持有人范文10篇

摘要：伴隨著證券市場的迅猛發展，建立一個完善的證券投資者的保護機制體系就顯得尤為重要。證券投資基金作為一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，因其所具有的相對低風險、高回報的特點，而越來越受到中小投資者的追捧。與此同時，對于證券投資基金持有人的權益的侵害也日漸增多，相應的民事糾紛相繼出現。因此，當前在我國，急需構建一個完善的證券投資基金持有人的訴訟機制。

關鍵詞：基金持有人；訴訟機制；集團訴訟

證券投資基金是一種集中投資、專家理財、利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具的投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式。已為中小投資者提供了一種聯合協作獲取投資收益的工具。

像其他經濟組織一樣，投資基金也存在投資者與管理人之間潛在的利益沖突，在一定程度上而言，投資基金中的利益沖突比其他經濟組織更加尖銳。這是因為，基金投資者的投資量、收益份額、投票權在整個基金中所占的比重很小，他們所能獲得的信息量也很少。另一方面，投資基金產業的特殊結構決定了在一些重大事項上，基木上完全由基金管理人決定，基金管理人和基金投資者的利益沖突變得不可避免。而這種利益沖突的有效解決則取決于是否能夠建立完善有效的證券投資基金管理人訴訟機制。

1構建證券投資基金持有人訴訟機制的必要性

我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應的訴訟機制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關制度存在著較大差距。因此，應建立證券投資持有人訴訟機制，以適應當前的實踐需要并減少和國外的制度差距。

1構建證券投資基金持有人訴訟機制的必要性

我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應的訴訟機制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關制度存在著較大差距。因此，應建立證券投資持有人訴訟機制，以適應當前的實踐需要并減少和國外的制度差距。

法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關系而言，基于信托法律關系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權為基礎的監督權，而持有人大會則是持有人行使監督權的基本方式和重要場所。因此應當賦予基金持有人民事訴權，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線。《證券投資基金法》規定基金持有人有權對基金管理人損害其合法利益的行為依法提起訴訟。這表明我國立法已經賦予持有人廣泛的訴權。引起訴訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務、發生關聯交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權利提起訴訟，請求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數眾多且多為小額損失受害人的特權利。

因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關重要，合理的訴訟模式，有利于節約成本，使持有人真正享受到司法救濟的保護。在證券市場，通常存在個人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數量非常多，由個人分別單獨提起訴訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，體現了對群體性糾紛的有效救濟，因此得到了廣泛的應用。

2在我國構建證券基金持有人集團訴訟機制的可行性

基金市場一旦發生管理人員違規操作侵害投資者權益，牽涉的受害者將成千上萬或者更多，其中散戶型持有人占有相當大的比例，這就導致一般的集體訴訟制度無法應對這類糾紛給訴訟帶來的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當事人訴訟而言，集團訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機制。一旦達成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對被告方提起訴訟。

一、問題的提出

證券投資基金是一種間接的證券投資方式。基金管理公司通過發行基金份額，集中投資者的資金，由基金托管人（即具有資格的銀行）托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資，然后共擔投資風險、分享收益。最近，筆者在實務中遇到這么一種情況：基金持有人在發生基金合同糾紛之后并不愿意按照基金合同的約定將糾紛交由仲裁機構解決，而選擇向法院提起訴訟，請求確認仲裁條款無效，理由是，仲裁條款的制定并沒有經過基金份額持有人的簽字同意，因此不是合同當事人之間合意的結果，對基金份額持有人不具有法律約束力。那么，基金合同中的仲裁條款是否是有效的仲裁條款呢？

二、基金份額持有人是基金合同的一方當事人

為了對基金合同中的仲裁條款的有效性進行研究，首先需要對作為仲裁協議載體的基金合同本身的性質進行探討。

（一）基金合同是基金份額持有人、基金管理人、基金托管

人三方間的格式合同根據《證券投資基金法》第37條規定“，基金合同應當包括：基金份額持有人、基金管理人和基金托管人的權利、義務。”在我國，基金合同是約束基金份額持有人、基金管理人和基金托管人三方當事人的合同。基金合同的條款由基金管理人、基金托管人擬訂，報國務院證券監督管理機構核準，基金份額持有人事實上未參與協商訂立合同條款的過程。根據《中華人民共和國合同法》第39條關于格式條款的規定，筆者認為，基金合同中的條款為合同格式條款，在基金合同法律關系中，基金份額持有人通常人數眾多，于是基金管理人為了重復使用而與基金托管人預先擬定基金合同的行為符合法律關于合同格式條款的規定，而且基金合同條款都是必須經過國務院證券監督管理機構核準之后才公布供基金投資者閱讀和選擇的。因此，基金合同條款經過審核之后是符合法律規定的合同格式條款。

一、持有人特征比較

1.我國個人投資者比例高，投資經驗不足，易導致流動性風險

從2005年到2007年，我國基金持有人結構中個人比例大幅上升。統計顯示，2005年個人投資者占比僅有59%，但2007年中報這一比例已經飆升至86%。在偏股型基金當中，這一比例高達90%。由于我國基金投資者多以個人為主，抗風險的能力較低，投資經驗缺乏，介入的成本高。一旦市場大幅調整、基金凈值大幅縮水或長期滯漲，容易做出非理性的決策。羊群行為通常會助長追漲殺跌，將導致基金投資的短期化。

2.我國機構投資者中養老保險和社保基金所占比例低

美國的證券市場機構投資者中，人壽保險、養老保險等機構投資者的資產規模非常大，這類投資者的投資周期長，承受短期風險的能力強。美國共同基金中大約40％的份額由退休資金持有，其中雇主發起的退休計劃和來源于401k的退休計劃大約各占一半。401K計劃是美國一種特殊的養老金制度，企業為員工設立專門的401K賬戶，員工自主選擇證券組合進行投資，收益計入個人賬戶，員工退休時所能拿到的退休金數額取決于該賬戶投資資本市場中的資產增值情況。而我國基金中養老保險和社保基金等機構投資者規模遠遠低于美國等成熟市場，2006年的社保基金、企業年金所占比例不足2%，機構投資者主要以保險公司和其他一般機構為主，機構投資者介入資本市場特別是持有基金的規模非常有限。

3.持有周期短，年贖回率高，投資行為短期化

[摘要]證券投資基金一度被管理層當作促進理性投資，避免證券市場波動的重要力量。《基金黑幕》把人們的注意力轉移到了對證券投資基金的監管方面來。對證券投資基金的監管成為學術界熱烈討論的重要話題。從博弈論的角度出發，討論證券投資基金的四個主體在監管中的行為，從而對如何加強監管提給出建議。

[關鍵詞]基金監管博弈論

一、相關文獻回顧

俞國平、鄒川達（2000）從監管體系、政府監管、行業自我監管和基金內部監管角度入手，分別介紹了美國集中監管為主的體系和英國自律監管為主的體系，并認為我國現在對基金的認識不夠，比較適合使用集中型的監管體系，應該加強對基金業的立法并另設立專門的監管機構。

陳明生（2003）從信息不對稱的角度入手，認為信息不對稱所導致的逆向選擇和道德風險問題存在于我國的證券投資基金業中，對投資基金的治理和監管要從這個方面入手。在治理和監管體系中要注意治理和監管主體的獨立性，建立完善的風險評級制度和信息披露制度，以及加強基金行業的自律監管。

王剛、凌媛（2006）從博弈論的角度出發，分析了在基金監管體系中的四個參與主體的成本和收益，并根據博弈論原理簡單分析參與主體的關系，認為證監會要建立合理的激勵制度，托管人要加強監管和信息披露制度的管理。

1997年11月14日國務院證券委員會頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），以法律形式確認了基金這一具有廣闊投資環境，有高度套現能力，可分散投資風險，減少投資手續與時間，并有由證券投資專業機構支持的投資手段。《管理辦法》對于更好地運用中國內地高額個人儲蓄存款可起到積極作用。但是畢竟證券投資基金在中國內地法律上是一個嶄新的概念，其法律性質有待研究，本文僅從與香港單位信托比較的角度，對此作初步探討。

一、香港單位信托簡介

1.單位信托的概念與信托契約（trustdeed）

在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。根據香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unittrust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產而產生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規范中，單位信托被規定為“安排”、“計劃”，但從有關定義關鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質上，它是根據信托契約集合他人資金而進行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監督下進行投資。投資者因認購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應的權力。

單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當于公司的組織章程。《守則》對信托契約沒有硬性規定，它一般是由單位信托發起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規定的約束，并且由基金單位持有人授權及要求受托人和管理公司履行信托契約規定職責的協議。信托契約的內容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱，成立目標，以及為達到成立目標而采取的投資政策；（2）信托受托人。受托人根據基金單位持有人的信托授權，代表基金單位持有人的權益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產；（3）信托管理公司。管理公司根據基金單位持有人的授權及信托契約的規定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4）投資及借進款項的限制；（5）資產的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易；（7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。

2.單位信托的法律主體

一、相關文獻回顧

俞國平、鄒川達（2000）從監管體系、政府監管、行業自我監管和基金內部監管角度入手，分別介紹了美國集中監管為主的體系和英國自律監管為主的體系，并認為我國現在對基金的認識不夠，比較適合使用集中型的監管體系，應該加強對基金業的立法并另設立專門的監管機構。

陳明生（2003）從信息不對稱的角度入手，認為信息不對稱所導致的逆向選擇和道德風險問題存在于我國的證券投資基金業中，對投資基金的治理和監管要從這個方面入手。在治理和監管體系中要注意治理和監管主體的獨立性，建立完善的風險評級制度和信息披露制度，以及加強基金行業的自律監管。

王剛、凌媛（2006）從博弈論的角度出發，分析了在基金監管體系中的四個參與主體的成本和收益，并根據博弈論原理簡單分析參與主體的關系，認為證監會要建立合理的激勵制度，托管人要加強監管和信息披露制度的管理。

以上文獻都從不同角度分析了我國證券投資基金的監管問題，都認為我國基金監管的關鍵在于基金行業的自律監管和信息披露制度。但是，他們都有一個共同的缺點，即對基金行業監管沒有進行定量分析，現有的分析比較簡單。現從博弈論的角度入手，將四個監管主體的成本和收益定量化，從而建立模型，并以此為依據給出政策建議。

二、參與主體的成本和收益分析

[摘要]證券投資基金一度被管理層當作促進理性投資，避免證券市場波動的重要力量。《基金黑幕》把人們的注意力轉移到了對證券投資基金的監管方面來。對證券投資基金的監管成為學術界熱烈討論的重要話題。從博弈論的角度出發，討論證券投資基金的四個主體在監管中的行為，從而對如何加強監管提給出建議。

[關鍵詞]基金監管博弈論

一、相關文獻回顧

俞國平、鄒川達（2000）從監管體系、政府監管、行業自我監管和基金內部監管角度入手，分別介紹了美國集中監管為主的體系和英國自律監管為主的體系，并認為我國現在對基金的認識不夠，比較適合使用集中型的監管體系，應該加強對基金業的立法并另設立專門的監管機構。

陳明生（2003）從信息不對稱的角度入手，認為信息不對稱所導致的逆向選擇和道德風險問題存在于我國的證券投資基金業中，對投資基金的治理和監管要從這個方面入手。在治理和監管體系中要注意治理和監管主體的獨立性，建立完善的風險評級制度和信息披露制度，以及加強基金行業的自律監管。

王剛、凌媛（2006）從博弈論的角度出發，分析了在基金監管體系中的四個參與主體的成本和收益，并根據博弈論原理簡單分析參與主體的關系，認為證監會要建立合理的激勵制度，托管人要加強監管和信息披露制度的管理。

提單是海上貨物運輸中最重要的單證，也是國際貿易的核心單證之一。它證明海上貨物運輸中承運人收到了托運人交運的貨物，是承運人在目的港據以交付貨物的憑證。提單債權關系指提單持有人和承運人之間基于提單簽發和持有而產生的權利義務關系。由于提單簽發后往往經過多次轉讓，最后在目的港持提單接收貨物以及在貨損貨差發生時向承運人主張索賠的往往不是托運人而是第三方提單持有人。這個第三方可能是買賣合同的買方，或持提單作擔保的銀行，或其他國際貿易關系的當事人。這些人在買賣、結算等環節的權利的實現，最終取決于提單代表的權利能否得到實現。所以提單債權關系的性質、內容的確定不僅對海上貨物運輸的正常運轉極其重要，而且與整個國際貿易的順利進行息息相關。但對于提單債權關系學理上一直缺乏深入探討，并由此引起實務中的很多問題，導致提單糾紛大量產生。本文試圖從理論上澄清這個問題。

一、提單債權關系的確立

提單使用已經有幾百年的歷史。但并非提單一產生，提單持有人和承運人之間就存在固定的權利義務關系。提單債權關系經歷了一個從無到有、逐漸確立的過程。這個過程在英國法的發展中體現得尤為清楚。

早期英國法不承認提單能賦予其持有人對承運人的直接權利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉讓。而沒有什么能證明提單在任何商業習慣下是可轉讓的。提單只轉讓物權，它不轉讓合同。”（注1）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當時的英國法下，否認提單轉讓合同就等于否認了提單持有人和承運人之間有直接的債權債務關系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對承運人主張的權利，實踐中會有很多困難。在發生貨損貨差，或承運人錯誤交貨等情況時，真正受到損失因而有動力起訴承運人的人一般是提單持有人。如果否認提單持有人和承運人之間有直接的權利義務關系，則他唯一的選擇是以侵權訴承運人。但是侵權之訴首先要證明權利存在，在英國法下主要指有提單項下貨物的所有權。如果提單持有人因為沒有所有權或其他原因不能完成證明任務，就不能取得對承運人的訴權。這時托運人作為運輸合同一方雖然有權起訴，但往往沒有動力為提單持有人的利益起訴，結果導致無人起訴，使承運人逃脫責任；而一旦提單持有人能證明對承運人的侵權訴權，承運人在侵權之訴中就不能享受運輸合同規定的責任限制和免責等權利，結果加重了承運人的責任。另一方面，由于提單對國際貿易的重大作用之一就在于可賦予買方對承運人的權利以避免買方到異地起訴賣方，如果這種權利不能得到保障，勢必降低提單的商業價值。因此，否認提單持有人與承運人之間的直接關系，對當事人雙方可能都不利，對提單的推廣使用更不利。

由于意識到讓提單持有人直接享有對承運人的權利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據商業習慣提單背書轉讓時貨物的所有權可能也隨著轉讓給被背書人，但提單包括的合同的權利仍留在最初的托運人或貨主處，而這些權利應該與所有權一起轉讓。為此，1855年提單法法規定提單持有人如果在受讓提單時同時取得提單項下貨物的所有權，則提單所證明的運輸合同的訴權也轉讓給他。這一法規在提單持有人和承運人之間建立了直接的權利義務關系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對問題的解決只是局部的，因為它在提單持有人和承運人之間建立的關系有一定前提條件，就是提單轉讓與貨物所有權轉讓同步，而在實際業務中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規定還帶來了更多的混亂，因為提單持有人很難確知他有沒有取得對承運人的權利，在確知以前，他的權利義務始終處于不穩定狀態。1855年提單法在實行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運輸法所取代。新法取消了對所有權的要求，而規定只要是合法提單持有人就有權起訴承運人。直到此時，提單持有人才算是最終取得了對承運人的確定的權利。

內容提要:

本文首先闡述無單放貨情況增多的貿易背景，提出某些特殊的法律事實可能使提單持有人所享有的權利受到削弱。分別對記名提單與指示提單下成運人是否可以以這些特殊的法律事實作為無單放貨的抗辯事由進行分析論述。

引言

提單在國際貿易中扮演著重要的角色，正是在提單可以代表運輸途中的貨物并代替貨物本身進行轉讓的基礎上，國際貿易才得以從單一的實物交易發展成活躍的單證交易。提單與信用證制度跨越了國際貿易中巨大的空間和時間距離使買賣雙方的權利能夠同時得到保障。但是隨著現代航運技術和物流體系的高速發展，提單等單據的流轉卻反而時常滯后于船舶貨物的周轉。于是承運人往往被要求無單放貨，在近洋運輸中，承運人憑銀行保函加副本（傳真件）無正本提單放貨的做法甚至有成為托運人與收貨人及承運人三方默認的航運慣例的趨勢。這些雖然尚不能顛覆傳統的提單信用證制度，但也迫使司法實踐在具體的無單放貨案中不再堅持傳統的只要是無單放貨，就是違約違法行為必須承擔法律責任的觀點，而開始考慮是否存在某些特殊的法律事實可能使提單喪失某項功能，承運人則可以此作為抗辯事由，從而擺脫無單放貨的法律責任。本文的目的即是探討哪些特殊法律事由可以阻卻無單放貨的法律責任,而提單持有人又是否可以應對這些抗辯而獲得相應的司法救濟。

記名提單下以貨物交付地法律規定為由主張抗辯

關于記名提單的性質和功能各國立法一般分作兩種:一種明確規定記名提單可以轉讓，除非提單上有禁止性規定，如我國臺灣地區和韓國①。另一種則規定記名提單不可轉讓，如美國，或干脆不將這種單據稱作提單，如英國和英聯邦國家②,而在這些國家又往往規定向不可轉讓提單上記載的收貨人交付貨物時，無須其提供提單，只需提供身份證明即可。而國際慣例，如《海牙規則》，《維斯比規則》等，一來并未給提單下明確的定義，并加以分類；二來仍有不少國家并未加入如上述國際慣例；所以對記名提單是否仍需憑正本提單交付貨物的問題自然容易產生沖突。在此類沖突中，法院是適用貨物交付地法律，還是托運人所在地法律，關系著提單持有人最終可否獲得司法救濟。筆者認為法院在對于這種較復雜的無單放貨之訴時不能流于機械，必須結合實際情況加以區分。