定罪范文10篇

本文作者：趙進華牟瑞瑾工作單位：東北大學文法學院

一“、原心定罪”的由來

漢代大儒董仲舒說：“《春秋》之論事，莫重于志。”[1]《春秋》為何重“志”？因為《春秋》的主旨是要弘揚一種“禮”的精神，而“禮之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“節具”，也才能謂之“知禮”；只有“志和”才能達臻“音雅”，方可稱得上“知樂”；也只有“志哀”才能做到真正的“居約”，這才是真正的“知喪”。正是本著這種“重志”的精神，董仲舒在《春秋》決獄的實踐中正式提出了“原心定罪”的審判理論。董氏在《春秋繁露•精華篇》中將他的審判宗旨歸納為“《春秋》之決獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”。可以看出，董氏在堅持“事”和“志”相結合的基礎上，特別看重一個人的主觀意志對于定罪量刑的關鍵意義，并以之為依據將犯罪分為不同的類型，針對不同的情況處以不同的刑罰。董氏之后，《鹽鐵論》又進一步發揮了“原心”的理論，將《春秋》決獄的基本原則概括為“論心定罪”，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”[2]。只不過這樣一來，就從相對的“重志”滑向了單純的主觀歸罪。不可否認的是，如果將董仲舒的“原心定罪”發揮到極致，就會蛻變成毫無任何限制條件的“赦事而誅意”，即中國人常說的“誅心”。這當然不是董仲舒的本意。這種純粹主觀歸罪從而懲罰思想的范例在中國歷史上產生了極端惡劣的影響，典型的例證就是“腹誹”罪名的問世。同時“，誅心”的觀念對于民族性格的塑造和民間心理的形成也影響至深。中國人在評陟人物時總喜歡做“誅心”之論。“誅心”說在當代的新表現，就是動輒對人們的言論文字或行為上綱上線，亂扣大帽子“，”中此類事例真是擢發難數。“誅心”的觀念的思想根源何在？為何在中國古代能夠泛濫成災？郝鐵川認為，儒家的“性善論把人心視為一切美好價值觀念的源頭，引導人們向內挖掘，使得中國傳統的刑法以‘誅心’為目的，即‘論心定罪’”[3]。可是，令筆者疑竇叢生的是，法家雖信奉性惡之說，卻同樣主張“誅心”，試看韓非子的經典論述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。”又《韓非子•外儲說上》云“：患之可除，在子夏之說《春秋》也：善持勢者，蚤絕其奸萌。”更證實了儒法兩家在鉗制思想方面立場的不謀而合。無疑，他們都是主張“絕惡于未萌”[4]的，這也是由他們的學說為專制主義服務的本性決定的。那么，如果說一定要冠以“專制主義的幫兇”的名號的話，似乎也應該由儒家和法家來共同承擔才對。就這樣，由董仲舒所發起的《春秋》決獄，其審判宗旨最終被概括為“原心定罪”，盡管其間充滿了曲解和誤會，然而終于和中國悠久的“誅心”傳統合流了。

二“、原心定罪”對客觀歸罪的矯正

秦代法家奉行“誅名而不察實”的形式規定，實踐中往往只看效果，不看動機，只看現象，不看實質，于是導致客觀歸罪風氣肆虐，不利于個案公正的實現，“為善者不必免，而犯惡者未必刑”[5]的現象比比皆是。至于為何會演化為這般局面，據呂思勉先生的分析，是由于世易時移，“德與禮之用窮”，而“不得不舍其意而誅其事”[6]。而從學術的層面上來講，這種現象的出現，亦是先秦時代以申商、韓非為代表的法家學說發展到極致的一個必然結果。因為“，從法家的眼光看來，一良善不為惡的人，與一畏刑不敢為惡的邪人，在客觀的行為上并無分別，不必注意其內心上的差異……”[7]323以“原心定罪”為指針的《春秋》決獄的啟動和實施，其初衷乃在于力矯漢法僵化、苛酷的弊端，而在客觀上的確遏制了當時刑罰的深刻和泛濫。武帝時兒寬以博學為奏讞掾，后擢為中大夫，遷左內史，史稱其“緩刑罰，理獄訟”[9]。廷尉于定國“，延師學《春秋》……其決疑平法，務在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”，朝野稱頌曰“：于定國為廷尉，民自以不冤。”[10]又陳寵雖以法律傳家，為理官，但“性仁矜……，數議疑獄，常親自為奏，每附經典，務從寬恕。帝輒從之，濟活者甚眾。”[11]東漢時“（何）敞在職，以寬和為政，舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡中無怨聲”[12]。《春秋》決獄的一個題中應有之義就是“察獄重情”，而“民情不易得，則蔽獄不免失實，而不得不力求其輕，故曰：‘附從輕，赦從重’”[6]399。董仲舒曾經運用《春秋》經義處理過這樣一個案子，兒子為救助父親，卻誤傷了父親，依當時律法應按毆父罪處以“梟首”之刑。董仲舒卻有截然不同的解說“:父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進藥于其父而卒。君子原心赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。”[13]164在此案中，董仲舒依據“君子原心，赦而不誅”的“春秋大義”，認為父子乃至親之情，子執仗救父，動機本非毆父，所以不應將其治罪，應予赦免。如果按照沿襲自秦朝的純客觀主義的歸罪原則，固然可以維護法令的形式公正和表面的權威，但因其在深層次的意義上瓦解了儒家倫理主義的秩序觀念，因此必將導致實質的偏離公正和權威的喪失。“原心定罪”一方面是對秦朝法家嚴格客觀歸罪的糾正，另一方面也是對上古社會重視犯罪人主觀心態的斷獄指導思想的再度回歸。“古之聽訟，所以異于后世者何與？曰：古者以其情，后世則徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始，后世的司法官員大都以“原心論罪”作為斷案判罪的最高鵠的，由此產生了良好的社會效果，因而得到史家的盛贊。

三“、原心定罪”與現代刑法理念的暗合

【內容提要】刑法分則為協助組織行為規定單獨的法定刑，其原因是該行為在組織犯罪中的常態化，這樣的規定并不完全排除刑法總則關于從犯處罰原則的適用，組織罪和協助組織罪在共同犯罪的場合仍然需要結合刑法總則規定區分主犯和從犯。相關司法解釋將協助組織確定為一個罪名并無不當。為了合理解釋幫助行為單獨定罪的立法現象，需要正確理解刑法理論、刑法規范以及司法實踐三者的關系。

【關鍵詞】組織幫助行為罪名確定司法解釋

從理論上講，我國刑法中的資助危害國家安全活動罪、資助恐怖活動罪、協助組織罪、介紹賄賂罪等罪名，其行為性質屬于幫助行為，⑴依照常規應當按相應犯罪的幫助犯處理。通過立法把這些罪名從某種犯罪的幫助犯中分離出來的現象，可以稱之為“幫助行為單獨定罪”。以協助組織罪與組織罪的切分為例，從立法原因分析、刑法總分則關系、罪名設置等角度探討幫助行為單獨定罪這個“小問題”，從中進行關于刑法立法、刑法理論和司法實踐如何相互關照的“大思考”，是本文寫作的基本思路和以期達到的目標。

一、協助組織罪的立法沿革與理論解讀

（一）協助組織罪的立法沿革

刑法第358條第3款規定：“協助組織他人的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”1997年12月16日開始施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》（以下簡稱《罪名規定》）將組織的幫助行為從組織罪中分離出來，確定為一個獨立的罪名——協助組織罪。實際上，對組織罪與協助組織罪進行“切分”的規定沿革于全國人大常委會1991年9月4日通過的《關于嚴禁的決定》（以下簡稱《嚴禁決定》）以及最高人民法院和最高人民檢察院199g年12月11日印發的《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》），協助組織獨立成罪的司法實踐也已經有近20年的歷史。2010年8月，《刑法修正案（八）草案》提交全國人大常委會審議。該草案第46條規定，將刑法第358條第3款修改為：“為組織的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”如果該條規定最后能夠通過，協助組織罪的罪狀將更為明確。

一、街頭“兩搶”犯罪的現狀

所謂街頭“兩搶”犯罪，是指行為人在市區或者人口聚居地公然實施的搶劫犯罪和搶奪犯罪。頻繁發生于我省城區的街頭“兩搶”犯罪，嚴重危害了社會治安，破壞了人民群眾安居樂業的大好局面，影響了海南大特區的良好形象。據統計，自去年“嚴打”至今年6月份，全省各級法院共受理搶劫案件646宗1098人，審結633宗1091人，大部分是街頭搶劫案件，被判處死刑的51人，其中街頭搶劫和在公共交通工具上搶劫被判處死刑的26人。共受理搶奪案件160宗220人，審結160宗218人。我省“兩搶”犯罪最為嚴重的地區是海口市，自去年“嚴打”以來，海口市三個區法院共受理搶劫案件174宗241人，受理搶奪案件94宗127人。當然，法院受理的街頭“兩搶”案件只是已經偵破并被起訴的案件，實際發生的街頭“兩搶”案件遠遠多于法院受理的案件。

長期以來，刑事審判工作中存在著對街頭“兩搶”犯罪，尤其是對其中的搶奪犯罪的危害認識不足的現象，更談不上對“兩搶”犯罪的定罪量刑問題進行深入、系統、全面的研究。“嚴打”整治斗爭以來，街頭“兩搶”犯罪被列為重點打擊對象之一。研究“兩搶”犯罪的定罪量刑問題顯得十分重要。

二、街頭“兩搶”犯罪的定罪

我國刑法對搶劫罪和搶奪罪的定罪量刑作了嚴格的規定，再談街頭“兩搶”犯罪的定罪與量刑似無必要。其實不然。這是由這類犯罪的特點決定的。其特點是：行為人乘人不備，搶奪他人財物時一是不計后果，即不管是否會造成被害人傷亡的后果，二是遇到反抗或抓捕時立即實施暴力或以暴力相威脅。行為人的主觀心態和作案時的客觀情況往往模糊了行為的性質：既象搶奪，又似搶劫。這就要求我們嚴格區分搶奪罪與搶劫罪的界限，做到定罪準確。為此，省高院于2001年4月向全省各級法院專門下文（下稱《高院文件》）。海口市中級人民法院根據省高院的有關規定并結合海口市街頭“兩搶”犯罪猖獗的實際情況，會同海口市人民檢察院和海口市公安局聯合制定了《關于海口市辦理搶奪犯罪案件的意見》，對搶奪犯罪的數額標準、犯罪情節、證據收集等問題作出的具體規定。《高院文件》規定：對乘人不備，搶走他人財物的，以搶奪罪定罪處罰。但是，有下列情形之一的，不論搶奪財物數額多大，一律以搶劫罪定罪處罰：1.搶奪中致被害人輕傷以上傷害的；2.搶奪中與被害人爭奪財物的；3.搶奪時被發現而當場使用暴力或以暴力相威脅的；4.搶奪后逃跑，對抓捕人員當場使用暴力或以暴力相威脅，抗拒抓捕的。其中的1、2項是根據街頭“兩搶”犯罪的特點作出的規定；3、4項實際上是刑法第二百六十九條關于搶劫罪轉化規定的進一步細化。

值得一提的是，刑法第二百六十七條第二款規定：攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。筆者認為：這里有兩個問題需要探討，一是“兇器”的范圍，槍支、刀具固然是“兇器”，繩索、根本不能射擊的玩具槍是否也是“兇器”呢﹖二是“攜帶”的具體含義，隨身攜帶固然是“攜帶”，但街頭“兩搶”中常見的駕駛摩托車搶奪的，如果行為人將“兇器”放在摩托車后車廂內是否也是“攜帶”呢﹖三、搶奪犯罪的量刑

摘要：隨著反腐力度的加大，受賄罪已經成為被打擊的重點犯罪，為更好地打擊受賄犯罪，本文對受賄罪主體、構成要件之“為他人謀取利益”、賄賂的內涵與外延等問題作了分析，以便對受賄犯罪本質的認識提供一些思路。

關鍵詞：受賄罪犯罪構成共同犯罪

一、受賄罪的涵義

我國《刑法》第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，是受賄罪。”第388條規定：“國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的以受賄論處。”第388條規定的行為，在理論上被稱為“間接受賄”或“居間受賄”。受賄罪是我國當前發案率高、群眾反映強烈一種職務犯罪，它嚴重破壞了黨和政府的廉潔形象，導致人民群眾對黨和政府產生了不信任心理，人民群眾要求鏟除腐敗嚴懲貪官的呼聲日益高漲。我國司法機關雖對此犯罪加大了打擊力度，但由于立法本身的不盡科學合理，造成對不少案件查處難度大，或者無法定罪量刑。現就此罪若干問題加以分析，以便對受賄犯罪本質的認識提供一些思路。

二、受賄罪的主體

我國刑法中的受賄罪的主體包括兩部分人，一是具有特殊身份的自然人，一是全民所有制法人單位。根據我國刑法的規定，受賄罪的自然人主體只能是從事公務的人員，包括一切在國家機關，國有企業、事業單位和集體經濟組織中從事公務的人員以及其他從事公務的人員。

摘要:刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應有的價值之一，具體來說就是刑法無效果、可代替、不經濟時不適用刑法。近年頻發的類似“為試探父愛導演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭議，實踐中認識不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關鍵詞:謙抑性;親屬相犯;定罪量刑

一、問題提出

據江蘇廣電融媒體新聞中心報道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對人質進行解救。但是結果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經構成“敲詐勒索罪”，根據《刑法》第274條規定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對該小朱處以何種量刑，對于犯罪人、受害人和國家來說都難以實現刑罰的預期目的。近年發生類似“為試探父愛導演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財產權益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內強奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實踐中，如果嚴格按照刑法規定對親屬相犯行為定罪量刑，難以實現刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責相當等基本原則。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題研究成為當前刑法理論與實務的焦點之一，本文在刑法謙抑的視角下對親屬相犯行為進行梳理分析，在其他學者研究的基礎上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

摘要：受賄后又濫用職權的行為,應定一罪還是數罪,存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權的,兩行為之間非競合即牽連。本文認為,這種情況應定數罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關鍵詞：一罪數罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為,同時又構成本法第385條之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他瀆職犯罪如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況,對此應如何定罪處罰,實務部門和刑法理論界多數人認為,對于上述情況應一律比照《刑法》第399條第4款規定的處罰原則進行處理(一罪說)。理由是:

1.這一規定是提示性規定而不是特別規定,這一規定體現了對牽連犯的一般處罰原則,是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據。

2.類似行為非牽連即競合,不管屬于哪種情況都應從一重罪處斷。認為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的,兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結果的關系,符合刑法理論中有關牽連犯的特征。例如有的學者明確指出,受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的,即屬于牽連行為,也是貪贓枉法行為,完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規定人一重罪處斷。認為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構成要件要素,受賄又瀆職的,瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為,因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構成之中的。從這一角度看,受賄又瀆職的,實際上是一個行為觸犯了兩個罪名,即是想象競合犯,應從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴重的社會危害性,根據舉重以明輕的當然解釋原理,其他瀆職又受賄的行為更應從一重罪處斷

摘要:我國《刑法》第301條第一款規定了聚眾淫亂罪，但將此種涉及隱秘私生活的行為界定為刑事犯罪，并不是其他國家普遍的做法。從法益侵害理論、刑法謙抑性原則、罪刑法定原則、刑法價值論等角度衡量，將聚眾淫亂行為犯罪化缺乏合理性基礎，在一定程度上呈現了國家刑罰權的濫用，是刑法對道德領域的入侵，易導致刑罰的負價值。因此應將聚眾淫亂行為排除在犯罪圈之外。

關鍵詞:聚眾淫亂行為；法益；犯罪化；犯罪圈

我國《刑法》第301條第一款規定：聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述條文確立了聚眾淫亂罪。所謂聚眾淫亂，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸體舞等，主觀方面是故意，且具有淫亂的目的。我國刑法理論界一般認為，聚眾淫亂行為無視國家法律和社會公德，其侵犯了公共生活的健康正常狀態[2]，因此應將其犯罪化。但綜觀域外刑法，將聚眾淫亂行為界定為犯罪卻很少見，究其原因，自然產生如下疑問：將“社會公德”、“公共生活的健康正常狀態”納入刑法調整的范疇是否妥當?用刑法來調整公民私生活是否在某種程度上體現了刑罰權的濫用?筆者認為，從刑法的基本原則和其所追求的價值取向考量，不應將聚眾淫亂行為納入犯罪圈。

一、與法益侵害理論相悖

當某種行為造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸現被損害的法益自身的重要性，這就是法益侵害理論①的基本觀點。筆者認為，在現代刑法理論中，法益侵害理論應當作為劃定某種行為罪與非罪的基點，即犯罪圈應以法益受到侵害或有受到侵害的危險為設置原則，對于不損害法益的行為，應排除在犯罪圈之外。當下，價值觀愈發趨于多元化，“在正統的價值觀不斷受到沖擊的情況下，堅持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段，沒有法益侵害就沒有犯罪”。

我國現行刑法規定有14個風化類的罪名，分別為：聚眾淫亂罪，重婚罪，傳播淫穢物品罪，強奸罪，強迫罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，協助組織罪，引誘、容留、介紹罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。可以歸納為兩類：一是侵害他人法益，即有明顯被害人的犯罪。包括重婚罪，強奸罪，強迫罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪；二是侵害社會法益的，即雖然沒有侵害具體公民的利益，但影響到社會管理秩序，危害了公共社會的情感。此類犯罪包括傳播淫穢物品罪，協助組織罪，引誘、容留、介紹罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。對于上述兩類犯罪，由于其侵害了個人或社會的法益，具有結果上的非價值和非難性，故刑法當然應對其予以調整。

摘要：近年來，扒竊犯罪活動突出，成為影響社會治安穩定和群眾出行安全感的熱點問題，且這種犯罪具有較大的社會危害性，直接關系到人民群眾生活的安定和社會穩定。但由于目前扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標準上，與盜竊犯罪完全一致，造成打擊處理力度較低，較難控制扒竊犯罪的發生。必須引起立法、行政，司法各有關部門的高度重視，按照主客觀相統一的原則，充分考慮扒竊犯罪的主觀惡性，提高對扒竊犯罪的定罪率，有效打擊扒竊犯罪行為，最大限度地預防乖減少扒竊犯罪的發生。

關鍵詞：扒竊犯罪；法律適用；定罪；量刑

在公交車上進行扒竊犯罪所侵害的對象，大多數為乘坐公交車的普通百姓。對于這一群體來說，如果發生被侵害，往往會在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩定，這類犯罪具有極大的社會危害性。如果打擊不力，就會使得百姓對外出乘坐公交車失去安全感。

近年來，扒竊犯罪活動突出，成為影響社會治安穩定和群眾出行安全感的熱點問題，日益引起各方面的高度重視。本文重點分析當前扒竊犯罪的新情況和新特點，研究提出法律適用相關見解。

一、扒竊犯罪的概念及構成

扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護方式，采取一定技術性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財物的行為。其構成具有以下特征：

【摘要】漫漫華夏五千年，從夏的禹刑、湯刑到春秋的《法經》，從奴隸五刑到后世歷代對刑罰制度的改革，無不彰顯中華法治的進步與發展。然而，2006年許霆ATM機案卻引起全國從事刑事司法研究的專家、學者以及律師間的激烈爭論，將我國司法定罪量刑存在的問題的討論推向了高潮。隨著社會經濟的發展，刑事司法改革中的定罪量刑制度所存在的問題也日益受到各界的關注，筆者擬從定罪量刑一體化模式出發淺析我國定罪量刑制度存在的問題與優化建議。

【關鍵詞】合理量刑；定罪量刑一體化的缺陷；量刑的優化建議

中華法系經歷四千年而從未間斷，內涵尤其豐富，具有鮮明的特色和十分清晰的傳承關系。至少在公元前21世紀，華夏大地已經形成了相對統一的部落國家，隨之也揭開了中國法制史的帷幕。在夏政權建立后，亦有“夏后氏正刑有五，科條三千”。到了秦朝，嚴刑峻法則發展到了極致。如死刑的名目相當繁雜且存在隨意性。比如有腰斬、棄市、具五刑、磔、車裂、梟首、戮、定殺、抽肋等等等等。目前，我國刑事司法采用的是大陸法系定罪量刑一體化的模式，但由于多年來我國刑事司法“重定罪，輕量刑”的習慣，量刑似乎是定罪的附帶。2006年許霆ATM機案，一審法院判決其構成盜竊罪，處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。二審法院判決其行為構成盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆仍不服，然高院駁回其上訴。這一判決在全國從事刑事司法研究的專家、學者以及律師間引起了激烈爭論，從定罪到量刑，各種觀點層出不窮。對于兩次量刑的巨大差異，普通民眾中引發了對我國刑法制定合理性問題的擔憂。筆者認為隨著科技與人工智能技術的發展，在歐洲地區也發生過很多類似由于取款機出錯而導致該類案件。雖獲得的數額及未發生之后潛逃的過失，然而其他國家都只是對其進行了小小的處罰。正因為我國上升到了犯罪的程度，筆者認為在贊成性本惡的歐美國家尚輕罪于人，為何從尚性本善的中國卻如此苛以重刑呢？本文結合目前我國的刑事司法改革，淺析我國司法定罪量刑制度存在的問題與優化建議。

一、我國司法定罪量刑的模式及存在的問題

迄今為止，理論界對定罪與量刑的程序關系上存在著兩種模式：一是英美法系的定罪、量刑程序分離模式，二是大陸法系的定罪量刑程序一體化模式。根據定罪量刑一體化模式的理論，法庭審判以被告是否構成犯罪為核心，量刑則是根據犯罪情節等因素進行考量，屬于定罪程序的附帶裁判事項。我國作為大陸法系國家，日本刑法對我國刑法的制定具有較大的影響。根據日本刑法的犯罪構成理論，認為一個人對一個有害的、法律禁止的行為產生的結果有部分或全部的責任，就應當承擔刑事責任。為此，定罪正如張明楷教授所述“從立法論上來說，量刑畸重緣于過重的法定刑。但是，一方面，不能因為判處無期徒刑過重，就否認許霆的行為屬于盜竊金融機構。另一方面，既然判處無期徒刑過重，就必須合理運用刑法的相關規定，對許霆判處低于無期徒刑的刑罰。”這是非常直接、客觀、全面地揭示面對我國法定刑過重、量刑規定過于機械的現實，法官應當合理運用刑法結合案件事實進行最終量刑。然而，筆者認為法官能否就合理量刑的“合理”二字始終保持客觀性、中立性是值得深思的。雖然法官受過較為嚴格的訓練，在面對錯綜復雜的案件時，無論是法律素養方面還是心理素質方面都比普通人更勝一籌。但法官本質上始終是普通人，其同樣難免受各種情緒的影響及左右。面對成堆的刑事案件、每個案件的各類犯罪事實證據、被告的種種劣跡，法官與陪審員是否能夠做到每一個案件都深刻論證、合理量刑，甚至敢于突破機械適用法條的日常，綜合案件特殊性給予被告人“合理”量刑，這些都是要打個大大的問號的。對于普通百姓而言，量刑是衡量犯罪輕重的標準，定罪為何并不是真正關心的問題，尤其是對被告人而言。因此，社會各界對我國法律的量刑隨意性及基層法院審判水平深感擔憂。學術界則如何準確量刑展開激烈討論。筆者認為，之所以產生如此大的爭議與擔憂，實質是我國采取定罪量刑程序一體化模式所存在的固有缺陷所致。在現行刑事審判制度中，法院通過庭審，既解決被告人是否構成犯罪的問題，又解決有罪被告人量刑的問題。但刑事審判的核心應當是量刑問題而非定罪問題。根據我國的刑事司法審判流程，更注重的依舊是定罪環節，從而導致公訴人、辯護人對于量刑的參與較少，主要以法官的裁量為依據。同時，量刑一般采用數字化的量化標準作為法律的適用標準。以盜竊罪為例，盜竊財物價值人民幣29999元與價值人民幣30000元到底有多大的質的區別呢？恐怕沒有，但兩者在量刑適用上卻存在著質的差異與區別，進而對被告人采用的刑罰也有了本質的區別。量刑僅僅以固化的數據進行判定本身脫離了個案多樣化的特點。最后，一體化模式的量刑，法官不可能對被告人有全面的了解，如犯罪人的成長環境、家庭狀況、被害人過錯、社會原因等。此間公訴人、人又無法積極參與量刑辯論，量刑完全基于法官的自由心證與法律規定。綜上，筆者認為鑒于我國法制發展還處于初級階段，各級各地法官業務水平不一，未必能夠做到對每一個刑事案件“合理運用刑法量刑”的提議，尚需制定更為合理的量刑制度、程序協助法官辦案。

二、關于我國定罪量刑模式優化的建議

摘要：受賄后又濫用職權的行為，應定一罪還是數罪，存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權的，兩行為之間非競合即牽連。本文認為，這種情況應定數罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關鍵詞：一罪數罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為，同時又構成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況，對此應如何定罪處罰，實務部門和刑法理論界多數人認為，對于上述情況應一律比照《刑法》第399條第4款規定的處罰原則進行處理(一罪說)。理由是：

1.這一規定是提示性規定而不是特別規定，這一規定體現了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據。

2.類似行為非牽連即競合，不管屬于哪種情況都應從一重罪處斷。認為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的，兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結果的關系，符合刑法理論中有關牽連犯的特征。例如有的學者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，即屬于牽連行為，也是貪贓枉法行為，完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規定人一重罪處斷。認為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構成要件要素，受賄又瀆職的，瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為，因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構成之中的。從這一角度看，受賄又瀆職的，實際上是一個行為觸犯了兩個罪名，即是想象競合犯，應從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴重的社會危害性，根據舉重以明輕的當然解釋原理，其他瀆職又受賄的行為更應從一重罪處斷