受賄又濫用職權(quán)的定罪處罰綜述

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摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為,應(yīng)定一罪還是數(shù)罪,存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的,兩行為之間非競合即牽連。本文認(rèn)為,這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為,同時又構(gòu)成本法第385條之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況,對此應(yīng)如何定罪處罰,實務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為,對于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理(一罪說)。理由是:

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定,這一規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則,是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競合,不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的,兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系,符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出,受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的,即屬于牽連行為,也是貪贓枉法行為,完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素,受賄又瀆職的,瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為,因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看,受賄又瀆職的,實際上是一個行為觸犯了兩個罪名,即是想象競合犯,應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會危害性,根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理,其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷

筆者認(rèn)為,《刑法》第399條第4款的規(guī)定,對其他瀆職罪既不能適用也沒有指導(dǎo)作用,瀆職犯罪又犯受賄罪的,應(yīng)數(shù)罪并罰。具體理由是:

1.從刑法的邏輯結(jié)構(gòu)看,第399條既不是第九章瀆職罪的第一條也不是最后一條,而且該條也沒有什么特別之處以至于需要在該條中加上一個特別規(guī)定以對其他條款起到提示作用,因此該條的最后一款僅是一條分則特別條款,區(qū)別于總則條款和普通條款,因而它只能適用于該條,而不能適用于瀆職罪中的其他分則條款,沒有普遍指導(dǎo)作用。也正因為是特別規(guī)定,所以也不能用舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理將之推而廣之。

2.一罪說認(rèn)為受賄又瀆職的行為非競合即牽連,對此筆者也不同意。不是競合的理由:從受賄罪的角度看,為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素不假,但當(dāng)“為他人謀取利益”表現(xiàn)為一種外在的行為時,這種行為與受賄行為是兩個獨立的實行行為,想象競合犯必須是基于一個實行行為。也許有人認(rèn)為這兩個行為可以作為一個行為來對待,但是在想象競合犯的場合,只有兩個行為的主要部分重合時才能作為一個行為來對待,很難想象受賄行為和瀆職行為是同一個行為或者主要部分是重合的。從另外一個角度看,為他人謀取利益的行為可以認(rèn)為是一種客觀的處罰條件,法律對受賄行為的否定性評價并沒有同時包含了對作為客觀處罰條件的瀆職行為的否定性評價,也就是說這兩種行為不能合并為一個行為來對待,實行并罰也不違反禁止對一行為重復(fù)評價的刑法原理。

不是牽連的理由:有不少人認(rèn)為,受賄又濫用職權(quán)的,屬于牽連犯,所以不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但是,如果承認(rèn)牽連犯,對牽連關(guān)系采用“類型化說”才是合理的,即需要把牽連化的手段行為和目的、原因行為與結(jié)果的關(guān)系類型化,即只有當(dāng)某種手段通常用于實施某種犯罪或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時,才宜認(rèn)定為牽連犯。只有類型化的手段行為和目的行為之間、原因行為與結(jié)果行為之間才具有所謂的牽連關(guān)系(對這種牽連犯筆者稱之為狹義的牽連犯或者嚴(yán)格意義的牽連犯,并認(rèn)為刑法理論所說的牽連犯應(yīng)該限定為此種意義的牽連犯,這樣對牽連犯的研究才更具有意義)。行為人濫用職權(quán)并不受賄,或者受賄以后并不濫用職權(quán)的情況并不鮮見,所以受賄和濫用職權(quán)之間,并沒有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系,不將受賄罪和濫用職權(quán)罪認(rèn)定為牽連犯,而認(rèn)定為數(shù)罪,理論上毫無問題。就刑法第399條第4款的規(guī)定來看,顯然立法者是將貪贓枉法行為作為牽連關(guān)系來看待的。立法者考慮到,貪贓枉法這種特殊的腐敗行為在我國有數(shù)千年的歷史,在收受賄賂的情況下,國家司法機(jī)關(guān)工作人員瀆職的可能性會大大增加,這種現(xiàn)象具有普遍性,宜作為類型化的行為對待,對這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn),實踐中可能會數(shù)罪并罰,所以對貪贓就可能枉法的場合,基于特殊理由,特別規(guī)定從一重罪處斷。但是,這一特別規(guī)定不能適用于瀆職罪中的其他分則條款,沒有普遍指導(dǎo)作用。

3.退一步講,即使根據(jù)多數(shù)人的觀點,將受賄又濫用職權(quán)的行為認(rèn)定為牽連犯(筆者稱之為廣義的牽連犯),但對牽連犯的處罰也存在著不同的觀點,從一重罪處罰已經(jīng)不是主流觀點。現(xiàn)在主流觀點認(rèn)為應(yīng)廢棄從一重罰處罰的原則而代之以并罰原則。理由有:(1)牽連犯在形式和實質(zhì)上均為數(shù)罪;(2)對牽連犯實行數(shù)罪并罰符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則;(3)對牽連犯實行數(shù)罪并罰符合刑法學(xué)和刑事法律發(fā)展的規(guī)律;(4)并罰有助于擺脫理論困境、解決司法難題;(5)以牽連犯實行并罰是我國刑罰目的的必然要求?；谝陨侠碛?對受賄又瀆職的行為應(yīng)實行數(shù)罪并罰。筆者不同意這種觀點:牽連犯的處罰原則則比較復(fù)雜,第一,在法定數(shù)罪并罰的情況下要依法數(shù)罪并罰,例如,對暴力抗拒緝私的,刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰;對采用犯罪方法制造保險事故騙取保險金的,以放火、故意殺人等罪和保險詐騙罪并罰;第二,在法無明文規(guī)定的情況下,要看數(shù)行為之間是否存在事前或事后不可罰及無期待可能性的情形,以及行為之間是否存在吸收或競合的情形,如果有則從一重罪處罰,不能歸于前兩類的則應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。瀆職又受賄的即屬于不能歸于前兩類的情形,因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

4.從根本上講,對牽連犯是數(shù)罪并罰還是從一重罪處斷,需要考慮行為的社會危害性。當(dāng)牽連犯手段行為和目的行為之間存在輕重關(guān)系可以比較時,只按重罪處斷,而對輕罪不給予處罰,并不會帶來實質(zhì)的不合理,也不會放縱犯罪。此時,貫徹“從一重處斷”就不會有問題。但是,當(dāng)目的行為、手段行為的危害性都比較大,理應(yīng)給予嚴(yán)肅處理之時,采用從一重罪處斷原則,可能導(dǎo)致重罪輕判,有悖于罪刑相相應(yīng)原則。而濫用職權(quán)罪、受賄罪都是國家公職人員利用職務(wù)上的便利或者職權(quán)實施的犯罪,對這類犯罪進(jìn)行來歷打擊一直是立法者和司法機(jī)關(guān)都給予特別強(qiáng)調(diào)的。所以,對刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數(shù)瀆職罪以外的貪贓枉法行為數(shù)罪并罰,符合立法旨趣,也符合歷來的司法立場。

注釋:

王作富,劉志遠(yuǎn).論徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法適用.中國刑事法雜志.2000(3).

張明楷.刑法學(xué)(第二版).法律出版社.2003年版.第367頁.

張明楷.刑法學(xué)(第二版).法律出版社.2003年版.第373頁以下.

高銘暄主編.刑法專論(上編).高等教育出版社.2002年版.第409頁以下.

陳興良,周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開.中國人民大學(xué)出版社.2006年版.第715頁以下