發生后及時救助受害人，明確責任主體、貫徹風險與利益相一致的民法原則，充分體現民法所追求的公平理念，體現對于弱勢群體的保護，彰顯“以人為本”的立法初衷。

（三）筆者建議，在我國未來的侵權法中刪掉不可抗力免責事由。不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但損害在事實上與被告的行為和物件有關，若完全免除被告的責任，將使無辜的受害人得不到任何補償，從而不能達到對損害進行合理分配的無過失責任的目的，無異于“有組織的不負責任”[18]。從理論上講，高度危險作業蘊涵了巨大的風險，外力的介入將這種危險轉變為現實的破壞力時，排除作業方責任，就會造成對該方的偏袒，從而導致風險分配的失衡，引起不公正的結果。“在社會不能取締這種危險活動的情況下，只有讓從事這種活動的一方承擔該活動招致的風險，無論是否是不可抗力的介入，才能實現基本的公正。”[19]

（四）在對法條本身進行完善的同時，我們還應該注重運用公共政策調節利益平衡。北京地鐵作為公共交通的分支，其運作收費體現公共政策中行政決策者復雜的思維過程。高度危險作業造成的損失可以通過公共政策調節理論實現利益平衡，公共政策本質上關涉社會主體的利益問題，公共政策就應把社會主題的利益實現作為核心，其結果是，人們蒙手人身傷害和財產損害的風險被分散給社會的一部分成員甚至廣大成員。這種政策的運用可以通過強制責任保險[20]的全面貫徹來實現。隨著日益工業化，高度危險作業侵權案件有日益擴大趨勢，使得損害賠償的程度有了大幅度提高，也使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度的迅速增加，人們對民事責任的承擔更加難以估計和預測，強化強制責任保險制度在高度危險作業領域的全面貫徹有其合理性和必要性。高度危險作業侵權責任制度的設計有利于受害人，其結果勢必加重加害人承擔責任的負擔。如果沒有責任保險范圍的擴大，加害人可能承擔過重的民事責任，必然會導致人們擔心承擔民事責任而不愿意采用新技術、新工藝、新方法進行生產。這對于個人資源的有效利用、社會資源的增長均會產生重大的負面影響。所以強化強制責任保險的適用，是保險制度和高度危險作業侵權制度同步進行，加害人在其民事責任加重的同時，就可以利用責任保險而分散其責任，加害人在其民事責任加重的同時，就可以利用責任保險而分散其責任，使得加害人不致因為承擔較重的民事賠償責任而受影響，實現法律效果和社會效果的統一。

四、高度危險作業侵權責任制度設計的價值分析

上文對高度危險作業侵權責任制度設計所蘊涵的理論價值表現在以下兩個方面：

（一）符合民法的價值取向，體現對弱者的保護。當前，全社會都在呼吁關注和保護弱勢群體。對“弱勢群體”的特殊保護是社會文明進步的一個標志和法治發展的體現。作為私法的民法謀求個人利益和社會利益的調和，但在強者和弱者之間，法的“扶弱抑強”的功能應當得以發揮。高度危險作業侵權責任制度設計應突出私主體權利本位，強調對弱者權益的保護，在此基礎上兼顧對社會公共利益和危險作業人利益的保護。[21]社會本位下的民法，應該強調對弱者的保護。現代民法承認社會上、經濟上強者和弱者的存在，抑制強者、保護弱者。法律從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的時代，轉變為坦率地承認人在各方面的不平等及結果所產生的某種強者的自由而另一些弱者的不自由，根據社會的經濟地位以及職業的差異把握更加具體的人，對弱者加以保護的時代。法律的根在于社會，在于組成社會的民眾，因此法律要取得實效，獲得認可乃至被人們信仰，前提條件在于規則的制定要充分考慮到人性保護的基本要求。危險的控制者是強者，而受害者往往是不知道危險存在或無法控制危險的人，往往處于弱者地位。我們不能讓弱者受到“再度傷害”，“生命權高于財產權”，讓危險的控制者承擔損害的風險，符合民法的價值取向，體現了對弱者的保護。

（二）實現實質正義。任何一項法律制度的產生和確立，都有其歷史的必然，都有其一定的價值取向，都應該反映著從立法者、執法者到守法者期望追求的體現著社會正義的最終目標。正義是“人類靈魂中最淳樸之物，社會中最根本之物，觀念中最神圣之物，民眾最熱烈要求之物。”[22]然而法和正義是歷史的，在不同歷史時期的不同法律體系、國家、政治和經濟制度中，存在著不同類型的正義，即使在同一國度的同一時期，不同的法律部門追求著性質不一的正義。“正義有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極其不相同的面貌。”[23]關于什么是正義，自古至今形成了不同的學說，盡管對正義的理解各有不同，但不外乎強調，正義作為手段和目的的統一，“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配的方式是正當的，能使分配的參與者各得其所，它就是正義的；其次，正義是通過正當的分配達到的一種理想的社會秩序狀態。”[24]高度危險作業給受害人帶來的不僅是身體上的傷害，更是心靈上的傷害，其本身的弱者地位加上所受的人身損害，即使用再多的錢財也換不回原來的健康。高度危險作業誠然推動了人類生產的發展，但如果僅從經濟角度衡量，讓含有巨大風險的一方在不可抗力介入后而免責，就會導致對該方的偏袒，從而導致風險分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均無可指責的情況下，基于社會正義的急迫需要，應提出的問題是，誰最能承受損失，從而在無過錯的情況下，通過創造責任轉移損失”[25]，應該說，高度危險作業侵權責任排除不可抗力的適用是大工業生產條件下應廣大社會群體要求而產生的一種客觀公正的法律制度，使強者與弱者實現一種公平與公正的和諧的社會秩序，因而它是正義的。正義應當是形式正義與實質正義的完美結合。實質正義是指制度本身的正義，“實質正義在于實現社會范圍內的實質性、社會性的正義和公平，是一種追求最大多數社會成員之福祉的正義觀，強調針對不同情況和不同的人給予不同的法律調整。”[26]而形式正義是指公共規則的正規和公正的執行，即要求在執行法律和制度時應平等地適用于符合規定的各種各樣的人。近代法尤其是近代大陸法系或民法法系，從亞里士多德意義上的分配正義中發展出了形式正義。形式正義從根本上說是和法律的普遍性相聯系的，它要求同等的人應當受到同等對待。用實質正義和形式爭議衡量高度危險作業免責事由的遞減，應該說該制度的設計本身體現著一種形式正義，即它是建立在強者和弱者兩極利益平衡的體系上，強者的無過錯和不可抗力的刪除合理地分配了由于生產的社會化和社會分工而產生的利益和負擔，使各個主體可以各得其所，于和諧的社會秩序中促進了現代經濟的成長。

結語：對題頭案例的評析

綜合前面的分析，我們可以確定，北京地鐵屬于高度危險作業侵權，地鐵公司不得以設置了警告標志來排除責任，地鐵屬于高速運輸工具，應適用《民法通則》中的“無過錯責任”，除非行為人故意造成自己傷害，否則只要地鐵造成他人損害，就應該賠償，“夢想總是在照進現實的過程中傾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判決值得我們對高度危險作業侵權責任制度設計和實踐操作進行深思。

在我國起草侵權責任法之際，重新審視高度危險作業侵權責任在侵權法中的地位及其立法模式,無論在立法技術、侵權法理論還是實務上都具有極強的現實性。我們應當以現實生活中出現的問題為先導，利用民法的一般規定保持法的開放性來完成對高度危險作業侵權制度的總括設計，結合保險制度和單行立法之間的共生關系，分析實施過程中各種制度之間產生的張力，從而更好地將高度危險作業侵權責任納入到侵權體系的總體框架中。

注釋:

[1]該案的詳細經過是：2004年9月29日，吳華林在南禮士路地鐵站，失足掉下站臺，被列車軋斷雙腿。2005年1月，吳華林將北京地鐵公司訴至西城法院，索賠200余萬元。2005年11月，西城法院認定吳華林重大過失，駁回其索賠請求。2006年3月，吳華林上訴，北京一中院維持判決。2006年11月，吳華林申訴，北京一中院將案件發還西城法院重審。2008年1月8日，西城法院重審，認為地鐵公司應承擔無過錯責任，判決其賠償吳華林50余萬元的經濟損失和30萬元精神撫慰金。地鐵公司上訴。2008年6月17日，北京一中院終審維持原判。2009年7月，北京市檢察院向北京高院抗訴，認為北京一中院的終審判決適用法律不當。2009年9月，北京高院裁定撤銷終審判決，將案件發回西城法院重新審理。2009年10月16日，西城法院再次重審。

[2] 2008年全年生產安全事故死亡91172人。全年共發生道路交通事故26.5萬起，造成7.3萬人死亡，30.5萬人受傷，直接財產損失10.1億元。以上數據參考“國家統計局”的報道politics.people.com.cn/gb/99014/8879213.html，最后訪問時間2009年10月25日。

[3]參見張新寶：《侵權責任法原理》，制造了當代社會中的危險，然后又建立一套話語來推卸責任。這樣一來，它們把自己制造的危險轉化為某種“風險”，進而揭示“現代社會的制度為什么和如何必須承認潛在的實際災難，但同時否認它們的存在，掩蓋其產生的原因，取消補償或控制。

[19]王軍：《侵權法上嚴格責任的原理和實踐》，法律出版社，2006年4月第1版，第153頁。

[20]所謂責任保險，是指保險公司承擔由被保險人的侵權行為而應依法承擔的民事賠償責任的一種特殊險種。

[21]梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第38頁。

[22]張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580頁。

[23][美]e.博登海默：《法理學-法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1996年12月版，第293、252頁。

[24]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，1992年2月第1版，第324頁。

篇9

關鍵詞：經濟法價值，實質正義，社會效益，經濟自由，經濟秩序

價值是法律科學的基本范疇之一，“在法律史的各個經典時期，無論是古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家的主要活動。”[1]古今中外的學者通常認為法的價值包含秩序、正義、公平、效率、安全、自由等方面，法的價值在于實現由一定的社會經濟條件所決定的正義、自由和秩序的要求。現代社會中，經濟法作為獨立的法律部門，是調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系的法。經濟法的價值則是經濟法通過其規范和調整所追求的目標。[2]學者們對于經濟法的價值，已多有闡述。有學者認為經濟法的價值在于“整體效益”；有學者認為經濟法的價值包括社會經濟福利價值和經濟民主價值兩方面；還有學者認為經濟法的價值包括工具性價值-結果公平、經濟安全與體制效益，目的性價值-可持續發展。[3]上述觀點都具有一定程度的合理性，反映出經濟法的某種價值屬性。然而，毋庸諱言，它們卻或多或少存在以下問題：沿用法哲學通用的概念，卻不曾賦予其有別于一般意義法的價值的特別意義與屬性；未能通過將經濟法價值與鄰近法律部門（尤其是民法、行政法）的價值對比并有效區別，從價值角度來突出的經濟法為獨立法律部門的地位和獨特的存在意義。只有把握經濟法獨立的內在價值并與其他法律部門如民法、行政法的價值相區別，才能從理性和邏輯的高度確立經濟法的獨立地位，為實現經濟法律體系內在和諧統一奠定基礎。[4]鑒于此，筆者傾向認為，經濟法的價值表現為實質正義、社會效益、經濟自由與經濟秩序的和諧，并在本文中試圖將經濟法價值與一般意義上法的價值以及鄰近法律部門，主要是民法和行政法的價值進行比較，以論證經濟法獨特的存在價值及意義。

一、實質正義

自從人類社會發生公正與不公正的社會問題以來，正義一直被視為人類社會的崇高理想和美德，法一直被視為維護和促進正義的藝術或工具。許多著名的思想家和法學家強調，正義是法的實質和宗旨，法只能在正義中發現其適當的和具體的內容，也只能在正義中顯現其價值。但是，“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。[5]從法哲學的理論高度來看，思想家與法學家在許多世紀中已提出了各種各樣的不盡一致的“真正”的正義觀，其中比較有影響的有：正義意味各得其分，各得其所；正義指一種德行；正義意味著一種對等的回報；正義指一種形式上的平等，指某種“自然的”從而也是理想的關系，指法治或合法性，指一種公正的體制，等。在上述諸種正義觀中，社會體制即社會基本結構的正義具有決定意義，[6]是首要的正義。而社會基本結構的正義包括兩個基本方面，首先是社會各種資源、社會合作利益和負擔的分配方面的正義，即實質正義；其次是社會爭端和沖突的解決方面的正義，即形式正義。

近代法尤其是近代大陸法系或民法法系，從亞里士多德的校正正義中發展出來的形式正義，其要求同等的人受到同等的對待。眾所周知，在各個法律部門所確立的形式正義是以民法為典型代表的。民法的形式正義的價值取向，從根本上說，是與法律的普遍性相聯系的，其以個人主義為指導，以抽象的人格平等為假設條件，強調機會均等，一視同仁，提倡對所有的人普遍平等地執行法律和制度。民法形式正義的價值取向表明，民法試圖用自然法來建立永恒不變的法律與正義，只要實現平等對待就足夠了。與此同時，民法的正義價值又承認市場主體起點不平等的合理性-只要這種不平等不是市場外的因素造成的，他們之間的交易就是公平的。[7]

然而隨著社會的發展，社會政治、經濟結構日益復雜，國家積極地參與到經濟生活的管理、調控和運作之中；同時人們之間的能力、財富等方面存在著極大差別，如果法律嚴守形式正義的需求對所有人一視同仁，也就必然導致、甚至加劇競爭結果的實質不平等。面對這些問題，以形式正義為基本價值取向的民法無力解決，從而導致了新的正義觀及相應的法律規范的出現。“經濟法產生于國家不再任由純粹司法保護自由競爭，而要求通過法律規范以其社會學的運動法則來控制自由競爭的時候。”[8]相對于民法的形式正義而言，經濟法所要實現的法的價值首先在于實質正義。從理論角度講，經濟法在追求和實現實質正義的過程中，其強調針對不同情況和不同的人予以不同的法律調整，要求根據特定時期的特定條件來確定經濟法的任務，以實現最大多數人的幸福、利益和發展；同時隨著法律調整手段的豐富性和多樣化，立法者和社會賦予執法者以不同程度的自由裁量權，而執法者不僅根據普遍性規范來解決問題，也針對個別情況、個別主體、個別案情作特殊調整，體現了實質正義要求法及其調整所具有的能動作用、靈活性和適應能力；實質正義的法律調整手段之多樣化，更表現為經濟法為了糾正社會不會而采取的種種積極措施或手段。[9]從實踐角度講，經濟法在追求實質正義的過程中，亦努力平衡各種市場主體的意志和利益，維護和保障最大多數人的福祉。一方面，經濟法從市場規制角度出發禁止壟斷、限制競爭、不正當競爭等破壞競爭秩序的行為以維護自由公平的競爭環境；對市場交易主體一方處于弱勢地位的消費者給以特殊的保護，以維護交易的公平和社會的穩定。另一方面，經濟法從國家宏觀經濟角度，通過金融、稅收、產業指導等經濟手段引導市場主體作出促進社會經濟發展的選擇；規定企業、金融機構等權利義務，促進社會經濟收益的公平和社會分配的公正。

法的根本目的在于正義的實現，行政法法也不例外。然而行政法對正義價值的追求與經濟法又有不同，其對行政程序正義更加關注。美國著名的行政法學家伯納德？施瓦茨精辟地指出：“行政法的要害不是實體法，而是程序法”。現代行政法是通過對行政機關行使權力的程序的規范和制約，最終達到行政法控權的目的的。一個行政機關，權力即使再大（如可以限制公民的人身自由），如果其行使方式有嚴格的程序規范，遵守一整套公開、公正、公平的程序規則，其對相對人權益的威脅并不是很大；相反，即使其權力很小（如僅可對公民進行小額罰款），但如果其行使方式沒有程序制約，可以任意行為，其對相對人權益亦可能造成重大威脅。[10]“行政法的基本目標是在公民受到不法行政行為損害時為他提供充分的救濟。”[11]正是在這種價值理念的指引下，在具有經濟內容的行政中，行政法對正義價值的追求不體現在國家干預經濟的手段正確與否，而體現在防止權力在適用這種手段的過程中被濫用，并以有效的方式來監督權力的行使。顯然，行政法對程序正義價值追求是有別于經濟法的實質正義價值的。

二、社會效益

效益（效率）作為經濟學上的概念，表達的是投入與產出、成本與收益的關系，其基本意義是從一個給定的投入量中獲得最大的

產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。效益作為一種法的價值目標導入法學領域始于上世紀六七十年代法律經濟學的勃興。從法哲學角度講，所謂法的效益價值是指法能夠使社會或人們的較少或較小的投入而獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效益的需要的意義。[12]法的效益價值在于利用權利和義務的分配方式，來規范資源的有效配置，及利用法律的有機作用促使效益結果的出現。法律不僅要以自由、正義、秩序、安全和平等為指向，而且要以效益為皈依；法律所指向的自由、正義、秩序等價值之實現性是建立在法律效益前提上的。法律效益作為現實的法律價值，總是與某種評價相關聯的，包括個人效益價值和社會整體效益價值；其中法的社會效益外延十分廣泛，主要表現為權力運用效率的提高、社會資源的高效合理配置和社會公正的維護等。[13]

民法是市民社會的法。而市民社會是特殊的私人利益關系的總和。有學者認為，在民法的規制與引導之下，個人自由競爭成為規范經濟活動之高度有效手段，可以將勞動與資本引導至能產生最大利益之場所，實現對資源分配及利用的低成本、高效率，促進社會經濟的發展。[14]可見民法根源于社會分工、個人占有和個體小生產，它追求的價值目標雖然也是效益，但其卻是以個人利益的基點的，它確認和保護單個經濟主體依照自主意志與市場規則來實現自己利益的最大化，它的效益價值追求的是個體的、微觀的經濟效益。一般而言，民法的個體效益價值追求在法律上主要表現在兩方面：一是民法規范不應為主體行為設置人為障礙，不得使主體的交易成本無謂增加；二是民法規范應該盡量增加或保護交易的達成，而不是減損主體的交易機會。[15]基于民法對個體效益價值的追求，按照亞當？斯密之觀點，個人追求利潤最大化的行為最終會促進實現社會的財富最大化。換言之，民法的價值取向是充分保證個體效益的實現，而對社會效益的維護則是間接的，主要是通過調整個體利益之間的沖突來實現個體與社會效益的平衡。這在市場經濟發展的初期無疑是行之有效的。然而，隨著商品經濟的發展，市場自身固有的缺陷，單純依靠市場機制并不能實現整個社會的“帕累托最優”。面對市場失靈，面對“對個體利益的無限追求反過來會扼殺個體利益”的悖論，[16]雖然傳統民法亦作了一些修正，如對契約自由作出了限制，從過錯責任發展出無過錯責任等，但其自治性的性格及個體本位的價值取向使其無力解決效率與公平、個體利益與公共利益等矛盾問題。于是一個新興的法律部門-經濟法應運而生。

經濟法自產生之日起就以社會效益作為自己的價值取向。經濟法根源于集體協作、共同占有和社會化大生產，其效益觀所追求的社會效益，在于它不是一般而言的經濟成果最大化，同時更是宏觀經濟成果、長遠經濟利益以及人文和自然環境、人的價值等諸多因素的優化和發展，微觀和經濟的成果只是社會效益的組成部分之一。[17]具體而言，經濟法把對經濟主體行為的評價視角從自身延展到整個社會，也就是說，經濟主體追求效益的行為，必須置于社會效益之中來認識和評價，只有符合社會效益的行為，才能得到肯定。經濟法從社會效益的需要出發實現社會經濟資源的優化配置，即通過經濟法的一些強制性規范來規制經濟生活，重新確立經濟主體的行為模式，界定經濟個體活動領域和行為方向。[18]經濟法對社會效益價值的追求，要求個人經濟行為與社會總體的經濟發展相協調，其不是追求每個市場競爭主體的個體利益最大化，而是側重于促進市場的整體運行效益、調控個別、微觀經濟效益以取得國民經濟整體效益最優，另一方面，經濟法亦在實現社會整體利益的最大化的過程中綜合運用各種手段防止“市場失靈”與“政府失靈”狀態的出現，為市場主體的競爭與發展創造良好的經濟環境和法治環境，從而為每個市場競爭主體自由競爭以實現個體利益的最大化提供了有力保障。總而言之，“經濟法是實現經濟效益與社會效益統一的法”。

行政法對“效益”的價值追求與經濟法、民法有著明顯區別。行政法調整的主要是行政管理關系，其并未直接介入生產過程，不能直接創造財富，而且其在調整行政管理關系過程中都以消耗社會物質為代價。因此，行政法并不以“經濟效益”為其價值追求，而是以努力提高行政效率為其價值取向。在行政法規制行政機關依法行政過程中，一方面要求行政管理人員在作出行政決策時盡可能減少誤差，做到行政管理活動的效果與管理目標之間的一致或基本一致；另一方面，也要求行政管理人員在工作中提高工作效能，加快行政行為的進程。行政法在提高行政效率價值取向的指導下，通過行政決策的準確化和工作效能的提高，不僅減少行政管理過程中的物質消耗，而且也間接地改變再生產過程中社會資源的占用和消耗同所提供的勞動成果的比率，從而對社會經濟效益的增長起到積極作用。[19]

三、經濟自由與經濟秩序的統一

自由是人生而具有的屬性。從哲學角度講，自由是要能夠行使自己的意志或者至少自己相信是在行使自己的意志，其是對血緣、宗法聯系、思想禁錮和專制政經體制之解放。法律上的自由是對自由的設定和保障，是人們在法律許可的范圍內按照自己的意志進行活動的權利。而秩序從廣義而言是指自然界與人類社會發展和變化的規律性現象，某種程序的一致性、連續性和穩定性是它的基本特征。自由與秩序本身是一對與生俱來的矛盾。當放任、無度之自由破壞了由一定生產方式所決定的作為社會之人與人的正常秩序之時，法律就必須發揮其強制作用，規制自由以恢復秩序。法律，甚至于社會都是在“既定之合理秩序對社會個體不時發生的自由沖動構成約束并予以匡正，而社會經濟發展不斷引起新的自由要求，又對舊的秩序時時構成沖擊”[20]的輪回中而不斷發展與進步的。自由作為傳統市民社會的基本精神，天然地貫穿于市民社會的代表法-民法之中。民法所追求的自由帶有濃烈的市民社會個人主義的色彩，這突出表現在民法最基本原理-私法自治原則中（它是建立在19世紀個人自由主義觀念基礎之上，即依個人意思形成其私法上的權利義務關系）。民法自由始終以個人權利的弘場為最終目的，其基本內涵在于：一是行為自由，即民事主體可以支配自己的經濟活動方式，選擇做或不做什么；二是意思自治，即要求任何主體在經濟活動中都僅依自己的個人意志決定行為的內容，排除任何形式的意志強制。[21]當然，民法對自由價值的追求并不排斥其對秩序價值的向往。在“讓市場機制自主發揮作用以實現經濟運行的良好的狀態”的經濟學觀念的指引下，民法試圖在無任何外力干預的市場經濟自然秩序狀態下，最大程度地發揮市場主體的自由，即為市場機制的自由發揮創造條件以保障和實現人們最大的經濟自由。

過于理想化的東西往往在殘酷的現實面前不堪一擊。隨著市場經濟的深入發展，19世紀末期當壟斷等出現之時，民法所熱切追求的經濟自由與自然經濟秩序的和諧狀態即宣告終結。自始就將公與私融為一體的經濟法，在自身對經濟自由與經濟秩序獨特的價值追求中，開始重塑市場經濟的自由與秩序的和諧與統一。如前所述，經濟法以實質正義和社會效益為其價值取向，在經濟法對經濟自由與經濟秩序的價值追求中，實質正義與社會效益價值亦發揮了其應有作用。例如，經濟法在自由價值的追求中，多數情況下它總是表現為以適當犧牲個

人自由去爭取社會自由，以此實現社會效益和實質正義。社會整體的自由不僅是經濟法獨特自由價值取向追求的結果，更可以認為其表現為一種秩序，這種秩序以整體社會經濟發展的整合選擇度的延拓為目標，更強調社會整體經濟的發展應有廣闊的空間。可見，經濟法所追求的自由與秩序的價值取向并不是割裂的，而是統一的、和諧的。現代經濟法更是保障和實現經濟自由的法律手段，經濟自由是其出發點和歸宿；通過為保障和實現經濟自由而采取干預、限制的手段，以達到一種良好的社會經濟秩序，從而實現自由與秩序之平衡。經濟法對于經濟自由和經濟秩序之統一性與和諧性的實現，在于經濟法是一種將代表“公”的國家意志滲入經濟關系之法律制度化的產物。[22]為實現這一目的，要求經濟主體按照經濟法制之規定，保證其行為之合法性，彼此間形成規范的相互關系，消除任何主體在市場活動中對自由之不當限制或無度妄為；要求國家經濟機關積極執法，嚴格遵守法律約束，不得利用經濟權限使經濟主體承擔不法義務或侵害其權利，并克服政府經濟管理中非理性之任意；要求司法機關正確適用法律，保證經濟司法之合法性。

現代行政法的“控權”為其理論基礎，其核心內容自然是行政職權的賦予、行使及違法行使行政職權的法律責任。因而，在自由與秩序的價值選擇中，行政法往往側重于對“秩序”的追求。行政法在立法中合理設定行政機關的權力范圍，公平分配雙方的權利與義務；行政執法既要求公民服從行政權，又摻入民主與公平的機制與因素，以保證權力的正當使用；而行政救濟則是對行政行為的審查或行政權濫用的監督和對公民權利的法律保障。可見行政法的“秩序”價值的追求處處表現于行政機關與行政相對人之間在權利上的動態平衡之中，而行政管理的井然有序正是在這一動態過程中得以實現。

綜上所述，經濟法與一般意義的法以及民法、行政法的價值取向定位差異，是經濟法與民法、行政法在法律體系中必然分野的根源所在。這不僅決定了經濟法與民法、行政法各自迥然有異的法律精神與基本觀念，從而使它們在根本價值取向或法律理論上大異其趣。由此也突顯和驗證了經濟法作為獨立法律部門的地位和在現代法律體系中的獨特的存在價值與意義。

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