法理學變革探究論文

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中國法理學應當在新方法論的指引下實現理論創新的同時進行結構重組。這一過程將是十分艱難的,它需要在下述8個方面實行變革。

1．從“規律學”走向“規則學”

走出危機首先要解決法理學的學科定位。這當從法理學史來認識。法理學產生于19世紀的西方,它的“前科學”形態是17－18世紀的自然法哲學。早在古希臘羅馬時期,西方法學就是高度“實用”的,希臘的哲理法學傾向于立法學,法學之于立法者猶如園藝術之于園藝匠。而羅馬的法學則是部門法學,主要是民法學和部門法學,它們與民事司法行為不可分離。希臘羅馬的法學都缺乏作為法學的超越于部門法學的“一般法學”。17－18世紀的自然法學表現出向這一方向的努力,但是由于它濃厚的哲學和政治色彩,事實上被排斥于正統法學之外。到19世紀,在自然法學的基礎上逐漸生發出四種理論傾向:康德、黑格爾的哲理傾向、邊沁的立法學傾向、奧斯丁的規則學傾向和薩維尼等的尋求法律發展規律的傾向。奧斯丁將政治哲學色彩極濃的自然法、將羅馬法(部門法學)、將英國式的法律技術逐出法理學,專事一般法律規范分析,實現法的一般理論向西方法學傳統——規則學的回歸,或在各部門法學之外發展出研究一般規則的專門學科,因而被公認為作為法的一般理論的法理學產生的標志。[1]當然,奧斯丁完全排斥價值分析是欠妥的,但是,它卻告訴我們一個道理：法理學的價值分析應當有別于政治哲學——它應當建立在規范分析之上并為規范分析服務。

我國的法理學情況如何?我國的法理學源自蘇聯的“國家與法的理論”,姑且不說它的理論傾向,就其研究目的在于揭示國家和法的發展規律來說,它是哲學味濃于法學味的。蘇聯法理學的“規律學”傾向,與蘇聯法學徹底否定西方法學傳統,否定資產階級法學有關,也與蘇聯人賦予法理學的政治目標——找出法律發展的規律,資產階級法必然滅亡,蘇聯法是最先進的法建立在一般規律之上——息息相關,其背后是在西方已受到冷落的科學泛化思潮。蘇聯法理學的規律學傾向在我國得以繼承并極端化,法理學成為歷史唯物主義的法律圖解。改革開放以前的法理學演變為負面的意識形態——階級斗爭為綱學,它的目標與結論在于說明無產階級、階級斗爭為綱是社會發展規律的產物。改革開放以后,雖然階級斗爭為綱觀念被放棄,但是政治哲學味道仍很濃。近年來價值分析和規范分析的內容被引進,這是很大的進步,但是價值分析和規范分析始終圍繞政治哲學展開并為之服務,法理學的目的仍被限定的通過因果分析尋找“規律”這一哲學的。

要走出這一法理學的幼年階段,應當實現從“規律學”向“規則學”的轉換。規律學是建立在因果關系之上的,而規則學則是討論如何建立人際合理關系的學問。當然，我們說法理學是“規則說”,并不是如凱爾森那樣排斥正義。法理學是規則學指法理學是以研究人際規則為核心內容的,除此以外,它包含了某些“規律”的內容,但只指人際關系合理化的趨勢,及其合理規則中共性的東西;它包括正義的內容,這個正義以主體際關系中的正義為核心,以區別于倫理學討論的正義,同時它還包括法律的共同性的技術。

2．調整同意識形態的關系

新中國的“國家和法的理論”本身是意識形態的重要組成部分,這種傳統源于維辛斯基法學理論——它本身是斯大林主義的一部分。維辛斯基的法定義本身就是在1938年第一次全蘇聯蘇維埃法律和國家科學會議上以官方決議的形式宣布的,僅就這一點而言,它就不是科學的,而是獨斷的。就是在那次會議上維辛斯基說,“資產階級實際上沒有法律科學”,“奸細和叛徒集團很多年以來在法律科學中,幾乎都居于壟斷地位”,“在法律科學方面,還沒有全部肅清可恥的托洛茨基一布哈林匪幫破壞活動的影響”。[2]可見這一理論形成的氛圍與中國的有過之而無不及,是斯大林30年代大清洗的意識形態化,因而是負面意義的意識形態。蘇聯法理學的意識形態學科定位正好填補了我國全盤否定民國時期法理學造成的學術空間,并迅速左轉。這在戰爭硝煙與鞏固政權的高度情緒化氛圍中具有某種必然性,這種完全意識形態化的“國家與法的理論”最終在階級斗爭為綱和法律虛無主義的意識形態下失去了立足之地,走向了自我毀滅的道路,這就是及其法學被完全取消。改革開放以來的法理學否定了完全意識形態化的蘇聯傳統,有了相對獨立的內容,例如法律文化、法的社會作用、法律推理、法律現代化、等等。但是意識形態化問題并未能很好解決。一方面階級斗爭為綱的理論在現行理論中仍有存留,同時又加入了新的意識形態內容。其典型表現就是:不斷有人從意識形態角度對于不同觀點予以式的批判,每當意識形態發生分歧時,都會波及法理學。它的許多內容,仍然是高度意識形態化而非法理學的。法理學的意識形態化是十分有害的,舉其要者有:(1)它使法理學難以形成獨立的學術品格,只能跟隨意識形態之風搖擺;(2)它使法理學難以建構學術范式,它的基本概念和基本觀念始終是意識形態的,而非法學的;(3)難以保證理論的連貫性,難免出現理論上的斷層甚至自己打自己耳光的現象。例如前期學蘇聯,60年代批蘇聯修正主義;前30年階級斗爭為綱,80年代批判之;以前大講社會主義法維護計劃經濟,90年代又批判之,等等。應當指出,這種受制于外部意識形態的反復無常并非學術的積累和進步,而是有損學術傳統的形成與學術進步的。(4)法律問題的政治泛化,無法形成獨特的法學視角。這一方面使法理學等同于政治宣傳,另一方面使法律問題復雜化,不利法律問題的解決,例如,將法治問題與黨的領導對立起來,將人權與資產階級等而視之,將分權與資本主義拴在一起,等等。(5)有損法理學的學術權威。意識形態化的法理學缺乏獨立的品格,缺少符合邏輯的一貫的相對恒定的理論,它本身缺乏對人的終極關懷,同時對具有獨立品格的和有社會責任感的理論采取排斥態度,因此無法確立理論的權威。它無法,也不配成為立法的指引與司法的第二位法源。當然,法理學,特別是其中的價值評價部分要完全與意識形態分離是不現實的,但是,這不能成為法理學意識形態化的理由。防止法理學意識形態化要注意兩點。一是結果不能是先驗的,應當從人類經驗和理性中來,是研究的產物,例如不能先依據外在權威確立結果,再去證明其正確性。二是研究方法的價值中立。這一問題上馬克斯·韋伯的觀點應當引起足夠的重視。韋伯并不反對把“主觀的”評價作為科學研究對象,但是研究人員和老師“應當無條件的將經驗事實的確定(包括他調查的經驗個體的價值定向.行為)同他自己的實際評價是否滿意(在這些事實中包含作為研究客體的經驗個體所作出的評價)區別開來”,這兩件事在邏輯上是完全不同的。[3]我國法學意識形態化的嚴重后果之一就是將自己的價值判斷當作社會上唯一的價值判斷,并為了“證明”其唯一正確性,不惜對經驗事實作實用主義的裁剪,這是嚴重違反科學研究的規范與科研倫理要求的。

3．從“解釋性、證成性”法理學到“解釋性、評價性”法理學

時下的法理學對現行法律及其政治權威主要是解釋性的和證成性的,這是有違法理學性質的。法理學既然是“規則學”,那么,它應該在解釋的同時對研究客體作出評價,以規范法律的變化、運作及政治權威的行為。缺乏對現實政治權威評價的法理學,其實質是研究主體與客體的合一。任何科學理論的前提是研究主體與客體的分離,否則所謂成果就是純主觀的要求與欲望,缺乏科學所要求的起碼的客觀性。如果我們的法理學具有這種評價能力,則我國的法律和國家本不至于走如此大的彎路,付出如此昂貴的學費。如果在反右中不經法定程序剝奪公民權利的行為受到法理學的評價,如果公社化運動無償剝奪公民財產的行為受到法理學的評價,如果“5·16”通知受到法理學的評價,如果鎮壓丙辰清明的行為受到法理學的評價,則政治權威本可以冷靜得多,法治國家也許早已建成了。

4．從中國的國家法理學到一般法理學

這涉及法理學的研究對象問題。法理學的研究對象為“一般法”,在理論上法理學界并不存在分歧,但在實際操作上卻存在極大的片面性,使法理學成為“中國國家法的法理學”這里有兩個問題需要解決。一是分析對象僅限于國家法。二是研究對象幾乎僅限于中國的法。從歷時性觀點來看,法律經過了部落法、國家法兩個階段,現在正由國家法向世界法階段過渡,國家法只是法律發展的一個特殊階段;從共時性觀點來看,國家法與社會法長期是共存的,特別是在現今世界上。當今世界上不但有國內社會層面上的社會法,而且有國際社會層面上的社會法,例如我們即將加入的世貿組織法律制度。同時,現今法律除了社會法、國家法以外還有超國家法律的存在。任一國家法理學學者的分析對象都著重于分析本國法,這本無可非議,但是只從本國法歸納出來的法的一般理論的片面性是顯然的,因為任何人(包括人的群體)的經驗都具有殊性。在邏輯上,從單一特殊對象無法抽象出普遍性結論是不言而喻的。我們應當分清兩個問題:法的一般原理、原則和本國法律制度的描述,前者應當盡量關注外國的法律和國家法以外的法律,盡可能避免片面性。同時應當注意控制法理學中本國法律制度描述的成分,否則,法理學就名實不符,成為“中國法律制度學”了。

5．從封閉的法理學到開放的法理學

我國的法理學本是開放產物,正是清末閉關鎖國傳統被打破才有了中國的法理學。民國時期的法理學也不重“中外有別”。20世紀下半葉這一傳統被放棄。新中國法理學是從割斷與發達國家的學術承繼與交流開始的,但初期并未完全封閉:轉向蘇聯開放。與其說是開放,不如說是照搬一種學術,骨子里是封閉的。1960年代中蘇關系破裂以后便徹底關上了大門,直到80年代中期中蘇關系正常化。其間只有少量的蘇聯和西方著作引進,西方著作當然只能供批判用,有些甚至只能“內部出版”,這大概是國人獨創的制度。筆者所見邊沁的“功用主義》、狄驥的《憲法論》、馬里旦的《人和國家》均屬此類。80年代以后有了明顯進步,大量的西方法理著作被引進。但是作為學科的開放這還是很不夠的。在當今全球化的世界上,法理學作為研究一般法的法學分支學科,其開放性不但表現在研究、出版他國同行的著作,主要應當表現在正常的學術交流、學術上的互相學習、批判與吸收。但時下的法理學國際交流極少,與西方同行的共同話語太少,作為10多億人的大國,譯介的西方法理著作遠遠不夠,高質量的,能與西方同行交流的學術成果就更是寥若辰星了。最可堪憂的是“自己人”和“外人”的兩分法這種情緒化的、非學術的態度,看來自尊實則自卑的“防衛”心態妨礙了對西方法理學的學習和借鑒。人們忘記了這個基本的事實:馬克思主義是西方的,如果我們的前輩在上世紀之交采取與我們同樣的態度,則完全不存在今天中國的法理學。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相對的了,我們常說:“中國特色的馬克思主義法理學”,這個法理學的基本精神早已是西方的——馬克思、恩格斯的(如果我們正確理解了、發展了馬克思主義的話);但這同時又是中國的——經過中國人學習和理解的。有人肯定會用階級分析的方法來反對學習、消化吸納西方的法理學。筆者以為,難道真如某些以鄰為壑的國粹主義者所聲稱的西方沒落了?高度發達的西方工業社會在社會科學方面突然落后于仍處于農業社會的東方,而這一切都歸結于兩顆科學巨星的隕落！這是很幼稚的,是文化排外的籍口。馬克思、恩格斯的思想是早期工業文明的產物,如果說19世紀的西方值得學習,20世紀、21世紀的西方反而不值得學習,這豈不顯得有點滑稽可笑?鄧小平早在1979年就說,我們已經承認自然科學比外國落后了,現在也應該承認社會科學的研究工作比外國落后了。[4]只要承認“法理學”是科學,就必須向西方學習。敢于學習是強者的表現,是自強的必要條件,學習他人是人類獲得知識的捷徑。如果我國的法律早已西方化,法學學者都有個學習西方法律、法理的問題,那么,作為“一般理論”的法理學,就是首當其沖的。

開放除了上述空間維度以外,還有一個時間維度:向未來開放。法理學要能夠說明、評價新的法律實踐與思想,將新的實踐與思想納入法理學體系,并且如有必要,借以修改原有的概念體系及其理論。未來法理學碰到的最大問題是全球化及其帶來的全球法律問題以及法律從內容到形式的變化,法理學必須向這個大未來開放。

可開放性的第三個維度是事實維度——向事實開放。時間維度的開放當然包括了事實,這里的事實維度專指已然的事實:由于主客觀原因而遺漏的已然的事實。對中國法理學來說,特別重要的是關注法人類學研究揭示的部落法事實、國際法學描述的國際法規則、超國家法規則、等等。

6．從主客體思維到主體際思維

中國的法理學可以稱為主客體思維的法理學:它的基本方法是將人分為法律實踐主體的人和法律實踐客體的人兩部分,其基本假設是法律是法律實踐主體的人統治客體的人的工具,并以此為邏輯起點構筑整個法律理論體系:法的起源是階級統治的產物,法的本體是階級意志,法的作用是階級斗爭、階級統治甚至階級鎮壓的工具,法的發展是階級斗爭的結果,最后法律消亡于無階級的社會。這個理論的謬誤是十分明顯的。且不說國家產生以前早有法律,即使在階級產生以后的國家法時代,法律也主要不是解決階級關系的工具,法律是調整人際——主要是個體際關系的產物,作為法律關系主體的人的組合體只有各種法律擬制的人:法人或某些非法人的人的組合體。法律實踐領域的人格分離現象是法律的敗壞。退一步講,即使主客體思維對于描述壓迫型的法是有用的,對于法治社會是構建應然的法律體系,它無論如何是不適用的。隨著經濟、政治、生態、文化、法律全球化運動的展開,主客體思維的非科學性及其弊端日漸明顯。在市場經濟、法治社會里,主體際思維應當替代主客體思維而成為法理學的思維工具。[5]

7.從法學方法論到法律方法論

這里的法學方法論指法學研究的一般方法問題,在法理學教科書里一般分為一般方法原則和具體方法問題,通常講些唯物辯證法、歷史考察方法、社會調查方法、分析方法、等等。這些實在不是法學的特殊研究方法,它適用于一切社會科學、哲學的研究。這些方法主要是對法律整體的認識方法,而不是“法律方法”,最多對法律方法存在指導意義或“方法論”意義,或僅對法學中的認識論成分有意義,或對建構合理規則體系的“經驗”有意義。高揚這些方法本身與我們將法學定位為“規律學”有關。法學作為以“規則學”為主體的學問體系最終落腳點在于應然規則體系的預設,或是一種“事后的合理化”——對社會規范的理性建構,在于法律運作體系的組建以及法律運作的技術,這才是“法律方法”的核心。換句話說,法律方法的核心不是“認識的”,而是陳述的方法或規定的方法,套一句康德的話來說就是“實踐理性”的方法。具體來說,就包括規則預設與合理化的方法、法律解釋方法、法律漏洞之彌補的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律適用的邏輯模式等等。[6]當然,對法律整體的認識方法也可涉及。不過,無論如何,“法律方法”應成為法理學的重要內容。

8．從一元法學到多元法學

學術是一個不斷進化的過程,它應當永遠是一個開放的體系。也如商品生產一樣,它是多元競爭、相互詰難、優勝劣汰的過程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在學術上統一口徑必然扼殺學術本身。中法理學遭受滅頂之災的教訓應當永遠記取。我黨歷來提倡“百花齊放,百家爭鳴”就是這個意思。可惜始終難以落實。改革開放以來這方面有了長足進步。法學,特別是法理學是建構應然規則體系的學問,它在兩個層次上涉及價值評價。一是“何種行為是正當的”——對人的行為的評價,二是“何種規則是正當的”——對規則的評價。價值評價本身是在各種不同的評價中展開的,各種評價都應當接受同行的、社會的評價。否則就沒有價值評價而只有獨斷。誠如勞倫斯所言,“理論建構、批評以及防衛是法學的主要工作”。[7]進入90年代中葉以來,各種不同思想的爭鳴常見于報刊雜志,已有學者開始注意中國法理學的流派問題,這表明維辛斯基法理思想一花獨放的局面正在結束。但是離“多元并存”還有較大距離。例如,許多批評帶有明顯的色彩——式的批評是反學術的,它不可能發展學術;有些批評帶有過多的感情色彩而缺少理性思辨和“據實說來”的科學態度。而且總體上相互批評不足。最典型的是各類表揚稿式的“書評”,更不用說有些純屬人為“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戲。起碼多元并存沒有被作為學術發展的理想狀態來接受。現在,法理學發展的社會環境是50年來最好的時期之一,倒是少數法理學、憲法學圈內人士缺乏學者必要的寬容精神,不珍惜大好時光,不愛惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常見于某些刊物,著實令人扼腕。爭鳴是學術進步的條件,但爭鳴是“學術的”而不是不允許別人生存。在這里,啟蒙大師的風范永遠是我輩的榜樣:當年伏爾泰對盧梭的“科學、藝術加劇人的不平等”的觀念提出了尖刻的批評,但是后來當政府因言論驅逐盧梭的時候,伏爾泰卻盛情地邀請盧梭到他的莊園避難,他說:“我不同意你說的每一句話,但是我將誓死捍衛你說話的權利。”上述政治批評家的目的就在于把別人的嘴封起來,獨斷話語權。它的最終結果只能是消滅學術。這可能是那些批評家們始料未及的。