詮釋幫助行為單獨定罪

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【內(nèi)容提要】刑法分則為協(xié)助組織行為規(guī)定單獨的法定刑，其原因是該行為在組織犯罪中的常態(tài)化，這樣的規(guī)定并不完全排除刑法總則關(guān)于從犯處罰原則的適用，組織罪和協(xié)助組織罪在共同犯罪的場合仍然需要結(jié)合刑法總則規(guī)定區(qū)分主犯和從犯。相關(guān)司法解釋將協(xié)助組織確定為一個罪名并無不當(dāng)。為了合理解釋幫助行為單獨定罪的立法現(xiàn)象，需要正確理解刑法理論、刑法規(guī)范以及司法實踐三者的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】組織幫助行為罪名確定司法解釋

從理論上講，我國刑法中的資助危害國家安全活動罪、資助恐怖活動罪、協(xié)助組織罪、介紹賄賂罪等罪名，其行為性質(zhì)屬于幫助行為，⑴依照常規(guī)應(yīng)當(dāng)按相應(yīng)犯罪的幫助犯處理。通過立法把這些罪名從某種犯罪的幫助犯中分離出來的現(xiàn)象，可以稱之為“幫助行為單獨定罪”。以協(xié)助組織罪與組織罪的切分為例，從立法原因分析、刑法總分則關(guān)系、罪名設(shè)置等角度探討幫助行為單獨定罪這個“小問題”，從中進行關(guān)于刑法立法、刑法理論和司法實踐如何相互關(guān)照的“大思考”，是本文寫作的基本思路和以期達到的目標(biāo)。

一、協(xié)助組織罪的立法沿革與理論解讀

（一）協(xié)助組織罪的立法沿革

刑法第358條第3款規(guī)定：“協(xié)助組織他人的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”1997年12月16日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》（以下簡稱《罪名規(guī)定》）將組織的幫助行為從組織罪中分離出來，確定為一個獨立的罪名——協(xié)助組織罪。實際上，對組織罪與協(xié)助組織罪進行“切分”的規(guī)定沿革于全國人大常委會1991年9月4日通過的《關(guān)于嚴(yán)禁的決定》（以下簡稱《嚴(yán)禁決定》）以及最高人民法院和最高人民檢察院199g年12月11日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》），協(xié)助組織獨立成罪的司法實踐也已經(jīng)有近20年的歷史。2010年8月，《刑法修正案（八）草案》提交全國人大常委會審議。該草案第46條規(guī)定，將刑法第358條第3款修改為：“為組織的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”如果該條規(guī)定最后能夠通過，協(xié)助組織罪的罪狀將更為明確。

（二）對協(xié)助組織罪立法現(xiàn)有理論觀點的分析

認(rèn)為協(xié)助組織行為是組織罪的幫助犯或從犯，是理論上比較一致的意見。但是，為什么刑法對協(xié)助組織行為單獨規(guī)定了法定刑，而不結(jié)合刑法總則規(guī)定適用組織罪的法定刑？對此，又有兩種不同的解釋：一種是“突出打擊重點”論，即認(rèn)為“由于我國刑法對組織罪規(guī)定了比較重的刑罰，為了保證司法實踐中具體適用刑罰時能夠突出重點，嚴(yán)厲打擊組織犯罪集團、危害嚴(yán)重的首要分子和起主要作用的人員，防止發(fā)生偏差，刑法采用了這種獨特的規(guī)定方式，把組織罪的幫助犯單獨規(guī)定為一個罪名，并設(shè)立了獨立的法定刑。”⑵另一種是“避免刑罰畸輕”論，即認(rèn)為“考慮到這種行為的嚴(yán)重危害程度，避免將犯罪人以從犯論進而從輕、減輕或者免除處罰，從而導(dǎo)致刑罰畸輕現(xiàn)象，便將協(xié)助組織他人的行為規(guī)定為獨立的犯罪。”⑶與“避免處罰畸輕”論相近的另一種觀點認(rèn)為“立法者設(shè)置此罪，不可能是為了防止處刑過重。恰恰相反，正是為了防止處刑過輕，打擊不力，才是立法者不惜將刑法總則的共同犯罪理論捅開一道口子，也要對協(xié)助組織行為單獨設(shè)罪的根本原因。”⑷

本文不贊同用處罰輕重的思路來解釋協(xié)助組織罪這一立法現(xiàn)象。上述“突出打擊重點”論和“避免處罰畸輕論”都難稱妥當(dāng)。

“突出打擊重點”論首先與人們對“突出重點”的通常理解相悖。假如立法者想重點打擊主犯，應(yīng)該對主犯的處罰作出特別規(guī)定，而不應(yīng)該通過將從犯剝離出來這種間接形式來實現(xiàn)。更重要的是，我國刑法第27條規(guī)定“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”也就是說，我國刑法中的從犯包括“起次要作用的”和“起輔助作用的”二種類型。對組織罪來說，協(xié)助組織行為只是“起輔助作用的”從犯，只將這部分行為從組織罪中分離出來，由于“起次要作用的”這部分從犯仍然還保留在組織罪中，并不能真正起到“突出打擊重點”作用。

持“避免處罰畸輕”論的學(xué)者認(rèn)為對組織罪的從犯的處罰會比對協(xié)助組織罪的處罰輕。但是，對比組織罪和協(xié)助組織罪的法定刑，似乎很難得出這樣的結(jié)論。組織罪的法定最低刑為3年有期徒刑，最高刑為死刑；協(xié)助組織罪法定最低刑為6個月有期徒刑，最高刑為10年有期徒刑，總體上看，前者明顯重于后者。即使從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，也必然要受到法定刑的制約。不能用組織罪從犯的“免除處罰”與協(xié)助組織罪的法定最高刑相比，然后說孰輕孰重。而只能結(jié)合具體的案件情況，假設(shè)對協(xié)助組織行為按組織罪的從犯處罰，與按獨立罪名論處相比，何者較輕、何者較重。而且，也不應(yīng)認(rèn)為協(xié)助組織獨立成罪就是“力求將一切協(xié)助組織行為都納入定罪范圍”、“一旦將‘協(xié)助組織’明定為犯罪，就比認(rèn)定組織罪的從犯要容易得多。”⑸因為認(rèn)定協(xié)助組織罪的成立，也必須符合刑法規(guī)定的要件，不成立組織罪（起輔助作用的）從犯卻可以構(gòu)成協(xié)助組織罪的情況目前尚無例證。與某些外國的立法不同，⑹我國刑法沒有限定（起輔助作用的）從犯必須是直接幫助實行行為人，所以，間接幫助行為的可罰性應(yīng)無疑問。這決定了組織罪（起輔助作用的）從犯不會比協(xié)助組織罪的成立范圍小。

（三）本文觀點：協(xié)助組織行為單獨定罪的立法原因是其在組織罪中的常態(tài)化

但是，如果否認(rèn)上述兩種觀點，協(xié)助組織行為獨立成罪的合理性在哪里？本文認(rèn)為，刑法第358條為“協(xié)助組織他人”的行為規(guī)定了單獨的法定刑，原因在于協(xié)助組織行為在組織罪中的常態(tài)化。

按照我國刑法理論的通行觀點，刑法分則規(guī)定的一個人單獨可能實施的犯罪，由二人以上共同實施而形成的共同犯罪，是任意的共同犯罪。刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成以二人以上的行為為要件的犯罪，是必要的共同犯罪。⑺刑法并沒有規(guī)定組織罪以二人以上共同實施為成立條件，所以從理論上講，一個人完全可以實施此罪，如果多人共同組織并構(gòu)成犯罪，顯然是任意的共同犯罪。但實際中，組織行為涉及對內(nèi)管理、對外“經(jīng)營”各種復(fù)雜的人、財、物等方面的關(guān)系，行為人不但要有效控制者，還要與者打交道；不僅要時時注意逃避依法查處，更要面對來自黑惡勢力的滋擾。犯罪環(huán)境的復(fù)雜性決定了組織罪通常很難由一個人實施，行為人往往需要合作者或協(xié)助者才能順利“開張營業(yè)”，因此，組織罪在大多數(shù)情況下都是由多人共同實施的。筆者在北大法律信息網(wǎng)“司法判例”檢索框中輸入關(guān)鍵詞“組織”，結(jié)果顯示了36個相關(guān)案例，經(jīng)過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在這些案例中只有2個案件是由1個行為人獨立實施，有34個由二人以上共同實施犯罪的案件，其中有行為人被判構(gòu)成協(xié)助組織罪的案件多達21個。⑻實踐中，組織罪實施過程中需要保鏢、打手、管賬人予以“協(xié)助”已經(jīng)成為常態(tài)，或者說協(xié)助組織行為在事實上已經(jīng)常態(tài)化。因為考慮到還存在少數(shù)由一人單獨實施組織的案件，所以在不改變組織罪的“任意共同犯罪”類型的前提下，將已經(jīng)接近類型化的協(xié)助組織行為從組織罪中分離出來，規(guī)定單獨的法定刑，就成為比較穩(wěn)妥的立法選擇。

二、協(xié)助組織適用獨立的法定刑并不違反刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定

有學(xué)者認(rèn)為，協(xié)助組織單獨成罪是“立法者不惜在刑法總則的共犯規(guī)定中捅開一道口子”，擔(dān)心“此舉使得在組織罪的共同犯罪中，不存在從犯；協(xié)助組織罪的共同犯罪中，不存在主犯。連協(xié)助罪本身是否存在共同犯罪都變成了問題。對此，刑法總則無從遵循，刑法理論亦難以解釋，只能稱之為無解的難題。”⑼本文認(rèn)為，立法者為協(xié)助組織行為單獨規(guī)定法定刑，并不違反刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。可以說，刑法總則沒有任何一條規(guī)定因為刑法第358條第3款的存在而無從遵循，而且協(xié)助組織罪與組織罪各自仍有主犯和從犯之分。

（一）刑法分則中允許存在與總則相關(guān)規(guī)定不相符的例外規(guī)定

作為一種法典編纂模式，將刑法典分為總則與分則始于近代。“是在17世紀(jì)意大利刑法學(xué)的影響下，經(jīng)過18世紀(jì)德國各州刑法典、奧地利刑法典，直至1791年和1810年的法國刑法典而最終形成的。”⑽受西方影響，中國自清末修律時起，在刑法典中分設(shè)總則與分則，并一直沿襲該模式至今。與大陸法系國家相對，在多數(shù)英美法系國家并無統(tǒng)一的刑法典，因而自然談不上將刑法典分為總則與分則的問題。但是，在英美法系國家的單行刑法中也有總則性規(guī)范。

從立法史的角度考察，刑法總則性規(guī)范的產(chǎn)生時間應(yīng)晚于分則。民國時期刑法學(xué)者歐陽蹊指出：“蓋以古代之刑法，為迫于一時之需要，僅有形同分則之條文，或混入形同總則之規(guī)定。積之既久，條例繁多，勢不得不綜合各條文中之相同者，另立一章，以明統(tǒng)系而免繁復(fù)，于是遂有總則之產(chǎn)生。”⑾法國刑法學(xué)者也認(rèn)為：“刑法的‘分則’也許是刑法中最古老的部分，因為，人們最早開始做的，就是確定什么是犯罪以及當(dāng)處何種刑罰。一般的理論是在后來才建立的。”⑿由此可見，刑法總則與分則的分離，最初主要是基于“明統(tǒng)系而免繁復(fù)”的立法技術(shù)考慮，否則，刑法總則根本就不必產(chǎn)生。所以，從理論上講，如果分則規(guī)定與總則規(guī)定之間出現(xiàn)了沖突，值得疑問的是總則對分則內(nèi)容歸納得是否科學(xué)合理，而不應(yīng)該反過來指責(zé)分則違反了總則的規(guī)定。“由于分則是具體與特別規(guī)定，所以，它完全可能在總則要求之外另設(shè)特別或例外規(guī)定。所以，不能要求分則規(guī)定完全‘符合’總則規(guī)定。”⒀認(rèn)為刑法第358條第3款為協(xié)助組織行為單獨規(guī)定法定刑，因而違背了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，就是僵化理解刑法總則對分則指導(dǎo)和制約作用的產(chǎn)物。

（二）如何理解《兩高解答》第3條第2款規(guī)定的“不適用刑法總則關(guān)于從犯處罰原則”

《兩高解答》第3條第2款規(guī)定：“根據(jù)《決定》第一條第二款（相當(dāng)于新刑法第358條第3款——筆者注）的規(guī)定，協(xié)助組織他人的行為，有具體的罪狀和單獨的法定刑，應(yīng)當(dāng)確定為獨立的罪名，不適用刑法總則第24條（新刑法第27條——筆者注）關(guān)于從犯的處罰原則。”司法解釋的目的是為了使刑法的規(guī)定更明確，但是規(guī)范性解釋也是用文字表述的，它可能需要再解釋，才能正確適用，這一條解釋規(guī)定就是如此。此處的不適用刑法總則關(guān)于從犯原則的規(guī)定，大致可以作以下二種不同的理解。第一種是：協(xié)助組織行為適用單獨的法定刑處罰，所以不再適用刑法第24條的規(guī)定比照組織罪的主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，⒁因此只是對協(xié)助組織行為適用單獨的法定刑的強調(diào)。第二種是：協(xié)助組織罪適用獨立的法定刑，而且不再適用刑法第24條的規(guī)定對協(xié)助組織罪區(qū)分主犯和從犯。如果作后一種理解，則是對刑法規(guī)定和司法解釋的雙重誤讀。

首先，刑法理論認(rèn)為，司法實踐也承認(rèn)協(xié)助組織行為是組織共同犯罪的幫助犯，如果刑法沒有為協(xié)助組織行為規(guī)定單獨的法定刑，對此種行為當(dāng)然適用組織罪的法定刑，同時結(jié)合刑法總則規(guī)定的從犯處罰原則進行處罰。但是，刑法分則為此種行為規(guī)定了單獨的法定刑，于是就不再結(jié)合總則關(guān)于從犯的規(guī)定適用組織罪的法定刑，如前文所述，刑法分則的這種特殊規(guī)定不存在違背刑法總則的問題。

其次，協(xié)助組織行為適用單獨的法定刑，不意味著在協(xié)助組織行為的內(nèi)部不進行主從輕重的區(qū)分。如果數(shù)人共同實施協(xié)助組織行為，在刑法特別規(guī)定的法定刑范圍內(nèi)，仍然可以適用刑法總則的相關(guān)規(guī)定區(qū)分主犯和從犯，對從犯仍然要從輕、減輕或者免除處罰。因此，刑法總則規(guī)定關(guān)于從犯處罰原則只是在選擇何種法定刑的意義上不適用，而不是被完全排除，因而談不上“刑法總則無從遵循”。

再次，“組織罪的共同犯罪中，不存在從犯；協(xié)助組織罪的共同犯罪中，不存在主犯”這一說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｎ覈谭ㄖ械膹姆阜譃閮煞N，一種是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，一種是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。作為“幫助犯”，協(xié)助組織行為顯然只是組織共同犯罪中從犯的一部分而不是全部。所以，即使將協(xié)助組織罪行為從組織罪中分離出來，組織共同犯罪中還存在另一種（起次要作用的）從犯，認(rèn)為“組織罪的共同犯罪中，不存在從犯”的觀點顯然是犯了把從犯等同于幫助犯的錯誤。至于認(rèn)為“協(xié)助組織罪的共同犯罪中，不存在主犯”的觀點，首先與主犯與從犯劃分的理論常識相悖，因為“在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是從犯，一般說來總是有主有從。”⒂此外，在協(xié)助組織罪與組織罪分離、單獨成罪之后，評價主犯和從犯的語境已經(jīng)改變、標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)細(xì)化。顯然不能在組織罪的范圍內(nèi)討論協(xié)助組織罪有無主犯，而是要以協(xié)助組織罪作為評價對象，判斷協(xié)助行為本身的有無主從之分。如果多人共同實施了協(xié)助組織的行為，起主要作用的行為人，當(dāng)然是本罪的主犯。

三、司法解釋將“協(xié)助組織行為”確定為獨立罪名并無不當(dāng)

1992年《兩高解答》將協(xié)助組織罪確定為獨立罪名，其理由是該行為“有具體的罪狀和單獨的法定刑”。有學(xué)者對此表示質(zhì)疑，并舉例說刑法第294條的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中“其他參加”也配置了單獨的、較輕的法定刑，卻沒有得出“應(yīng)當(dāng)確定為獨立罪名”的結(jié)論；而且，寥寥數(shù)字的“協(xié)助組織他人”，也夠不上什么“具體的罪狀”。為破解上述“難題”，并建議完善司法解釋，仿效取消奸淫幼女罪的做法，把“協(xié)助組織他人”從罪名改為情節(jié)。⒃本文認(rèn)為，司法解釋將“協(xié)助組織行為”確定為獨立罪名并無不當(dāng)。

（一）協(xié)助組織行為與“其他參加”黑社會性質(zhì)組織的行為、奸淫幼女的行為不能類比

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)罪本身屬于“必要的共同犯罪”，而組織罪則是“任意共同犯罪”，在罪名成立意義上，前者各行為人是不可分的，而后者的行為人卻具有可分性。同樣是參與犯罪，“其他參加”黑社會性質(zhì)組織的行為人既是犯罪主體，也是犯罪對象，而協(xié)助組織的行為人不可能成為犯罪對象，所以更具有獨立性，這是其一；其二，雖然協(xié)助組織行為與“其他參加”黑社會性質(zhì)組織的行為均有獨立的法定刑，但前者有兩個法定刑幅度，后者只有一個法定刑幅度。而且，協(xié)助組織罪的法定刑與組織罪的法定刑在“五年以上十年以下有期徒刑”（在舊刑法中是“十年以上有期徒刑”）這一段上是重疊的，而組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織罪中的“其他參加”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加”兩種情節(jié)的法定刑則是連續(xù)的。這表明，在立法者看來，情節(jié)嚴(yán)重的協(xié)助組織作為與不具備加重情節(jié)的組織罪對社會的危害是大致相當(dāng)?shù)摹６捌渌麉⒓印焙谏鐣再|(zhì)組織的行為的社會危害則不可能超過“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加”黑社會性質(zhì)組織的行為。相比于“其他參加”黑社會性質(zhì)組織的行為，協(xié)助組織行為更有予以單獨評價的必要。⒄

雖然奸淫幼女曾經(jīng)是一個獨立的罪名，后來又改為強奸罪的從重處罰情節(jié)。但是，刑法只是規(guī)定奸淫幼女的應(yīng)當(dāng)“從重處罰”，而沒有為該行為規(guī)定單獨的法定刑，這是與協(xié)助組織行為的不同之處。因此，在是否能夠獨立成罪這一點上，奸淫幼女的行為與協(xié)助組織的行為也沒有可比性。從另一個角度看，奸淫幼女作為獨立罪名長期適用，并沒有產(chǎn)生明顯弊端。司法實踐表明奸淫幼女行為“成立一個罪名還是作為一個情節(jié)”并沒有我們想像的那么重要。

需要順便說明的是，“協(xié)助組織他人”雖然只是寥寥數(shù)字，不是“具體罪狀”，但罪名的確定并不要求罪狀是具體的。刑法規(guī)定的許多簡單罪狀，諸如“故意殺人的”、“偽造貨幣的”、“拐賣婦女、兒童的”等等都是只有寥寥數(shù)字，但并不妨礙這些罪名的確定。所以，以“字?jǐn)?shù)少”、不是“具體罪狀”為理由論證“協(xié)助組織他人”不足以單獨成罪，沒有說服力。如果《刑法修正案（八）（草案）》第46條最后通過，該罪的罪狀將更加具體化，以罪狀“字?jǐn)?shù)少”為由而質(zhì)疑協(xié)助組織單獨成罪的觀點就更不成立了。

（二）協(xié)助組織獨立成罪有利無弊

如前文所述，協(xié)助組織行為在組織案件中的準(zhǔn)類型化，是立法對該種行為予以單獨評價的事實前提，刑法因此為此種行為規(guī)定了單獨的法定刑。司法解釋基于同樣的原因以及立法的現(xiàn)實，將協(xié)助組織行為確定為獨立的罪名。本文認(rèn)為，從滿足實踐需要的角度看，協(xié)助組織獨立成罪有利無弊，因而無需改為組織罪的情節(jié)。

1．可以強化評價功能

刑法理論公認(rèn)罪名具有概括、區(qū)分、評價、威懾等功能。⒅協(xié)助組織罪當(dāng)然也具備這些功能。該罪從組織罪中分離出來，在全面保持了這幾個功能的同時，還強化了評價功能。因為“如果一個人的行為被定為某種罪名，就說明國家對這個人的行為所給予的評價是否定性的，應(yīng)當(dāng)被禁止。”⒆相比之下，協(xié)助組織行為單獨成罪，其罪名評價功能顯然會增強，因為人們從協(xié)助組織罪這個罪名中更容易直接感受到對這種行為的否定性評價。

2．不會增加認(rèn)定困難

有一種觀點認(rèn)為，協(xié)助組織單獨成罪會造成司法實踐中的定罪困難，因為在有些情況下，組織與協(xié)助組織之間的界限難以區(qū)分。⒇不能否認(rèn)司法實踐中這種困難的存在，但也應(yīng)看到這種困難并不是協(xié)助行為從組織罪中分離出來單獨成罪所致。因為即使將協(xié)助組織行為作為組織共同犯罪的從犯處理，也仍然要面對主犯和從犯如何區(qū)分的問題。協(xié)助組織獨立成罪無非將這種困難更加外顯化了，但并沒有使它增加。

四、由“小問題”引起的“大思考”：刑法立法、刑法理論及司法實踐如何做到融洽

如果把目光投向刑法規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)，幫助行為獨立成罪的情況并不止協(xié)助組織罪一例。資助危害國家安全活動罪，資助恐怖活動罪，介紹賄賂罪都應(yīng)該屬于此類。與組織罪和協(xié)助組織罪的切分并不是立法者隨心所欲的產(chǎn)物一樣，把這些罪名從某種犯罪的幫助犯中分離出來也不是立法者的率性而為，其背后也有特定的原因。本文認(rèn)為，規(guī)定資助危害國家安全活動罪，其原因在于作為被資助對象的犯罪（背叛國家、分裂國家、武裝叛亂、暴亂、顛覆國家政權(quán)等）一般只能由本國公民實施，如果按照共同犯罪處理，在境外主體實施資助行為的情況下，可能會遇到適用上的困難，規(guī)定此罪應(yīng)該是為了更好地解決境外主體的刑事責(zé)任問題。資助恐怖活動罪的成立，要求資助對象是“恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人”，也就是說即使不直接資助“恐怖活動”，也構(gòu)成本罪，擴大“資恐”犯罪成立范圍是資助恐怖活動罪立法原因所在。關(guān)于介紹賄賂罪，有學(xué)者認(rèn)為其成立范圍僅限于“行為人明知某人欲通過行賄謀求國家工作人員的職務(wù)行為，而向國家工作人員提供該信息，在此基礎(chǔ)上，情節(jié)嚴(yán)重的”，(21)對介紹賄賂罪進行這樣的解釋極大限制了介紹賄賂罪的成立范圍甚至無異于“取消”這個罪名。本文認(rèn)為，首先，介紹賄賂罪是一種居間型幫助行為，很難確定其幫助的對象是受賄或行賄的哪一方，在這個意義上，該行為本身具有相對獨立的屬性。其次，從其較低的法定刑來看，應(yīng)該屬于危害程度較輕的幫助行為，依照共同犯罪的規(guī)定，可能不足以構(gòu)成犯罪。再次，刑法第392條第2款的規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”根據(jù)這一規(guī)定，介紹賄賂的行為未必實際受到處罰，而通過此種立法方式無疑可以達到分化賄賂犯罪分子、有效獲取證據(jù)的刑事政策目的。

如果把目光轉(zhuǎn)向刑法理論，我們會發(fā)現(xiàn)，共同犯罪理論也從未否認(rèn)“分則規(guī)定可以限制或排除總則規(guī)定適用”的觀點。我國刑法通說認(rèn)為“對必要的共同犯罪，根據(jù)刑法分則規(guī)定的有關(guān)犯罪條文處理，不必適用刑法總則規(guī)定的共同犯罪的條款。”(22)在外國刑法理論中也有大致相同的見解。大綠仁教授認(rèn)為“由于必要性共犯為分則上獨立的共犯類型，所以刑法總則關(guān)于任意性共犯的共犯規(guī)定，在性質(zhì)上就必須被限制適用。即，在對向犯中，有只處罰對向者一方的規(guī)定時，即使他方的行為可以看成是教唆或者幫助對向者的行為，也當(dāng)然不應(yīng)視為教唆犯或者從犯；在多眾犯中，以構(gòu)成要件所規(guī)定的形態(tài)實施的參與行為，即使在外表上相當(dāng)于教唆犯、幫助犯，也應(yīng)該認(rèn)為是不可罰的。”(23)既然在罪與非罪的問題上，對刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定可以靈活地理解，那么在此罪與彼罪的問題上，也不應(yīng)僵化地將幫助行為單獨定罪的立法理解為“違反了總則的規(guī)定”。如果能夠做到辯證地看待刑法總則與分則的關(guān)系，善意地、合理地解釋刑法分則的具體規(guī)定，幫助行為單獨成罪這種立法現(xiàn)象就不會被偏頗地加以解讀。更深一層的觀念則是：刑法理論不應(yīng)簡單地以自身標(biāo)準(zhǔn)來裁斷立法的是非對錯，而是應(yīng)該盡量真實地描述、合理地解釋法律規(guī)定，努力為司法實踐提供有益的“智識”參考，也惟其如此，才能真正實現(xiàn)刑法規(guī)范、刑法理論以及司法實踐的和諧融洽和動態(tài)關(guān)照。

注釋與參考文獻

⑴刑法中的幫助行為還包括實行行為不構(gòu)成犯罪的情況，例如：幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，容留、介紹他人罪。這種情況不在本文討論范圍之內(nèi)。

⑵鮑遂獻主編：《妨害風(fēng)化罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第108頁。

⑶張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第840頁。

⑷鄭偉：“就這樣動搖了共同犯罪的根基——論組織罪與協(xié)助組織罪的怪異切分”，載《法學(xué)》2009年第4期。

⑸同注⑶。

⑹日本刑法典第62條第1款規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯。”所以，在日本刑法理論中，關(guān)于幫助犯是否限于直接幫助正犯的行為，存在爭論。否定說認(rèn)為，刑法第62條的規(guī)定意味著幫助幫助犯的，不是幫助犯。肯定說則認(rèn)為，日本刑法第62條的規(guī)定并非意味著僅僅處罰直接幫助正犯的行為人，完全可以認(rèn)為它包含著處罰直接幫助從犯而間接幫助正犯的行為人的意思，而且，從實質(zhì)上看，不處罰間接從犯也不合理。日本的判例也承認(rèn)間接幫助的可罰性（參見陳家林著：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第608-609頁）。可見，即使是在日本，主張間接幫助犯可罰性的觀點也占優(yōu)勢。

⑺高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第171-172頁。

⑻北大法律信息網(wǎng)：2010年5月1日訪問。

⑼鄭偉：“就這樣動搖了共同犯罪的根基——論組織罪與協(xié)助組織罪的怪異切分”，載《法學(xué)》2009年第4期。

⑽張明楷著：《刑法學(xué)》（下冊），法律出版社1997年版，第29頁。

⑾歐陽豀著：《法學(xué)通論》，中國方正出版社2004年版，第260頁。

⑿[法]卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第42頁。

⒀張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第39頁。

⒁新刑法第27條刪除了“比照主犯”字樣。

⒂高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第179頁。

⒃鄭偉：“就這樣動搖了共同犯罪的根基——論組織罪與協(xié)助組織罪的怪異切分”，載《法學(xué)》2009年第4期。

⒄當(dāng)然，如果不考慮立法簡約和適用簡便，將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織罪分成二個罪名，即：組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加黑社會性質(zhì)組織罪和其他參加黑社會性質(zhì)組織罪，也未嘗不可。

⒅高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第335-336頁。

⒆劉艷紅著：《罪名研究》，中國方正出版社2000年版，第28頁。

⒇鄭蘭先、董樂先：“協(xié)助組織不宜單獨定罪”，載《人民檢察》2004年第2期。

(21)張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第891頁。

(22)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第172頁。

(23)[日]大塚仁著：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第235頁。