憲法訴訟制度范文

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篇1

［關(guān)鍵詞］ WTO 行政訴訟

WTO是一個(gè)有關(guān)貿(mào)易的全球性組織。它較其前身GATT的特點(diǎn)是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭端解決機(jī)制。”[1]（P.3）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第10條、GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第32條和41條，關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定第23條、關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定（海關(guān)估價(jià)協(xié)定）第11條，政府采購協(xié)定第20條規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。司法審查制度是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容[2]（p.31），同時(shí)也為保障WTO宗旨的實(shí)現(xiàn)起重要的作用， WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利的組織提供審查的機(jī)會，及時(shí)糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國的司法審查制度（行政訴訟制度）現(xiàn)狀是否符合WTO要求日益成為實(shí)務(wù)界和界關(guān)注的熱點(diǎn)。 本文主要從兩個(gè)方面進(jìn)行考察和分析，一是WTO對行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國現(xiàn)行行政訴訟法來滿足上述的要求。

一、WTO對行政訴訟制度提出的要求

《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）款第（1）項(xiàng)規(guī)定“1、中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持裁判機(jī)構(gòu)（tribunals）、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。2.審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或組織上訴的機(jī)會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。” 在WTO法律文本中對司法審查也進(jìn)行了原則性的規(guī)定，如GATS第6條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定，“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政行為作出迅速審查，并在請求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”GATT第10條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第23條，關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條都作了相關(guān)的規(guī)定， 從這些規(guī)定里面可以看出對行政行為的司法審查主要有以下幾個(gè)要求：

（1）裁判機(jī)構(gòu)必須是“獨(dú)立的” .裁判機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，是指裁判機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的裁判機(jī)構(gòu)是否符合其要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，WTO要求裁判機(jī)構(gòu)獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現(xiàn)，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之厥如。正是司法的獨(dú)立，才使其享有民眾信任的聲譽(yù)，孟德斯鳩曾經(jīng)說過，如果司法權(quán)和行政權(quán)不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無自由可言。”[3]（P.156） 另一方面，為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方，以真正的權(quán)利救濟(jì)，從而有效監(jiān)督WTO成員與貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全球貿(mào)易自由化，構(gòu)建公平競爭的貿(mào)易環(huán)境，這一切都是WTO為何如此關(guān)注其成員裁判機(jī)構(gòu)的公正和獨(dú)立的原因之所在。

（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當(dāng)法律程序要求。所謂正當(dāng)法律程序，是指“正式行動必須符合個(gè)人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到及時(shí)通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機(jī)會等。”[4]（P.139）在WTO規(guī)則中對正當(dāng)法律程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在行政程序和訴訟程序兩個(gè)方面，例如在TRIPS第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延。”GATS規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制”，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之時(shí)，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實(shí)的措施。一成員為簽字方的，涉及或影響服務(wù)貿(mào)易國際協(xié)定也應(yīng)予公布。”這些規(guī)定體現(xiàn)WTO規(guī)則對行政程序正當(dāng)性的要求；同時(shí)TRIPS第42條規(guī)定，“各成員應(yīng)使權(quán)利持有人可獲得有關(guān)實(shí)施本協(xié)定涵蓋的任何知識產(chǎn)權(quán)的民事司法程序。被告有權(quán)獲得及時(shí)的和包含足夠細(xì)節(jié)的書面通知，包括權(quán)利請求的依據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事方有獨(dú)立的法律顧問代表出庭，且程序不應(yīng)制定強(qiáng)制本人出庭的過重要求。此類程序的所有當(dāng)事方均有權(quán)證明其權(quán)利請求并提供所有相關(guān)證據(jù)。該程序應(yīng)規(guī)定一種確認(rèn)和保護(hù)機(jī)密信息的，除非此點(diǎn)會違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件。”從這條規(guī)則分析可見，WTO對訴訟程序的正當(dāng)性也提出了要求。

從我國實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)只被要求遵守法定程序，而我國現(xiàn)階段缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法，行政相對人的許多程序權(quán)利因無法可依而得不到及時(shí)有效的救濟(jì)，因此，在行政程序領(lǐng)域引入正當(dāng)法律程序概念以及司法審查以正當(dāng)法律程序作為對行政行為以及初審裁決進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)，這既是WTO提出的要求，也是我國法治建設(shè)進(jìn)程中的必由之路。

（3）當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)該得到充分的保護(hù)WTO相關(guān)規(guī)則中規(guī)定了個(gè)人或者只要受到行政行為的“不利影響”，就有權(quán)提起救濟(jì)請求。例如，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第5條規(guī)定了“任何成員不得通過使用第1條第1款和第2款所指的任何補(bǔ)貼而對其他成員的利益造成不利影響，即：（a）損害另一成員的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)；（b）使其他成員在GATT 1994項(xiàng)下直接或間接獲得的利益喪失或者減損，……”第23條規(guī)定：“國內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼稅措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬第21條范圍內(nèi)的對裁定的審查。”從《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》可以看出當(dāng)事人只要認(rèn)為受到不利影響，就有權(quán)提起救濟(jì)請求。 因此原告資格條件只要滿足受到不利影響就可提起訴訟，而我國現(xiàn)行行政訴訟法界定的原告資格是認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯。“不利影響”顯然比合法權(quán)益寬泛的多。

保護(hù)訴權(quán)中還有很重要的一點(diǎn)是不因上訴而受到處罰的權(quán)利。《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定》（海關(guān)估價(jià)協(xié)議）第11條規(guī)定：“每一成員的立法應(yīng)規(guī)定在確定完稅價(jià)格方面，進(jìn)口商或其他納稅義務(wù)人有進(jìn)行上訴而不受處罰的權(quán)利。2、可向海關(guān)內(nèi)部一部門或向一獨(dú)立機(jī)構(gòu)行使上訴而不受處罰的最初權(quán)利，但是每一成員的立法應(yīng)規(guī)定可向司法機(jī)關(guān)提起上訴而不受處罰的權(quán)利。……”總之，WTO規(guī)則以及我國WTO加入議定書都對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)進(jìn)行充分的規(guī)定，對我國行政訴訟法的發(fā)展與完善提出了要求 .（4）確立了司法最終審查原則我國在WTO加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機(jī)關(guān)（人民法院）是司法審查的主體，并實(shí)行司法最終審查原則。WTO中有的規(guī)則對司法審查的主體規(guī)定為“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)都可以成為司法審查的主體， 隨著我國加入議定書的簽署，對于WTO關(guān)于司法審查主體的規(guī)定如何在中國適用的爭論也就塵埃落定。

司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議的決定不具有終局性，“在所有情況下”都可以向法院提起上訴，這不僅要求對我國行政復(fù)議法的相關(guān)條款進(jìn)行修改，而且對我國行政訴訟法的有關(guān)條款也提出了挑戰(zhàn)。

二、如何改革現(xiàn)行行政訴訟法來滿足WTO提出的要求

經(jīng)過上述的分析，我們認(rèn)為，WTO以及我國的加入議定書中對我國行政訴訟制度提出了新的要求，基于對現(xiàn)行行政訴訟制度的認(rèn)識及WTO的要求，我們應(yīng)該“對我國行政訴訟程序進(jìn)行合理化評估和重構(gòu)”。[5]（P.13）

篇2

改革開放30多年來，中國社會發(fā)生了巨大的變化：經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，人們的各種觀念不斷更新，整個(gè)社會處于轉(zhuǎn)型時(shí)期。社會主體的多元化、利益需求的多樣化，使得社會中民事糾紛的類型呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的特征；隨著人們法制觀念的不斷提升，公眾希望通過訴訟有效化解糾紛的訴求不斷增強(qiáng)。在這樣的背景之下，法制化進(jìn)程不斷推進(jìn)。就民事訴訟法領(lǐng)域而言，在立法層面，我國分別于1982年和1991年頒行了《民事訴訟法(試行)》和《民事訴訟法》，并于2007年對現(xiàn)行《民事訴訟法》進(jìn)行了局部修訂；在司法層面，針對立法和司法實(shí)踐出現(xiàn)的問題，一些法院積極開展了有益的實(shí)驗(yàn)性探索，以期最大限度地實(shí)現(xiàn)制度的預(yù)設(shè)目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解釋；在理論研究層面，隨著解釋法學(xué)和比較法學(xué)研究的不斷成熟，近年實(shí)證研究和法律經(jīng)濟(jì)分析等新的研究范式正在不斷發(fā)展，學(xué)術(shù)界對民事訴訟基本理論、基本制度以及體系化的研究正在邁向一個(gè)新的高度。然而，在肯定現(xiàn)有成績的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到：在現(xiàn)行《民事訴訟法》以及一系列司法解釋中，對民事訴訟的一些制度、程序的規(guī)定，存在著一些不協(xié)調(diào)、不配套的地方。具體來說，一些制度相互之間存在著矛盾或缺乏體系性、呼應(yīng)性的現(xiàn)象；有的程序和程序之間缺乏對各自預(yù)設(shè)功能的清晰定位，導(dǎo)致不同程序間出現(xiàn)目的混同、適用混亂等問題；一些制度缺乏相應(yīng)的程序予以踐行，使得文本中的制度被架空和虛化或是出現(xiàn)了在實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一和明確的程序規(guī)則等狀況；此外，在制度內(nèi)部以及程序內(nèi)部，同樣存在著一些不協(xié)調(diào)的地方。有鑒于此，筆者試圖通過對民事訴訟法領(lǐng)域現(xiàn)行有效的相關(guān)制度規(guī)范進(jìn)行梳理，分析以上幾個(gè)維度所存在的問題，探索需要予以整合、銜接和協(xié)調(diào)的地方，以期為民事訴訟法律制度的完善提供一些有益的啟示。

二、基本制度與具體制度之間的協(xié)調(diào)問題

民事訴訟法中的各項(xiàng)制度的設(shè)立，都具有自己獨(dú)立的意義，服務(wù)于不同的具體目的，但就總體而言，同一民事訴訟法中的各項(xiàng)制度，它們的終極目的是統(tǒng)一的。因此，民事訴訟法中各種制度的設(shè)立，不僅應(yīng)當(dāng)考慮該制度設(shè)立的目的，還應(yīng)當(dāng)考慮它們與民事訴訟法其他相關(guān)制度的關(guān)系。民事訴訟法律制度主要包括基本制度和具體制度兩個(gè)層面的內(nèi)容。基本制度與具體制度一同構(gòu)筑了民事訴訟法律制度的主體。遺憾的是，在我國現(xiàn)行民事訴訟法中，存在著基本制度與具體制度之間的關(guān)系不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，其中表現(xiàn)比較突出的是審級制度與級別管轄制度、兩審終審制度與再審制度的不協(xié)調(diào)。

(一)審級制度與級別管轄制度之間的協(xié)調(diào)問題

審級制度的設(shè)立，從形式上講，是要通過若干不同等級的法院對同一案件進(jìn)行審理，以實(shí)現(xiàn)審級制度維護(hù)司法的統(tǒng)一性和司法的正確性的功能，因此，在制度的設(shè)計(jì)上要考慮國家中不同等級的法院的分工，實(shí)行不同等級法院的職能分層。可以認(rèn)為，審級制度的功能要通過一定的形式來實(shí)現(xiàn)，換言之，與審級制度相關(guān)的制度在設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)通過一定的形式來保障審級制度功能的實(shí)現(xiàn)。而我國級別管轄制度的設(shè)立，在立法上沒有充分地考慮審級制度形式與功能之間的聯(lián)系。從我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的級別管轄的內(nèi)容看，我國法院系統(tǒng)中的各級人民法院――從最低等級的基層人民法院到最高等級的最高人民法院都受理第一審民事案件，這樣的一種規(guī)定，與世界上多數(shù)國家民事訴訟法規(guī)定的最高等級的法院不受理第一審民事案件的做法有很大的不同。我們之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到社會現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，在特殊情況下由最高人民法院作為一審法院來對案件進(jìn)行審理，這樣的一種考慮也許就管轄制度而言并無什么不妥，但如果與審級制度聯(lián)系起來看，這樣的一種規(guī)定就不一定恰當(dāng)。我國多年來的司法實(shí)踐也證明，這樣的一種規(guī)定，在司法實(shí)踐中也不會被真正地適用。其實(shí)，即使級別管轄制度不對最高人民法院的一審案件的管轄權(quán)作規(guī)定，某些重大的案件在特別的情況下如果確實(shí)需要由最高人民法院作為一審法院，根據(jù)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度也完全可以實(shí)現(xiàn)――管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度實(shí)際上就是一種在特殊情況下對級別管轄的調(diào)節(jié)。根據(jù)同樣的理由，在級別管轄中規(guī)定一些案件由高級人民法院作為一審法院也是沒有必要的。

因此，為了使級別管轄制度與審級制度協(xié)調(diào)，筆者建議，對現(xiàn)行民事訴訟法進(jìn)行修改時(shí)，級別管轄考慮取消最高人民法院和高級人民法院的一審案件的管轄權(quán)，一審案件的管轄權(quán)原則上由基層法院行使，中級法院管轄一定范圍的一審案件。

(二)審級制度與再審制度之間的協(xié)調(diào)性問題

兩審終審制度作為民事訴訟基本制度中的一項(xiàng)，是我國審級制度的具體表現(xiàn)，它意味著在通常情況下，一個(gè)案件經(jīng)過了兩級人民法院的審理即告終結(jié)。從制度建構(gòu)的理念和目標(biāo)角度來看，審級制度的設(shè)立初衷在于平衡裁判公正與裁判終局性、穩(wěn)定性之間的關(guān)系。兩審終審的制度設(shè)計(jì)，為當(dāng)事人提供了在不滿一審判決時(shí)向更高級別法院申請救濟(jì)的機(jī)會。然而這種機(jī)會不是無窮盡的，否則將導(dǎo)致裁判始終處于不確定的狀態(tài)，有違“司法最終解決”原則以及民事訴訟有效解紛的宗旨。鑒于此，在保障當(dāng)事人審級利益之實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也必然要對這種救濟(jì)權(quán)利的行使進(jìn)行規(guī)制，兩審終審制度于是發(fā)揮著這種救濟(jì)與限制相結(jié)合、相平衡的作用。

再審制度則是一種非通常的、特殊的救濟(jì)機(jī)制，它是在某些特殊的情形下，考慮到當(dāng)事人合法利益的維護(hù)和國家法律公正性的維護(hù)，在裁判終局后開啟對案件再次進(jìn)行審理的程序的糾錯(cuò)機(jī)制。但是，我國民事訴訟法在兩審終審制度與再審制度的設(shè)立上，兩者之間缺少應(yīng)有的相互協(xié)調(diào)性。兩審終審制度與再審制度同時(shí)在民事訴訟法中作規(guī)定，表明這樣的一種立法理念：在通常情況下，案件經(jīng)過兩級法院的審判歸于終結(jié)；在特別的情況下，對裁判已經(jīng)發(fā)生了法律效力的案件，可以通過再審這一特別制度進(jìn)行救濟(jì)。兩審終審制度與再審制度的一致性在于兩者都是為了有效地保證案件審理的公正性，它們的區(qū)別主要在于前者是在通常情況下適用，后者是在特別的情況下適用；而兩者在形式上的沖突則表現(xiàn)為根據(jù)兩審終審制度產(chǎn)生出的司法裁判的終局性在適用再審制度時(shí)被打破。因此，從民事訴訟原理上講，兩審終審制度通過設(shè)立一審和二審程序得以反映，即一審和二審程序是民事訴訟解決民事糾紛的通常程序；再審制度則是通過再審程序來反映，即再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補(bǔ)救性程序。從性質(zhì)上講，再審程序與一審、二審程序有根本性的不同，這是它們賴以建立的制度的性質(zhì)所決定的，因此，再審程序的適用應(yīng)當(dāng)與一審和二審有所不同，包括在程序的結(jié)構(gòu)上。而我們的民事訴訟法沒有表現(xiàn)出這一點(diǎn)――再審時(shí)根據(jù)案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當(dāng)事人不服的還可以上訴。這實(shí)際上忽視了再審程序的補(bǔ)救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發(fā)揮作用，好似是反映了制度之間的相互協(xié)調(diào)和配合，而實(shí)際上，這是混

淆了不同性質(zhì)的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，也沒有表現(xiàn)出再審程序的補(bǔ)救性。從再審補(bǔ)救性上講，再審程序應(yīng)該是一種終審程序，因此，無論是一審審結(jié)的案件還是二審審結(jié)的案件，適用再審制度時(shí)，都應(yīng)該是適用具有終審性質(zhì)的再審程序。由此得出的結(jié)論是：享有再審權(quán)的法院應(yīng)當(dāng)是對案件具有終審權(quán)的法院，與二審終審相適應(yīng)，作為補(bǔ)救性的再審程序只能適用一次，而不應(yīng)當(dāng)是反復(fù)地適用。結(jié)合我國現(xiàn)行民事訴訟制度，現(xiàn)行民事訴訟法需要變革的內(nèi)容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序?yàn)榻y(tǒng)一適用具有終審性質(zhì)的再審程序；再審權(quán)歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院，取消基層法院的案件再審權(quán)；再審程序只可以適用一次。

三、程序與程序之間的協(xié)調(diào)問題

程序與程序之間的協(xié)調(diào)問題，既反映在大的、不同的程序關(guān)系上，比如，不同的審判程序(一審、二審、再審)之間的關(guān)系上，也反映在小的、同一審判程序中不同審判階段(立案階段、審前階段、開庭階段)的關(guān)系上。

(一)一審、二審、再審程序的協(xié)調(diào)：以管轄錯(cuò)誤的救濟(jì)制度設(shè)立為例

民事訴訟法的基本特征之一是其程序性，這一特征在民事訴訟法中的審判程序中表現(xiàn)得最為突出。目前，我國民事訴訟法規(guī)定的訴訟案件的審判程序主要有普通程序、簡易程序、上訴審程序和再審程序，從階段上劃分，可以分為一審程序、二審程序和再審程序。一審程序是對案件進(jìn)行全面審理的程序，它既要審理案件的事實(shí)問題，也要解決案件的法律問題，既要注意實(shí)體問題處理的合法性，也要保障程序適用的公正性。在兩審終審的框架中，二審程序既是上訴程序，也是通常意義上的終審程序：作為上訴程序，它具有續(xù)審的性質(zhì)，即在一審的基礎(chǔ)上對案件繼續(xù)進(jìn)行審理；作為終審程序，它具有終局性，即案件經(jīng)過該程序的審理就歸于終結(jié)。而從上訴審的功能上講，它是通常程序中的監(jiān)督程序和補(bǔ)救程序。再審程序則是特殊情形下的補(bǔ)救性程序，從一般意義上講，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而對案件再次進(jìn)行審理的程序。上述三個(gè)程序，性質(zhì)不同，功能不同，直接的目的有所差別，居于訴訟中的不同階段，但三個(gè)程序的最終目的是相同的――它們共同為實(shí)行民事訴訟的目的服務(wù)。因此，一部科學(xué)的民事訴訟法，應(yīng)當(dāng)反映出這些不同階段的程序之間的協(xié)調(diào)性，在這些程序中對一些制度的適用也應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)的。但是，現(xiàn)行民事訴訟法中則存在著一些不協(xié)調(diào)的規(guī)定，在此，我們以對案件管轄錯(cuò)誤的救濟(jì)制度的設(shè)立為例進(jìn)行說明。

按照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，對于管轄權(quán)錯(cuò)誤的救濟(jì)機(jī)制主要有三種：一是一審中的管轄權(quán)異議制度；二是對于一審法院作出的駁回管轄權(quán)異議的裁定，當(dāng)事人有權(quán)上訴；三是再審程序中規(guī)定的可以將管轄錯(cuò)誤作為申請?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠伞，F(xiàn)行民事訴訟法這三種針對管轄錯(cuò)誤設(shè)置的救濟(jì)制度，在一定程度上存在著程序搭配不合理的問題，而核心的問題在于民事訴訟法將“管轄錯(cuò)誤”作為再審的事由。

具體而言，再審程序?qū)茌犲e(cuò)誤進(jìn)行救濟(jì)存在諸多不合理之處。第一，沒有注意到不同程序之間的關(guān)系，導(dǎo)致法律規(guī)定之間相互矛盾。第二，民事訴訟法將“管轄錯(cuò)誤”作為再審事由，反映出一種錯(cuò)誤的救濟(jì)理念：在通常程序中當(dāng)事人不尋求救濟(jì)的，可以在非通常的程序中進(jìn)行救濟(jì)。第三，對制度設(shè)立之目的和功能缺乏明確的認(rèn)識，導(dǎo)致配置了不相適宜的救濟(jì)程序。管轄權(quán)制度的設(shè)立目的主要是為了便于審判權(quán)和訴權(quán)的行使，因此即使違反了管轄規(guī)定，也只會造成案件審理起來不方便、當(dāng)事人進(jìn)行訴訟不方便等后果。即使管轄已經(jīng)發(fā)生錯(cuò)誤，也主要是意味著相應(yīng)的司法資源在一定程度上的浪費(fèi)。如果在已經(jīng)浪費(fèi)了司法資源的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行一次管轄錯(cuò)誤的“糾正”，只不過是使得管轄制度承載了本不屬于其應(yīng)當(dāng)承載的功能，并造成司法資源的進(jìn)一步浪費(fèi)，甚至間接鼓勵(lì)當(dāng)事人挑戰(zhàn)司法的終局性和權(quán)威性。

基于上述認(rèn)識，現(xiàn)行民事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)將“管轄錯(cuò)誤”作為再審的事由取消，并且可以按照同一思路，考慮進(jìn)一步嚴(yán)格再審的條件，規(guī)定案件在一般情況下只有經(jīng)過通常程序的審理和救濟(jì)才可以進(jìn)入非通常的救濟(jì)程序，即通常情況下案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一審中實(shí)質(zhì)應(yīng)訴，并經(jīng)過二審對案件的審理、判決，才可以提起再審。

(二)立案階段、審前階段與開庭階段的協(xié)調(diào)：從各階段的功能出發(fā)

審查程序(立案程序)、審前程序和開庭審理程序構(gòu)成了民事訴訟一審程序的主要內(nèi)容。這“三大階段”主要是依據(jù)其功能和目的不同進(jìn)行的劃分，每一階段都承載著不同的任務(wù)，具備各自不同的特點(diǎn)，預(yù)設(shè)著不同的功用，從而使它們共同保障民事訴訟活動的順利、公正和高效進(jìn)行。

立案程序解決的是應(yīng)否將特定糾紛納入訴訟系屬的問題，決定著是否因?yàn)楫?dāng)事人行使訴權(quán)的行為而決定啟動訴訟程序。只有符合條件并獲得法院的立案受理，特定糾紛才能進(jìn)入訴訟系屬中，即法院獲得審判權(quán)，當(dāng)事人獲得訴訟主體地位。這就決定了立案階段的任務(wù)在于從形式上判斷某一糾紛是否具有可司法性，而并不牽涉其中的實(shí)體性問題。從域外視角來看，國外民事訴訟立案審查制度及相應(yīng)程序體現(xiàn)出了形式性審查、區(qū)分要件和訴訟要件等特點(diǎn)。而我國《民事訴訟法》第一百零八條對條件的規(guī)定，將對“直接利害關(guān)系”、“管轄權(quán)”等事項(xiàng)的審查納入立案階段。由此可見我國的立案審查制度并不是一種登記性質(zhì)的形式審查，而是一種牽涉實(shí)體內(nèi)容的審查，具有權(quán)力行使前置的傾向；同時(shí)，在這種混雜了實(shí)體審查的程序中，缺失保障當(dāng)事人程序參與權(quán)的機(jī)制，這種規(guī)定導(dǎo)致了民事訴訟的“高階化”和“難”問題。近年，眾多學(xué)者呼吁修改現(xiàn)行的制度，降低的門檻，實(shí)現(xiàn)“低階化”，在受理階段不再對實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行審查，而是把對實(shí)體內(nèi)容的審查留到訴訟開始以后的程序中進(jìn)行。也就是說，立案審查程序與審前程序、開庭審理程序應(yīng)當(dāng)各有其不同的審查對象、審查范圍和審查方式，從而完成著不同的程序任務(wù)，而我國目前的制度和實(shí)踐將三個(gè)層面的程序之任務(wù)和審查對象相混同，使得本應(yīng)在審前程序和正式的開庭審理程序中進(jìn)行的活動被前置于立案審查程序中。

除了對立案程序的功能定位存在“錯(cuò)位”現(xiàn)象外，我國目前針對審前階段和審理階段的程序設(shè)置同樣有待予以協(xié)調(diào)。對這兩個(gè)階段之任務(wù)的不同劃分模式，將會對審判效率、糾紛處理效果以及當(dāng)事人訴訟權(quán)利行使等內(nèi)容產(chǎn)生不同影響。在英美法系國家，為了避免訴訟拖延以及對陪審團(tuán)的誤導(dǎo)，其在集中審理之前進(jìn)行了大量的爭點(diǎn)整理、證據(jù)資格審查、證據(jù)收集和交換等活動。我國《民事訴訟法》和最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)條文來看，我國的審前程序呈現(xiàn)出職權(quán)主義色彩濃厚、程序功能單一化且機(jī)能萎縮、法官主導(dǎo)而當(dāng)事人消極被動等特征，相較于英美法系國家的程序設(shè)置，我國現(xiàn)有審前準(zhǔn)備模式極易引發(fā)法院審判職能替代當(dāng)事人訴辯職能現(xiàn)象，使法院與當(dāng)事人之間處于對抗?fàn)顟B(tài)∞。鑒于此，應(yīng)當(dāng)對審前程序與開庭審理程序的內(nèi)容事項(xiàng)進(jìn)行重新劃分，

但這一改革的前提要以對審前程序之功能的重新認(rèn)識為基礎(chǔ)。從世界范圍來看，如今各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實(shí)務(wù)上的運(yùn)作幅度，使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對獨(dú)立的體系，甚至在英美法系的一些國家，“審前”這個(gè)詞不再是審判的前奏，相反，它被設(shè)定為一個(gè)無須審判而結(jié)束案件的途徑。在我國的語境下，目前針對改革民事審前程序的觀點(diǎn)繁多，但多以提高庭審效率為出發(fā)點(diǎn)，沒有對審前程序的糾紛解決功能予以足夠的關(guān)注，也沒有賦予審前程序以相對的獨(dú)立性，這也是導(dǎo)致我國在審前程序與庭審程序的功能、事項(xiàng)劃分上欠缺合理性的原因之一。因此我國應(yīng)當(dāng)重視審前程序所具有的糾紛解決功能，“擯棄那種以裁判為本位的庭審中心主義，改革流水線式的審理構(gòu)造模式，將我國原有的‘準(zhǔn)備+庭審’的審理型一元訴訟結(jié)構(gòu)模式拓展為‘審前程序+集中審理’的二元訴訟型結(jié)構(gòu)模式，在庭審程序外提供多元的糾紛解決方式”。

同時(shí)，為了有效發(fā)揮審前程序的多元化功能，訴答程序、證據(jù)交換制度等配套性機(jī)制的設(shè)立和完善也是必不可少的。在當(dāng)事人提出主張及舉證的準(zhǔn)備之際，如果可以預(yù)先知道對方當(dāng)事人基于什么樣的事實(shí)及資料提出主張及舉證、想進(jìn)行什么樣的主張及舉證、對方當(dāng)事人手頭是否掌控有利的證據(jù)等情況，那么就可以與之相對應(yīng)地作出充分的準(zhǔn)備，而且，也可以避免當(dāng)事人提出無謂的主張，進(jìn)而針對真正的爭議點(diǎn)來準(zhǔn)備主張及舉證。

四、制度與程序之間的協(xié)調(diào)性問題

(一)審判組織制度與審判程序之間的協(xié)調(diào)性問題

審判組織制度是我國民事訴訟法的重要制度之一，《民事訴訟法》第十條對審判組織制度進(jìn)行了總括性的規(guī)定。具體來說，審判組織分為合議制審判庭和獨(dú)任制審判庭兩種形式，《民事訴訟法》第四十條第一、二款分別對一審、二審和再審的審判組織的形式進(jìn)行了規(guī)定。然而，深入分析上述條文后會發(fā)現(xiàn)，審判組織制度與審判程序類型之間存在著一些不相適應(yīng)的地方。

現(xiàn)行制度將審判組織形式與程序類型簡單化對應(yīng)，使得其相互之間缺乏適應(yīng)性。依據(jù)《民事訴訟法》第四十條之一、二款之規(guī)定，一審普通程序的審判組織形式采用合議庭，簡易程序的審判組織形式采用獨(dú)任制審判庭，上訴程序和再審程序適用合議制。這種由程序類型決定審判組織形式的制度設(shè)計(jì)，不符合審判組織的功能預(yù)設(shè)，因?yàn)閷徟薪M織的形式應(yīng)當(dāng)與案件的性質(zhì)相聯(lián)系，而不應(yīng)當(dāng)絕對化地與程序類型簡單掛鉤。民事訴訟法如此規(guī)定所帶來的問題是，在司法實(shí)踐中，一方面，許多并不屬于簡單的案件，但案件審理時(shí)法院適用了獨(dú)任制，從而在程序上也就選擇了簡易程序。另一方面，一些適用普通程序?qū)徖淼陌讣趯徟薪M織制度上根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用合議制，但在案件的審理過程中，合議庭的存在只有形式上的意義，也就是所謂的形式上的合議制，實(shí)質(zhì)上的獨(dú)任制。上述情況的存在，在相當(dāng)?shù)囊饬x上說明簡單地將獨(dú)任制與簡易程序相聯(lián)系、合議制與普通程序相聯(lián)系，是不大適宜的，換句話說，在某些情況下程序的適用與制度的設(shè)立不應(yīng)該簡單地對應(yīng)，否則，它們之間的相適應(yīng)性就可能出現(xiàn)問題。類似的情況同樣存在于二審程序和再審程序中。

(二)證人證言制度與證人證言運(yùn)用程序之間的協(xié)調(diào)性問題

證人證言作為我國民事訴訟法定證據(jù)種類中的一種，由于缺乏與之相配套的具體的證人證言運(yùn)用程序，因而在司法實(shí)踐中難以發(fā)揮應(yīng)有的功能。為了最大限度地降低該缺陷所可能導(dǎo)致的消極后果，設(shè)立具體而明確的證人證言運(yùn)用程序十分必要。從規(guī)范層面來看，我國通過《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對證人證言制度進(jìn)行了一些規(guī)定，但這些規(guī)定均十分抽象，缺乏具體的程序性規(guī)則予以保障和實(shí)現(xiàn)。首先，只采用宣言式的方式規(guī)定了證人的作證義務(wù)，而沒有規(guī)定保障該義務(wù)得以履行的措施，在證人無正當(dāng)理由拒不出庭的情況下，難以采取強(qiáng)制性措施，對傳聞證據(jù)之證據(jù)能力和證明力的采信不加限制，使得該種所謂的“義務(wù)”被虛化。其次，立法雖然規(guī)定了當(dāng)事人及其訴訟人對證人進(jìn)行質(zhì)疑、詢問的權(quán)利，但沒有規(guī)定具體的進(jìn)行質(zhì)證和詢問的程序規(guī)則，也沒有規(guī)定在法律允許出具書面證言的情形下，相關(guān)主體如何行使其質(zhì)證權(quán)利。而對于未經(jīng)質(zhì)證的書面證言是否具有可采性，法律同樣沒有予以明確。再次，完善且具有可操作性的證人保護(hù)制度缺位，有違權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一原則。

上述種種程序性漏洞的存在，導(dǎo)致證人作證制度和證人證言這種證據(jù)形式難以發(fā)揮預(yù)期的功效，使得證人出庭難的問題一直難以消解。鑒于此，應(yīng)當(dāng)在明確和嚴(yán)守直接言詞規(guī)則的基礎(chǔ)上，構(gòu)建具體的證人證言質(zhì)證程序，并通過證人證言責(zé)任制度保障證言的真實(shí)性和客觀性，通過完善的證人權(quán)利保障制度和拒證特權(quán)制度，充分激發(fā)證人的作證積極性，從而實(shí)現(xiàn)證人證言運(yùn)用程序?qū)ψC人作證制度的配合與保障作用。

五、制度自身存在的一些問題：以證據(jù)制度和調(diào)解制度為視角

(一)證據(jù)制度領(lǐng)域之問題探析

證據(jù)制度在民事訴訟活動中扮演著非常重要的角色，其需要與訴訟制度相互協(xié)調(diào)，并且應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)的訴訟模式相配套。在民事訴訟證據(jù)的立法領(lǐng)域，我國存在較多的缺陷，總體上呈現(xiàn)出缺乏體系化的框架、缺乏具體程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則之配套、制度內(nèi)部存在較多矛盾和含混之處等問題。下面將以上述證據(jù)規(guī)則幾個(gè)層面的功能為劃分標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)有證據(jù)制度和規(guī)則中缺乏協(xié)調(diào)性和可操作性的地方進(jìn)行分析。

首先，在舉證責(zé)任分配制度方面，存在著標(biāo)準(zhǔn)混亂、缺乏體系性和統(tǒng)一性的問題。《證據(jù)規(guī)定》第五至第七條對舉證責(zé)任的分配制度進(jìn)行了規(guī)定，其對舉證負(fù)擔(dān)進(jìn)行分配所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)及理論根據(jù)前后不一致，包括了依照證明對象的性質(zhì)分配、依照法律構(gòu)成要件的事實(shí)分配、依據(jù)危險(xiǎn)領(lǐng)域說進(jìn)行分配以及依照公平誠信原則進(jìn)行分配。具體來說，第五條第一款是依據(jù)法律構(gòu)成要件的事實(shí)來分配證明責(zé)任的，即采用的是羅森貝克的“規(guī)范說”；第五條第二款和第三款是依據(jù)證明對象的性質(zhì)，即屬于消極事實(shí)或積極事實(shí)來分配證明責(zé)任的；第六條采用的是危險(xiǎn)領(lǐng)域說，考慮到當(dāng)事人之間的不平等地位，與證據(jù)的距離、獲取的便利程度不同等因素來分配證明責(zé)任；第七條采用的是依據(jù)公平、誠信原則等來分配證明責(zé)任。此外，《證據(jù)規(guī)定》第四條對舉證責(zé)任倒置的問題進(jìn)行了規(guī)定，該條羅列了針對8種侵權(quán)糾紛，在訴訟中實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情形，實(shí)際上第(2)款高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟和第(5)款飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟并不屬于實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情形，這樣一并規(guī)定進(jìn)去，顯然易產(chǎn)生混亂。

其次，在證據(jù)的證明力問題上，存在著司法解釋中預(yù)設(shè)證據(jù)證明力大小，從而導(dǎo)致事實(shí)的判斷在規(guī)則中前后矛盾，判斷的結(jié)果具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)。在證明力的判斷問題上，主要存在法定證據(jù)制度和自由心證主義兩種模式。隨著法定證據(jù)制度之缺陷的不斷暴露，多數(shù)國家確立了自由心證原則作為判斷證據(jù)之證明力的基本原則，

并通過證據(jù)裁判原則和心證公開等制度來限制裁判者對自由心證的濫用。我國沒有關(guān)于證明力判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷方式的具體規(guī)則，僅僅在《證據(jù)規(guī)定》第六十四條進(jìn)行了原則性的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，證明力的判斷要以法律規(guī)定、邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，因此既不屬于法定證據(jù)主義也不屬于自由心證主義，而是處于兩者的混合狀態(tài)，至于具體如何踐行，沒有明確的規(guī)范依據(jù)。在自由心證原則的語境下，證據(jù)之證明力不得進(jìn)行預(yù)設(shè)，而是由裁判者依據(jù)良心和對證據(jù)資料的直接接觸進(jìn)行判斷。而我國《證據(jù)規(guī)定》中的第七十七條，對證明力進(jìn)行了一些預(yù)設(shè)性規(guī)定。該條將不同的證據(jù)種類加以類型化，其類型化的預(yù)期效果是，在證明效力上，前一種類型證據(jù)的證明力大于后一種類型證據(jù)的證明力或者反之。但該條的幾項(xiàng)規(guī)定在適用時(shí)可能會出現(xiàn)矛盾，因?yàn)槠渲械姆诸悩?biāo)準(zhǔn)相互重疊。因此，從總體上對不同的證據(jù)種類預(yù)先設(shè)定其證明力的弊端與缺陷是顯而易見的：依據(jù)不同的規(guī)則，同一事實(shí)會被判斷出矛盾的結(jié)果，依據(jù)僵化的規(guī)則進(jìn)行判斷，可能得出與客觀事實(shí)相反的結(jié)論。

除此之外，關(guān)于證據(jù)交換制度、舉證時(shí)限制度、強(qiáng)制答辯制度和證據(jù)失權(quán)制度之間的協(xié)調(diào)性問題，同樣有待解決。而需要明確的是，上述幾方面的問題存在著內(nèi)在聯(lián)系：強(qiáng)制答辯制度、證據(jù)交換制度和舉證時(shí)效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。而在我國目前缺乏強(qiáng)制答辯制度的情況下，證據(jù)交換自然無法有效進(jìn)行，導(dǎo)致原告難以有效行使變更或增加訴訟請求的權(quán)利；舉證時(shí)限制度的形同虛設(shè)，導(dǎo)致證據(jù)交換難以保證真實(shí)性和全面性，更無法完成爭點(diǎn)整理和確定。

(二)關(guān)于調(diào)解制度的思考

調(diào)解作為“東方經(jīng)驗(yàn)”，在糾紛處理的過程中發(fā)揮著特有的功用。從具體形態(tài)方面來看，其具有多樣性。如今，在“大調(diào)解”的背景下，法院調(diào)解在此格局中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮核心作用，但是對于目前制度中存在的一些模糊、不協(xié)調(diào)甚至是矛盾的地方，需要予以足夠的重視；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)理性認(rèn)識正在不斷興起的各類訴訟外調(diào)解與訴訟調(diào)解、審判制度之間的關(guān)系及其各自特點(diǎn)，從而為各種糾紛解決機(jī)制之間的優(yōu)勢互補(bǔ)和良性互動奠定基礎(chǔ)。

首先，應(yīng)當(dāng)結(jié)合新近確立的司法確認(rèn)制度，對訴訟外調(diào)解的效力進(jìn)行反思。訴訟外調(diào)解與訴訟調(diào)解由于進(jìn)行階段的不同以及調(diào)解主持主體的不同，在效力上存在著較大差異。訴訟調(diào)解作為法院行使審判權(quán)的一種方式，是與判決具有同等效力的機(jī)制，因此受到國家強(qiáng)制力的保障。目前存在的訴訟外調(diào)解形式主要是行政調(diào)解、人民調(diào)解、行業(yè)組織的調(diào)解以及仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部的調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行的調(diào)解等，這些主體主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，多數(shù)不具備直接的強(qiáng)制執(zhí)行力，通常只具有合同性質(zhì)的法律效力，需要經(jīng)過一定的確認(rèn)等轉(zhuǎn)換程序，在符合法定標(biāo)準(zhǔn)的情形下，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容經(jīng)過司法確認(rèn)，以司法確認(rèn)書的形式賦予強(qiáng)制執(zhí)行力。從規(guī)范性文本的層面來看，目前只針對人民調(diào)解協(xié)議，通過《人民調(diào)解法》和《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》確立了司法確認(rèn)制度，且該制度的相關(guān)程序性規(guī)定尚不完善、不具體。面對種類繁多的訴訟外調(diào)解制度及其缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力的特點(diǎn)，需要思考的是：是否應(yīng)當(dāng)或有必要將人民調(diào)解協(xié)議式的司法確認(rèn)制度推廣使用，即將該種確認(rèn)制度運(yùn)用到其他的各類訴訟外調(diào)解制度中去?為什么目前僅僅針對人民調(diào)解設(shè)置了該種確認(rèn)機(jī)制?人民調(diào)解與其他訴訟外調(diào)解制度是什么樣的關(guān)系?筆者認(rèn)為，目前關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度尚屬于確立初期，在程序的具體構(gòu)建、審查方式和內(nèi)容的明確、相關(guān)文書的配套以及救濟(jì)路徑的設(shè)置等方面均存在諸多不足，也即司法確認(rèn)機(jī)制在人民調(diào)解領(lǐng)域處于尚未成熟化和完善化的階段，因此缺乏在現(xiàn)階段廣泛、普及適用的可行性，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中對其逐步進(jìn)行完善后，再予以擴(kuò)大化地推廣適用。此外，對司法確認(rèn)制度不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生過分的依賴或賦予其不適當(dāng)?shù)摹⑦^高的期望，調(diào)解制度存在和運(yùn)行的根本的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間的合意性和自愿性，因此，調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人自愿履行為常態(tài)，當(dāng)這種以合意作為靈魂和正當(dāng)性基礎(chǔ)的解紛機(jī)制，在大多數(shù)情況下需要依靠強(qiáng)制執(zhí)行力的保障來獲得當(dāng)事人的履行時(shí)，我們就不得不承認(rèn)，調(diào)解的正當(dāng)性基礎(chǔ)將會淪喪，合意性被虛化，調(diào)解糾紛的徹底性降低了。

其次，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識多樣化的調(diào)解類型與訴訟調(diào)解、審判制度之間的關(guān)系及其正當(dāng)性基礎(chǔ)。具體來說，應(yīng)當(dāng)明晰調(diào)解協(xié)議與調(diào)解書之間的關(guān)系，明確區(qū)分具有訴訟上效力的執(zhí)行依據(jù)與具有合同性質(zhì)的當(dāng)事人合意之間的不同；對委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解和傳統(tǒng)型調(diào)解制度的各自性質(zhì)、特點(diǎn)、效力及其與法院審判之間的關(guān)系進(jìn)行明確；對傳統(tǒng)型訴訟調(diào)解制度中的一些不協(xié)調(diào)之處進(jìn)行整合。尤其值得關(guān)注的是被稱為“訴前調(diào)解”、“立案調(diào)解”的新型調(diào)解制度。目前各地法院的立案調(diào)解模式并不完全相同，一般來說，立案調(diào)解模式是指當(dāng)事人將糾紛訴諸法院后，在法院正式立案受理之前，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者征得其同意，在立案部門的法官等人員主持或者參與下進(jìn)行調(diào)解或促成和解的模式。該種調(diào)解不同于普通的訴訟外調(diào)解，是在法院的參與和主導(dǎo)下進(jìn)行的，但由于它發(fā)生在正式立案前，也即案件尚未進(jìn)入訴訟系屬的階段，在此階段人民法院尚未獲得對特定案件的審判權(quán)，因此它也不同于傳統(tǒng)類型的訴訟調(diào)解。這些特征使得立案調(diào)解在性質(zhì)定位和類型劃分上存在著正當(dāng)性缺失的問題，并且在尚未立案時(shí)法院就介入實(shí)體內(nèi)容的解決，似乎有違管轄制度以及訴權(quán)理論的要求。概言之，目前多種樣式的具有司法ADR性質(zhì)的調(diào)解，在其性質(zhì)、效力來源以及正當(dāng)性基礎(chǔ)等問題上存在著一些模糊地帶，需要從制度上和規(guī)范層面予以完善和明確；而訴訟調(diào)解作為法院行使審判權(quán)并與判決具有同等效力的結(jié)案方式，與這些新型調(diào)解制度之間的關(guān)系還有待研究。

除了上述關(guān)于制度自身存在的一些問題外，還有其他一些制度性問題有待予以明確、完善或協(xié)調(diào)。例如：送達(dá)制度所面臨的一些實(shí)踐性困境，訴訟參加人制度中有關(guān)無獨(dú)立請求權(quán)第三人的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人申請回避制度中存在的一些問題，等等。

篇3

【關(guān)鍵詞】舉證期限；證據(jù)失權(quán)；證據(jù)適時(shí)提出主義；證據(jù)隨時(shí)提出主義

一、從一則案例引出問題：舉證期限在實(shí)踐中已被弱化

原告李某訴被告王某買賣合同糾紛一案中，李某訴稱從2010年起其不斷向王某提供煤，但至今王某尚欠7.2萬元，經(jīng)多次催告未果，為此訴至法院要求王某償還煤款。

A法院受理此案后在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)了舉證通知書，同時(shí)指定雙方進(jìn)行庭前證據(jù)交換。答辯期內(nèi)王某未進(jìn)行答辯。在原被告雙方證據(jù)交換時(shí)，李某的證據(jù)為立案時(shí)所提交的出庫單，此時(shí)王某認(rèn)可欠款事實(shí)，但答辯稱其行為屬于職務(wù)行為，同時(shí)提交公司為其出具的證明一份。李某對王某提交的證明提出異議，稱王某提出其系職務(wù)行為明顯是在企圖拒付煤款。法院鑒于原告在收到被告交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)，為原被告安排進(jìn)行第二次的證據(jù)交換。

現(xiàn)我們假定該案由B法院受理。B法院受理該案后，在向王某送達(dá)書副本時(shí)要求其在15日內(nèi)進(jìn)行答辯，王某隨后提交書面答辯狀稱其行為屬于職務(wù)行為。B法院將該答辯狀送達(dá)李某，并通知雙方進(jìn)行庭前談話，李某堅(jiān)持認(rèn)為王某系個(gè)人行為，王某則承認(rèn)煤款金額，但堅(jiān)持購煤屬于職務(wù)行為。B法院的法官隨即確定本案的爭議焦點(diǎn)為被告王某的行為是否屬于職務(wù)行為，為雙方限定舉證期限，同時(shí)確定舉證期限屆滿之日雙方進(jìn)行證據(jù)交換。

明顯可以看出因A、B二法院的做法不同直接導(dǎo)致了A法院需要進(jìn)行兩次證據(jù)交換，而B法院則只進(jìn)行一次證據(jù)交換。盡管如此，根據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟法及證據(jù)規(guī)則等相關(guān)規(guī)定，這兩種不同的做法都是合法的。這個(gè)案例說明什么在舊的民事訴訟法背景下，舉證期限在現(xiàn)實(shí)操作中已是被弱化的。

二、理想之花：舉證期限制度的確立

我國的民事訴訟舉證期限制度最初確立于2002年4月1日最高人民法院頒布的司法解釋：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）之中，該制度的建立，不僅以證據(jù)適時(shí)提出主義取代了證據(jù)隨時(shí)提出主義，而且在維護(hù)程序公正、提高訴訟效率價(jià)值等方面具有重要價(jià)值。為了克服證據(jù)隨時(shí)提出主義的弊端從而確立的證據(jù)適時(shí)提出主義，無疑是我國法制進(jìn)步的體現(xiàn)。

（一）證據(jù)隨時(shí)提出主義

證據(jù)隨時(shí)提出主義，是指對當(dāng)事人的訴訟行為，不規(guī)定一定順序，允許當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)前隨時(shí)主張事實(shí)、提出證據(jù)，并無時(shí)間、形式的任何限制，即當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)前，無論何時(shí)都可以提出攻擊防御方法。

在民事訴訟中，當(dāng)事人是收集和提供證據(jù)的主要主體，絕大多數(shù)證據(jù)都應(yīng)當(dāng)由其負(fù)責(zé)收集并向法院提供。我國民事訴訟法未規(guī)定舉證期限。在過去相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，無論在民事訴訟理論上還是司法實(shí)踐中，都認(rèn)為當(dāng)事人可以隨時(shí)提出證據(jù)。

此種“證據(jù)隨時(shí)提出主義”雖然充分考慮了提出證據(jù)一方當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)，但在實(shí)踐中暴露出一些弊端：（1）由于當(dāng)事人隨時(shí)可提出證據(jù)，導(dǎo)致爭點(diǎn)不能盡早確定、開庭時(shí)間延長、開庭次數(shù)增加，影響了訴訟效率并增加了訴訟成本。（2）證據(jù)可以隨時(shí)提出，可能成為一方當(dāng)事人進(jìn)行“證據(jù)突襲”的手段，使對方當(dāng)事人措手不及，無法有效地進(jìn)行質(zhì)證。（3）當(dāng)事人可以隨時(shí)追加新證據(jù)，有損于程序的安定性和生效裁判的穩(wěn)定性。有鑒于此，證據(jù)適時(shí)提出主義應(yīng)運(yùn)而生。

（二）證據(jù)適時(shí)提出主義

當(dāng)事人可以隨時(shí)主張事實(shí)和提交證據(jù)的自由順序主義，可以讓當(dāng)事人不致遺漏證據(jù)材料，有利于最大限度地接近案件真實(shí)。但是這種訴訟行為的任意性，往往造成法院無法進(jìn)行集中審理，案件難以有效推進(jìn)，當(dāng)事人也需要較多的時(shí)間耗費(fèi)和物質(zhì)耗費(fèi)。“無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望”，這在訴訟爆炸的今天表現(xiàn)尤為突出。因此，德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)廢棄長期實(shí)行的證據(jù)隨時(shí)提出主義，而改為實(shí)行證據(jù)適時(shí)提出主義決不是偶然的。

我國民事訴訟舉證時(shí)限制度最初確立于2002年4月1日最高人民法院頒布的司法解釋《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”）之中。舉證期限，是指法律規(guī)定或法院指定的當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的時(shí)間期限。舉證期限設(shè)定后，當(dāng)事人必須在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提供證據(jù)，逾期舉證將產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的后果，一般不再為法院接受。一般認(rèn)為該制度的建立，是以證據(jù)適時(shí)提出主義取代了證據(jù)隨時(shí)提出主義。規(guī)定舉證期限一方面在于保障當(dāng)事人平等行使訴訟權(quán)利，防止證據(jù)突襲；另一方面在于提高訴訟效率，節(jié)約成本。

三、《民事訴訟法修正案》第六十五條引發(fā)問題之淺析

第六十五條規(guī)定懲罰措施以促使當(dāng)事人及時(shí)提供證據(jù)，體現(xiàn)了改革者試圖在證據(jù)隨時(shí)提出主義和嚴(yán)格適用證據(jù)失權(quán)制度之間尋求合理平衡的理念。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)看到第六十五條對于避免證據(jù)失權(quán)制度的矯枉過正有著積極的意義，這項(xiàng)“剛?cè)岵?jì)”的規(guī)定是立法面對“上訪潮”、“申訴潮”而采取的較為理性的妥協(xié)策略，在現(xiàn)實(shí)國情下將具有更強(qiáng)的操作性和生命力。從某種角度看，這種妥協(xié)也是對證據(jù)失權(quán)制度在基層實(shí)踐中被自覺或不自覺軟化的適時(shí)回應(yīng)，更是對近年來悄然產(chǎn)生的“地方性證據(jù)規(guī)則”的抑制和摒棄。

首先，分析修正案第六十五條，單從立法技術(shù)的層面上來講，它不能算是一條“好”的法律條文。第六十五條對于遲延舉證的法律后果規(guī)定不夠明確。“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。未及時(shí)提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)或采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”。

其次，也有學(xué)者認(rèn)為，六十五條的規(guī)定是體現(xiàn)了對實(shí)體正義的追求。但是，民事證據(jù)法的根本目的是發(fā)現(xiàn)真實(shí)。證據(jù)制度服務(wù)于訴訟制度，是作為訴訟制度的一部分而存在的。而民事訴訟制度的主要目的，應(yīng)當(dāng)是保護(hù)當(dāng)事人合法的民事權(quán)益。舉證期限與證據(jù)失權(quán)的弱化，使得當(dāng)事人、法院都無法確定證據(jù)，無法及早確定爭議焦點(diǎn)，甚至無法掌控案件的審理進(jìn)程，更別提對判決結(jié)果的合理預(yù)期了。惡意的遲延、證據(jù)突襲、法官的自由裁量，任何一項(xiàng)都會嚴(yán)重的損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

最后，在審判實(shí)踐中，“新證據(jù)”認(rèn)定本來就是難題，立法者的目的是通過弱化“證據(jù)失權(quán)”，放寬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將更多的矛盾在一、二審中得到解決，減少再審案件數(shù)量。依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定,有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的,當(dāng)事人申請?jiān)賹彽?法院應(yīng)當(dāng)再審。但這種對法院自由裁量權(quán)的過分增強(qiáng)，也難免會出現(xiàn)法院“尋租”現(xiàn)象的產(chǎn)生，再審案件勢必非減反增，“上訪潮”、“申訴潮”也未必減退。

綜上，關(guān)于舉證期限制度的規(guī)定經(jīng)歷了從弱到強(qiáng)又到弱化的歷程，如果將來相關(guān)司法解釋出臺對于六十五條作出限縮解釋，對法院的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，即又是“退了一步”。這個(gè)發(fā)展變化也正是中國法治進(jìn)程的縮影。未來的法治，應(yīng)該是開放、民主參與、不斷試錯(cuò)、多遠(yuǎn)統(tǒng)一、均衡協(xié)調(diào)發(fā)展的法治。

【參考文獻(xiàn)】

[1]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1994.

[2]齊樹潔.關(guān)注民事證據(jù)制度的立法完善[J].中國審判,2012(06).

篇4

在法治社會，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵行憲法，是對憲法的具體實(shí)踐，在這個(gè)意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領(lǐng)域如何充分實(shí)踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認(rèn)真面對的問題。

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進(jìn)行探討，旨在認(rèn)識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實(shí)現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。這一點(diǎn)須始終貫徹于民事訴訟的立法和運(yùn)作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實(shí)抱有不止一個(gè)目的，并且在這些目的相沖突時(shí)，人們要對之進(jìn)行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價(jià)值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價(jià)值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價(jià)值觀的沖突，如訴訟之促進(jìn)與正確裁判的要求、程序保障與擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護(hù)等。

因此，我們認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護(hù)、糾紛解決、維護(hù)和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護(hù)整個(gè)社會的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護(hù)、糾紛解決則是其運(yùn)用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護(hù)國民之責(zé)，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護(hù)、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強(qiáng)加于當(dāng)事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機(jī)構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進(jìn)程中，也愈來愈強(qiáng)調(diào)訴訟所具有的保護(hù)法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強(qiáng)調(diào)：保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二十世紀(jì)以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實(shí)上又必須解決這些糾紛和保護(hù)這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護(hù)國民的基本目的和價(jià)值，運(yùn)用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實(shí)體法根據(jù)，解決糾紛和保護(hù)正當(dāng)利益。對于現(xiàn)行實(shí)體法還未承認(rèn)的正當(dāng)利益給予訴訟保護(hù)，特別是二十世紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實(shí)體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實(shí)踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認(rèn)為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強(qiáng)制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認(rèn)識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中的原則問題。

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機(jī)理之一，即是說，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進(jìn)行辯論，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實(shí)。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實(shí)上，起訴狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，即沒有對立當(dāng)事人要求法院依實(shí)體法確定實(shí)體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時(shí)由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。

當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會，為了維護(hù)公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認(rèn)公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家和集體財(cái)產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[5]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力。

篇5

關(guān)鍵詞：憲法；刑事訴訟法；關(guān)系模式；緊密型關(guān)系

一、我國憲法與刑事訴訟法關(guān)系現(xiàn)狀及評述

對憲法與刑事訴訟法的關(guān)系問題，理論界的大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。闡述這種關(guān)系的理由也幾乎一致：憲法是國家的根本大法，一個(gè)國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法當(dāng)然也不例外。憲法與刑事訴訟法的這種“母法”與“子法”關(guān)系，具體體現(xiàn)為憲法確定了刑事訴訟法制定權(quán)限的歸屬及方式、程序，憲法中確定的我國的國家性質(zhì)、社會制度、政治制度、政治體制、國家機(jī)關(guān)的職權(quán)劃分、國家機(jī)關(guān)的組織活動原則等，決定著我國刑事訴訟法律規(guī)范的性質(zhì)、指導(dǎo)思想、任務(wù)、目的、基本原則等相關(guān)內(nèi)容。

上述觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了憲法的權(quán)威性，但只是二者關(guān)系的一種表層化、片面化的概括。首先，該說淡化了刑事訴訟法在二者關(guān)系中的能動性。在憲法與刑事訴訟法之間，我們不應(yīng)該只關(guān)注其地位的差別，更應(yīng)該重視憲法與刑事訴訟法在運(yùn)行過程中的互動。其次，該說反映的是一種共性化的關(guān)系。日前刑事訴訟理論界對刑事訴訟法與憲法關(guān)系的定性，實(shí)際上只是簡單套用了憲法與部門法關(guān)系屬性的一般描述方式。從而使該項(xiàng)研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其實(shí)在我國，憲法對與刑事訴訟法的關(guān)系只是在形式上是統(tǒng)一的，憲法的條文對刑事訴訟法有一定約束作用，但這種約束更多地體現(xiàn)為憲法與刑事訴訟法文本上一致性或者繼承性上，當(dāng)條文既定后，彼此的聯(lián)系就會被阻隔開來。這是與二者的良性互動發(fā)展相悖的。我國憲法與刑事訴訟法關(guān)系之間缺乏互動性，憲法作為刑事訴訟法的制定依據(jù)，作為訴訟程序的支撐已經(jīng)早己被列入憲法條文，但互動關(guān)系卻依然有待發(fā)展，刑事訴訟法應(yīng)該發(fā)展成為一種“人權(quán)法”架構(gòu)在憲法與刑法之間。

二、憲法與刑事訴訟法的應(yīng)然關(guān)系

（一）從法律體系的框架看兩者的關(guān)系

在許多法治國家，憲法在法律體系處于最高地位，被稱為國家的根本大法。它不僅對一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民的活動具有最高的約束力，而且還直接約束法律和其他法律規(guī)范性文件的制定、生效和適用，即其他各種法律制定時(shí)必須以憲法為根據(jù)，不能違背憲法的基本精神，更不能與憲法規(guī)定的內(nèi)容相抵觸，否則就不能生效。作為“子法”的刑事訴訟法當(dāng)然也不例外。

在我國《刑事訴訟法》第1條明確規(guī)定：“根據(jù)憲法，制定本法。”解讀這種法律體系秩序的設(shè)定，主要包括以下兩個(gè)方面的含義：首先，憲法與刑事訴訟法調(diào)整的領(lǐng)域和范圍從邏輯角度而言是包含與被包含的關(guān)系。憲法全面調(diào)整國家問題，而刑事訴訟法只規(guī)范與追訴犯罪相關(guān)的程序和問題，顯然調(diào)整的只是社會生活中的一部分。②其次，憲法與刑事訴訟法規(guī)范的法律關(guān)系的重要程度有等級差別。由于憲法規(guī)范在國家法律體系中具有最高的法律效力，使得憲法規(guī)范具有宏觀調(diào)整效力。憲法規(guī)定著國家和社會生活中的重大事項(xiàng)和根本性問題，而刑事訴訟法中調(diào)整的法律關(guān)系的重要程度明顯要遜于憲法所調(diào)整的法律關(guān)系。同時(shí)，在法律的規(guī)范等級上，刑事訴訟法是基本法，比憲法低一個(gè)層次。這種位階上的差別，使得刑事訴訟法與憲法之間明顯具有從屬關(guān)系。因此，在法律體系框架下。將兩者的關(guān)系定位為“母法”與“子法”的關(guān)系是最直接、最表層的概括。也由此表明，作為部門法之一的憲法與刑事訴訟法的關(guān)系密切。

（二）從憲法的屬性看兩者的關(guān)系

按照社會契約論的觀點(diǎn)，人們?yōu)榱双@得生存所必要的安寧而不至于在相互仇殺中恐懼的度日，于是每人都讓渡出自己的一部分權(quán)利并且訂立契約(在現(xiàn)代主要就表現(xiàn)為憲法)成立國家，這樣便產(chǎn)生了代表者意志的國家權(quán)力。③依照此種觀點(diǎn)，國家權(quán)力是來源于個(gè)人權(quán)利的，正是個(gè)人權(quán)利的適當(dāng)讓渡和綜合才產(chǎn)生了國家權(quán)力。憲法作為國家的根本大法，它承認(rèn)個(gè)體利益與國家利益的差異，將權(quán)力作兩維劃分既維護(hù)作為整體利益的國家權(quán)力，也保護(hù)作為集合體的個(gè)體利益，使社會價(jià)值趨于多元化。可見憲法的本質(zhì)屬性應(yīng)該是：“控權(quán)法”和“確權(quán)法”，即憲法一方面是控制權(quán)力，為權(quán)力可能產(chǎn)生的擴(kuò)張甚至變異設(shè)置障礙；一方面是確認(rèn)和保護(hù)公民權(quán)利。刑事訴訟法同憲法的連接正是表現(xiàn)在它對國家權(quán)力的控制和對涉訟公民(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)基本權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)上。

刑事訴訟法是國家刑罰權(quán)具體化、現(xiàn)實(shí)化而形諸于訴訟程序的法律規(guī)范，在本質(zhì)上也屬于控權(quán)法，其公法性質(zhì)一方面表現(xiàn)為國家為確認(rèn)刑罰權(quán)而實(shí)行追訴與審判的職權(quán)活動；另一方面又因個(gè)人防御權(quán)的行使而涉及對自由等基本權(quán)利的保障運(yùn)作。這種公權(quán)力與私權(quán)利的協(xié)調(diào)與沖突同憲法規(guī)范具有相同的特質(zhì)。憲法一方面肯定基本權(quán)利的存在；另一方面也認(rèn)為這個(gè)利益可能被濫用，對他人及集體利益產(chǎn)生威脅，所以兩者之間存在一個(gè)“潛在的緊張關(guān)系”，這種緊張關(guān)系在刑事訴訟中由潛在變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。正是在此種意義上，刑事訴訟法被稱為“人權(quán)憲法”、“憲法的測震儀”。因此，在刑事訴訟中，要保證社會安全利益通過追究和懲罰犯罪的活動予以維護(hù)，以及個(gè)人自由利益在追究和懲罰犯罪的活動中得以保障，就要求憲法與刑事訴訟法在規(guī)定相關(guān)內(nèi)容上保持一致，從而使刑事訴訟得到憲法保證。

從以上對憲法和刑事訴訟法的應(yīng)然關(guān)系上分析我們可以看出，二者的關(guān)系應(yīng)該是緊密的，互動的。

三、憲法與刑事訴訟法關(guān)系模式轉(zhuǎn)變趨勢及其原因分析

雖然世界各個(gè)國家的法律傳統(tǒng)、法律制度迥異，但是在共同的法治化、現(xiàn)代化道路上，都不約而同地選擇了緊密型關(guān)系模式來處理憲法與刑事訴訟法的關(guān)系，其根本原因就在于優(yōu)化權(quán)力配置和充分保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。憲法與刑事訴訟法關(guān)系模式轉(zhuǎn)變的本質(zhì)在于“要恢復(fù)國家與個(gè)人之間的實(shí)體性統(tǒng)一，這種統(tǒng)一的原則是人的自由”④可以預(yù)見，憲法與刑事訴訟法關(guān)系緊密型模式的普遍化僅僅是公法領(lǐng)域革命的開始，正是刑事訴訟程序的剛性的特質(zhì)，導(dǎo)致其充當(dāng)了公法領(lǐng)域緊密型模式普遍化進(jìn)程中的先鋒角色。

當(dāng)今世界各國憲法和刑事訴訟法的關(guān)系模式中，緊密型關(guān)系模式的普遍化正在世界范圍內(nèi)逐漸成為一個(gè)事實(shí)。我們認(rèn)為主要基于以下原因: 第一，各國更加重視憲法在法律體系中基礎(chǔ)性地位和權(quán)威性。除了在少數(shù)的不成文憲法國家外，憲法在每個(gè)國家中的法律地位都是至高無上的，至少在理論層面上如此。憲法精神的趨同性以及刑事訴訟程序理念的趨同性，使得刑事程序規(guī)范的內(nèi)容和刑事訴訟法與憲法之間的關(guān)系處理表現(xiàn)出某種相似性。國內(nèi)法律環(huán)境的制約和國際法律環(huán)境的引領(lǐng)，提供了內(nèi)部和外部契合的雙重條件，促進(jìn)了憲法與刑事訴訟法關(guān)系模式朝著公共的方向轉(zhuǎn)變。第二，刑事訴訟中公權(quán)力與公民的合法權(quán)利沖突不斷。當(dāng)今社會的現(xiàn)實(shí)情況是權(quán)力與權(quán)利在刑事訴訟領(lǐng)域中的沖突不僅沒有減少的可能性，反而會隨著社會治安狀況的惡化不斷地升級。如何確保在特定的時(shí)空范圍內(nèi)，在權(quán)力與權(quán)利直面時(shí)，二者的利益都能夠最大化地實(shí)現(xiàn):國家權(quán)力實(shí)現(xiàn)控制犯罪和保障人權(quán)的雙重目的；個(gè)人權(quán)利最大限度地得到保障，既是憲法的重要內(nèi)容，也是刑事訴訟法的核心問題。憲法側(cè)重對權(quán)利和權(quán)力的一般性或稱為原則性的規(guī)定，因此憲法中的權(quán)利保障體系的設(shè)置也多具有總體性和概括性，刑事訴訟程序作為重要的人權(quán)保障的手段和機(jī)制，肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)憲法構(gòu)想，并在最為激烈的權(quán)利與權(quán)力的沖突中保障權(quán)利的任務(wù)。從這個(gè)角度上而言，憲法和刑事訴訟法面臨著共同課題，二者的靠近正是公法在構(gòu)建權(quán)利保障體系過程中的必然要求。 第三，普世觀念對人權(quán)的重視使憲法和刑事訴訟法的關(guān)系更加緊密。對于和法律而言，人權(quán)保障的地位越來越重要，它甚至反應(yīng)一個(gè)國家的法治狀況，影響一個(gè)國家的外在形象。人權(quán)影響下的憲法必然要將對個(gè)人權(quán)利的尊重和保障作為首要考慮的問題。而刑事訴訟程序中對人權(quán)的侵犯時(shí)有發(fā)生，各國都在努力修改法律或出臺規(guī)定對人權(quán)進(jìn)行保障，并逐步發(fā)展為擴(kuò)展到保障刑事訴訟中所有當(dāng)事人和訴訟參與人的權(quán)利運(yùn)動。因此基于以上所述原因，我們認(rèn)為世界各國憲法和刑事訴訟法的關(guān)系模式將向緊密型發(fā)展，中國也不例外。

結(jié) 語

憲法與刑事訴訟法只有通過雙向的良性互動才能適應(yīng)現(xiàn)代法治的需求。刑事訴訟法的制定、修改和變更應(yīng)該以憲法為依據(jù)。其中，憲法性刑事訴訟原則在整個(gè)刑事訴訟原則體系中處于最高的層次，是刑事訴訟法治秩序憲法性依據(jù)。在處理憲法與刑事訴訟法的關(guān)系的時(shí)候，我們在重視憲法基礎(chǔ)性地位的同時(shí)，也要重視刑事訴訟法的能動反作用。在我國的法治進(jìn)程中，我們更應(yīng)該發(fā)展憲法和刑事訴訟法的互動性，借鑒和吸取外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，推動憲法和刑事訴訟法往緊密型模式道路上發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

①樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年

②夏紅：《憲法與刑事訴訟法關(guān)系新論》，載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)》[J]，2005年第1期

篇6

“用最嚴(yán)格制度最嚴(yán)密法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境”[1]，實(shí)質(zhì)上是國家環(huán)境法治從單純環(huán)境污染防治走向?yàn)樯鷳B(tài)文明保駕護(hù)航。把生態(tài)文明作為國家目標(biāo)，把生態(tài)文明建設(shè)作為國家義務(wù)，標(biāo)志著法治國家建設(shè)在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的推進(jìn)和深化。

（一）從憲法環(huán)境條款的誕生及結(jié)構(gòu)模式看

我國憲法環(huán)境條款歷經(jīng)從無到有、從單一到多維的變化和發(fā)展。1978年環(huán)境條款首次入憲，被譽(yù)為“國策條款”；1982年憲法豐富和發(fā)展了環(huán)境規(guī)范體系和保護(hù)內(nèi)容；2004年“人權(quán)”保護(hù)入憲，為環(huán)境人權(quán)提供了根本法保護(hù)；2018年是我國環(huán)境法治建設(shè)里程碑式的一年，“生態(tài)文明”寫入憲法序言，同時(shí)“美麗”等生態(tài)目標(biāo)環(huán)境詞語入憲，實(shí)現(xiàn)了生態(tài)文明的根本法化。此外，將生態(tài)文明建設(shè)明確為國家最高行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，為環(huán)境法治建設(shè)提供了憲法方案，奠定了憲法基礎(chǔ)。從憲法環(huán)境條款的結(jié)構(gòu)模式看，1978年憲法采用單一條款保護(hù)模式，即環(huán)境與自然資源由同一個(gè)條款來保護(hù)；1982年憲法采用復(fù)合條款保護(hù)模式，即將環(huán)境和自然資源分條款保護(hù)；2018年憲法則采用多維立體保護(hù)結(jié)構(gòu)模式，即“序言+正文”保護(hù)模式。在此模式下，采用“環(huán)境直接條款+環(huán)境間接條款+人權(quán)條款”的多重保護(hù)，形成了較為完整的環(huán)境規(guī)范體系，意味著中國憲法的環(huán)境規(guī)范呈現(xiàn)出多維立體架構(gòu)，標(biāo)志著我國憲法已經(jīng)走向生態(tài)化。

（二）從憲法的實(shí)施看

如何實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明這個(gè)國家目標(biāo)，完成從傳統(tǒng)公民權(quán)利觀的“要”到公權(quán)力的“給”的轉(zhuǎn)化，中國憲法未來應(yīng)聚焦兩個(gè)方面：其一，通過憲法解釋，賦予公民環(huán)境權(quán)。我國憲法環(huán)境條款未采用基本權(quán)利規(guī)范模式，實(shí)現(xiàn)環(huán)境人權(quán)，憲法解釋應(yīng)發(fā)揮功效。未來可通過對“人權(quán)”條款進(jìn)行立法解釋，將環(huán)境權(quán)明確納入“人權(quán)”條款范疇，以回應(yīng)從未停止過的環(huán)境權(quán)入憲的呼聲和爭鳴，從而解決單一環(huán)境權(quán)入憲所帶來的環(huán)境法治弊端。應(yīng)建立、完善憲法解釋的相關(guān)機(jī)制，改變憲法修改替代憲法解釋的傳統(tǒng)路徑依賴，最終實(shí)現(xiàn)從國家義務(wù)的履行到公民權(quán)利的享有，實(shí)現(xiàn)自上而下到自下而上的環(huán)境法治閉環(huán)。其二，通過合憲性審查，實(shí)施憲法監(jiān)督。憲法環(huán)境條款具有政策導(dǎo)向性和抽象性等特點(diǎn)，有待法律、行政法規(guī)與地方規(guī)章等下位法進(jìn)一步具體化。如何保障環(huán)境條款有效落實(shí)，監(jiān)督下位法符合憲法環(huán)境條款的立法宗旨和精神，合憲性審查需發(fā)揮功效。目前，我國合憲性審查提請主體過于寬泛，缺乏主體過濾機(jī)制，要建立有效的合憲性審查篩查機(jī)制，必須增強(qiáng)合憲性審查的可操作性，這是未來亟待解決的問題。

二、環(huán)境立法體系化

（一）從法律規(guī)范體系看

我國《環(huán)境保護(hù)法》于2015年1月1日正式實(shí)施，明確將“推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)”作為立法目標(biāo)和宗旨，確立環(huán)境保護(hù)是基本國策；此后，從2016年到2020年，我國先后修改了大氣、海洋、水污染、噪聲、固廢等污染防治單行法，其中《土壤污染防治法》于2019年實(shí)施，我國首部專門流域保護(hù)法《長江保護(hù)法》也已正式實(shí)施，《草原法》《漁業(yè)法》等法律的修改已經(jīng)開啟，《國家公園法》等法律已納入立法規(guī)劃。至此，我國環(huán)境立法體系呈現(xiàn)出全方位的環(huán)保態(tài)勢，以憲法為根本，以環(huán)保法為基礎(chǔ)，以生態(tài)環(huán)境保護(hù)立法為主、以專門事項(xiàng)的環(huán)境立法為補(bǔ)充的環(huán)境立法體系已經(jīng)搭建成功，標(biāo)志著我國環(huán)境立法體系化已初見成效。

（二）從環(huán)境法律制度建設(shè)看

我國已經(jīng)建立生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)評估制度、重點(diǎn)污染物排放總量控制制度、排污許可管理制度等一系列環(huán)保法律制度。其中亮點(diǎn)之一是懲戒制度的建設(shè)。環(huán)保法、大氣法等法律實(shí)行了按日計(jì)罰，加大懲處力度，并采用查封扣押等強(qiáng)制執(zhí)法手段。亮點(diǎn)之二是監(jiān)督制約制度建設(shè)。建立了生態(tài)環(huán)保督察制度，實(shí)行多渠道社會監(jiān)督制度與黨政同責(zé)責(zé)任機(jī)制；此外“實(shí)行生態(tài)紅線、生態(tài)安全、農(nóng)業(yè)農(nóng)村環(huán)境治理、環(huán)境與健康保護(hù)等新制度”[2]，通過嚴(yán)明法律制度為生態(tài)文明保駕護(hù)航，筑起生態(tài)環(huán)境保護(hù)法治建設(shè)的制度防線。

（三）從未來走向看

我國環(huán)境立法未來兩個(gè)走向值得期待。其一，建立自然保護(hù)地法律體系。按照“建立以國家公園為主體的自然保護(hù)地體系”的路線圖[3]，形成中國特色的自然保護(hù)地法律體系，彌補(bǔ)自然生態(tài)保護(hù)不力，交叉管理、共享機(jī)制缺乏等不足，解決我國環(huán)境立法中單一問題立法、生態(tài)保護(hù)立法體系化不足等問題。其二，實(shí)現(xiàn)環(huán)境立法法典化。我國環(huán)境立法主要是按照噪聲、水、大氣、土壤等自然環(huán)境要素進(jìn)行的，雖涵蓋面寬、立法較為完善且體系化，但鑒于各要素立法實(shí)行各自審視和考量，缺乏各要素之間的立法協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以致造成規(guī)范重疊、制度功能重復(fù)交叉的立法亂象。未來環(huán)境立法的走向應(yīng)該是環(huán)境立法實(shí)現(xiàn)法典化，從環(huán)境立法體系化走向環(huán)境立法法典化是環(huán)境立法系統(tǒng)化、一體化的必然結(jié)果。

三、環(huán)境執(zhí)法規(guī)范化

生態(tài)環(huán)境執(zhí)法是環(huán)境法治的必要環(huán)節(jié)。優(yōu)化執(zhí)法環(huán)境，形成完善的具有中國特色的環(huán)境執(zhí)法體系是新時(shí)代環(huán)境法治的必然要求。

（一）從機(jī)構(gòu)設(shè)置看

國家重組生態(tài)環(huán)境部和自然資源部，明確自然資源部的主要職責(zé)為：“負(fù)責(zé)自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記、統(tǒng)籌國土空間生態(tài)修復(fù)等二十一項(xiàng)職責(zé)”[4]；生態(tài)環(huán)境部履行“建立健全生態(tài)環(huán)境基本制度、污染防治等十六項(xiàng)職責(zé)”[5]。進(jìn)一步職責(zé)劃分、責(zé)任法定、各司其職，為有效執(zhí)法掃除職責(zé)障礙。

（二）從環(huán)境執(zhí)法隊(duì)伍看

環(huán)境執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，整合執(zhí)法隊(duì)伍。已整合自然資源、農(nóng)、林、水利、國土等生態(tài)環(huán)境執(zhí)法力量，組建統(tǒng)一的生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合執(zhí)法隊(duì)伍，納入國家行政執(zhí)法序列，解決了執(zhí)法職責(zé)交叉、重復(fù)執(zhí)法、權(quán)力碎片化、執(zhí)法力量分散等問題，目前已完成統(tǒng)一著裝，實(shí)現(xiàn)了執(zhí)法隊(duì)伍規(guī)范化的第一步。其二，規(guī)范執(zhí)法范圍。將自然資源、農(nóng)、林等部門的執(zhí)法事項(xiàng)納入生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法范圍。部分地區(qū)還將內(nèi)部職責(zé)與跨部門執(zhí)法職責(zé)一并整合，為協(xié)同聯(lián)動、督企督政的有效實(shí)現(xiàn)提供了隊(duì)伍保障，實(shí)現(xiàn)了多元共治的環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法模式。

（三）從環(huán)境執(zhí)法的未來走向看

雖然我國環(huán)境執(zhí)法已經(jīng)走向規(guī)范化，未來環(huán)境執(zhí)法工作還需從以下兩方面入手：其一，監(jiān)督執(zhí)法制度常態(tài)化、執(zhí)法手段科技化。2020年3月，我國為應(yīng)對疫情防控，創(chuàng)新性地建立了監(jiān)督執(zhí)法清單制度，該臨時(shí)措施實(shí)施效果顯著，其常態(tài)化是環(huán)境執(zhí)法責(zé)任制度的必然走向。此外，依靠科技力量，環(huán)境執(zhí)法將在采用視頻監(jiān)控等傳統(tǒng)手段的基礎(chǔ)上，發(fā)展無人機(jī)、衛(wèi)星遙感等高科技手段，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法智慧化和差異化，使環(huán)境執(zhí)法從傳統(tǒng)的現(xiàn)場監(jiān)管走向非現(xiàn)場監(jiān)管，從而最終實(shí)現(xiàn)環(huán)境執(zhí)法水平和執(zhí)法能力的現(xiàn)代化。其二，環(huán)境執(zhí)法下沉規(guī)范化。近年來，國家統(tǒng)籌推進(jìn)行政執(zhí)法下沉工作，它包括執(zhí)法權(quán)和執(zhí)法力量的下沉。環(huán)境執(zhí)法下沉工作的推進(jìn)很大程度上破解了環(huán)境治理、環(huán)境執(zhí)法難題，從“訴才理”走向“不訴也理”的良性環(huán)境執(zhí)法路徑，提高了環(huán)境執(zhí)法效力。未來環(huán)境執(zhí)法下沉工作還需健全相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制、程序機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制及責(zé)任機(jī)制，使之走向規(guī)范化，確保基層環(huán)境執(zhí)法權(quán)力的行使規(guī)范、有序，防止權(quán)力濫用。

四、環(huán)境司法專門化與專業(yè)化

（一）我國環(huán)境司法專門化建設(shè)

1.從環(huán)境司法機(jī)構(gòu)設(shè)置看，2014年，最高人民法院設(shè)立了環(huán)境資源審判庭，拉開了國家層面環(huán)境司法專門化的序幕。“截至2019年底，全國共有環(huán)境資源專門審判機(jī)構(gòu)1353個(gè)，其中環(huán)境資源審判庭513個(gè)，合議庭749個(gè)，人民法庭91個(gè)。”[6]2020年，專門審判機(jī)構(gòu)數(shù)量同比增長47.30%，形成了“高級法院普遍設(shè)立、中基層法院按需設(shè)立”的格局。[7]2.從審理模式、管轄及協(xié)作機(jī)制看，我國已實(shí)行環(huán)境資源刑事、民事、行政“二合一”或“三合一”歸口審理模式。對環(huán)境資源案件集中管轄進(jìn)行了各具特色的探索，河南、福建省高院嘗試“流域生態(tài)系統(tǒng)”模式；上海實(shí)行域內(nèi)集中管轄；2017年北京、天津?qū)崿F(xiàn)了國內(nèi)跨省集中管轄零的突破。協(xié)作機(jī)制方面，截止到2020年底，出現(xiàn)了流域協(xié)作、跨地區(qū)協(xié)作、法院與檢察院協(xié)作、檢察院與行政機(jī)關(guān)協(xié)作等多方位的聯(lián)動協(xié)作機(jī)制嘗試，這表明我國環(huán)境司法協(xié)作機(jī)制呈現(xiàn)出多方合作的新態(tài)勢。

（二）我國環(huán)境司法專業(yè)化建設(shè)

1.塑造環(huán)境司法理念、創(chuàng)新環(huán)境公益訴訟結(jié)案方式。最高人民法院已明確“環(huán)境資源審判應(yīng)遵循環(huán)境正義、恢復(fù)性司法、生態(tài)預(yù)防等綠色司法理念”[8]。2014年至2015年，國家從決定到授權(quán)，探索檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的創(chuàng)新做法，截止到2020年底，檢察機(jī)關(guān)已然成為提起環(huán)境公益訴訟的主力軍，標(biāo)志著極具中國特色的環(huán)境公益訴訟制度的建立。在此基礎(chǔ)上，形成了以檢察機(jī)關(guān)作為提起主體的公益訴訟中，民事公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟結(jié)案方式應(yīng)以審判方式為主，行政公益訴訟則以訴前程序結(jié)案為主的獨(dú)特的結(jié)案方式。2.強(qiáng)化環(huán)境司法專業(yè)能力。鑒于環(huán)境問題涉及較強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)知識，環(huán)境司法必然要求較強(qiáng)的專業(yè)能力。我國歷經(jīng)各種探索嘗試和努力，各地紛紛開展“公益訴訟專家輔助人”“應(yīng)急專家?guī)臁薄肮嬖V訟專家?guī)臁奔啊碍h(huán)境資源審判專家?guī)臁钡戎贫葒L試，這些嘗試和探索實(shí)質(zhì)是通過建立環(huán)境司法的專家輔助人制度，依靠專業(yè)力量的輔助，為環(huán)境司法助力，突破環(huán)境訴訟瓶頸。

（三）環(huán)境司法的未來走向

篇7

 

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利　保障模式　現(xiàn)狀　完善

1問題的提出

    公民基本權(quán)利保護(hù)是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運(yùn)用憲法來保護(hù)公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

    【案情】Veit Harlan是一個(gè)在納粹時(shí)期拍反猶點(diǎn)電影的導(dǎo)演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強(qiáng)的反猶情緒。而Luth是一個(gè)社會活動者，以消除民族仇恨彌補(bǔ)戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導(dǎo)致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟(jì)利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個(gè)人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

    最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時(shí)候，法庭必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來對待。言論自由有社會性的和個(gè)人目的性的，當(dāng)沖突的時(shí)候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進(jìn)行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴(yán)肅地申明了這樣的觀點(diǎn)與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權(quán)力不法侵害個(gè)人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時(shí)也建構(gòu)出一個(gè)客觀的價(jià)值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項(xiàng)權(quán)利均體現(xiàn)一個(gè)客觀規(guī)范，并各自蘊(yùn)涵一個(gè)客觀價(jià)值決定。

2基本權(quán)利的保障模式

    正所謂“無救濟(jì)，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟(jì)，一會造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴(yán)。

    一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實(shí)踐中，這種模式通常還伴隨實(shí)效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實(shí)現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實(shí)現(xiàn)對憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。

    法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。

3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀

    我國在憲法中也確認(rèn)了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實(shí)踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時(shí)，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實(shí)踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時(shí)常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護(hù)方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。

4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議

    (1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權(quán)利。一方面參考國外和國際人權(quán)公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，完善現(xiàn)行憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因?yàn)樵谖覈壳皼]有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權(quán)利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權(quán)利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權(quán)利。

篇8

一、我國憲法關(guān)于公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定存在的問題

假如公民的基本權(quán)利受到侵犯而不能獲得救濟(jì)，就等于沒有這項(xiàng)權(quán)利，既通常所說的“無救濟(jì)就無權(quán)利”，但這是在肯定權(quán)利存在的前提下從反面說明假如對權(quán)利不予以有效的保護(hù)，則權(quán)利就無法實(shí)現(xiàn)，但假如權(quán)利不存在，根本沒有救濟(jì)的可能性。權(quán)利救濟(jì)權(quán)屬于每項(xiàng)基本權(quán)利必然包含的內(nèi)容,因而事實(shí)上并非獨(dú)立的基本權(quán)利。[1]憲法是保障每個(gè)人權(quán)利的“社會契約”，它首先是一部保障公民基本權(quán)利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律時(shí)，保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容和方式是普通法律應(yīng)該之規(guī)定，這些一般體現(xiàn)在訴訟法律制度及行政復(fù)議等法律規(guī)定中。因此，權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為公民基本權(quán)利是不適當(dāng)?shù)模辽俨环戏ǖ倪壿嬻w系。

我國憲法列舉的公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)有批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國家賠償權(quán)。批評權(quán)可以認(rèn)為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟(jì)權(quán)內(nèi)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)得到救濟(jì)。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到來自國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的侵害時(shí)，公民有權(quán)獲得國家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時(shí)，立法者在制定憲法權(quán)利時(shí)應(yīng)同時(shí)制定保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)權(quán)，這種保障的提供是國家的義務(wù)，而對于公民來說是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。

我國憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機(jī)械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時(shí)，在中國走向法治的進(jìn)程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)權(quán)無疑能對保障人權(quán)的立法起到促進(jìn)作用。比如，也許憲法假如沒有規(guī)定公民的國家賠償權(quán)，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺。因?yàn)閺谋砻嫔峡矗瑧椃ǖ囊?guī)定普通法律假如不能與之配套的話，人們很輕易看到該漏洞從而引起立法的沖動，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。

憲法規(guī)定了公民對來自國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害的救濟(jì)權(quán)，但卻沒有規(guī)定公民對來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)。比如，沒有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利。“鑒于時(shí)代已經(jīng)改變，社會之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。社會結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對其都無意義。對個(gè)人尊嚴(yán)以及基本權(quán)利之侵害，除了國家以外，實(shí)質(zhì)的社會勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。假如作為明示的規(guī)定來突出權(quán)利救濟(jì)權(quán)的重要性，在憲法修改時(shí)可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)有獲得救濟(jì)的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。

二、公民憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)立法現(xiàn)狀及不足

權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為一種保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的請求權(quán)，其保障方式有“自力救濟(jì)”和“他力救濟(jì)”兩種方式[3]。行政復(fù)議、國家賠償、訴訟等屬于他力救濟(jì)；正當(dāng)防衛(wèi)和自助行為等屬于自力救濟(jì)。憲法規(guī)定的公民對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的控告權(quán)、申訴權(quán)在行政法規(guī)和行政復(fù)議制度中都有規(guī)定。依照多數(shù)學(xué)者的理解，憲法第42條規(guī)定的“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)被認(rèn)為包含在訴訟權(quán)內(nèi)，因而在此與權(quán)利救濟(jì)權(quán)相對應(yīng)的主要是“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)以及取得國家賠償權(quán)[4]；公民獲得賠償權(quán)有《國家賠償法》等法律來調(diào)整；而公民權(quán)利被侵害后的他力救濟(jì)大多靠訴訟來完成，訴訟成為救濟(jì)中最有效、最終極的他力救濟(jì)方式。我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和民法上的自助行為即屬于自力救濟(jì)。

要保障權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)就必須完善權(quán)利救濟(jì)方式。在他力救濟(jì)中，國家賠償在受案范圍上有很多限制，且對公民造成的損害，國家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財(cái)產(chǎn)損失，不賠償精神損失。因此這種救濟(jì)方式的規(guī)定與憲法權(quán)利的基本精神不相符，需要修改完善。

既然憲法的作用主要為了限制權(quán)力保障權(quán)利，并且其作為最高地位的法所規(guī)定的權(quán)利在普通法律沒有規(guī)定時(shí)，這種憲法權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時(shí)，國家就有義務(wù)為此種情況提供救濟(jì)，這就涉及到個(gè)案中憲法是否可以適用問題。“齊玉芩訴陳曉琪”案件中，創(chuàng)造了憲法司法適用的先例。這種救濟(jì)雖屬民事訴訟救濟(jì)的方式，但由于其在個(gè)案中增加了使用憲法來保障公民權(quán)利的內(nèi)容，因而使公民憲法權(quán)利救濟(jì)范圍更加擴(kuò)大。

當(dāng)憲法規(guī)定的權(quán)利主體認(rèn)為普通法律的規(guī)定侵害其憲法權(quán)利時(shí)，在個(gè)案中這種救濟(jì)就涉及到憲法權(quán)利訴訟問題。它要求有關(guān)機(jī)關(guān)依照一定的程序先判定法律的規(guī)定是否違憲，從而認(rèn)定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態(tài)，既依據(jù)憲法的最高價(jià)值，由特定機(jī)關(guān)依照司法程序?qū)彶榉傻倪`憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5]。我國沒有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟(jì)方式可以使公民憲法權(quán)利在受到法律的侵害時(shí)得到保障，從而使權(quán)利救濟(jì)體系逐步完整。

在他力救濟(jì)非凡是國家救濟(jì)中我們應(yīng)該考慮的是公正性、及時(shí)性。而在自力救濟(jì)中首先考慮的是國家法律的授權(quán)性規(guī)定，比如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。這就要求國家制定法律時(shí)，充分考慮到公民自力救濟(jì)的重要性，權(quán)衡利弊，為公民自力救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)又能保障相對方的權(quán)利免受不應(yīng)有的損害。在權(quán)利救濟(jì)體系中自力救濟(jì)無疑是最及時(shí)和有效的，但自力救濟(jì)的條件和方式等問題必須有法律明確予以規(guī)定，并使之周密、完善。

三、完善公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)方面的立法，切實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)

篇9

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；原告；模式；救濟(jì)

一、問題的提出

近年來，一些損害公共利益的事件不斷涌現(xiàn)，人們渴望有一種制度能讓公民或者團(tuán)體等主體，依法將實(shí)施損害公益行為的一方訴至法院，最終達(dá)到維護(hù)公益的目的。在這種背景下，公益訴訟越來越受到人們的關(guān)注。隨著新《民事訴訟法》對公益訴訟的認(rèn)可，呼吁建立行政公益訴訟制度的呼聲也越來越強(qiáng)烈。

然而，行政公益訴訟的建立不是一朝一夕的事情。其建立需要解決很多事情，如行政公益訴訟的啟動、程序、配套制度等等。在這些問題中，原告的資格問題則是需要解決的首要問題，因?yàn)槠渖婕暗綄徟谐绦蚰芊駟印?/p>

二、行政公益訴訟的廣義與狹義之分

行政公益訴訟的原告與行政公益訴訟本身的關(guān)系密不可分。甚至在一定程度上可以說，行政公益訴訟概念的界定是該訴訟中原告確定的基礎(chǔ)。楊建順教授認(rèn)為，行政公益訴訟可以分為廣義上的和狹義上的兩種。“廣義上的行政公益訴訟是指公民、法人或者其他組織，認(rèn)為行政主體的作為或者不作為違法，對國家利益、社會公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根據(jù)法律的規(guī)定向人民法院提起的行政訴訟。”而狹義上的行政公益訴訟和廣義上的行政公益訴訟區(qū)別在于，“狹義上的行政公益訴訟明確地將追求個(gè)人利益保護(hù)的主觀訴訟情形排除在外”。①

筆者認(rèn)為，公民個(gè)人的利益往往是包括在公共利益之內(nèi)的，因此，在追求公共利益的大前提下應(yīng)允許公民對個(gè)人利益的追求，這也是推進(jìn)行政法治的動力之一。因此，本文關(guān)于原告的探討是在廣義行政公益訴訟的前提下展開的。

三、行政公益訴訟的原告模式

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第二條的規(guī)定將與行政行為沒有直接利害關(guān)系的人排除在了原告這個(gè)主體之外。然而，在行政行為致使公共利益受損的事實(shí)不斷出現(xiàn)的情況下，很有必要“允許那些沒有利害關(guān)系的人能夠代表公益或者沒有能力的弱勢群體對行政行為提訟”。②

關(guān)于行政公益訴訟中的原告，分別有一元模式，二元模式和三元模式。一元模式只允許檢察院可以作為行政公益訴訟的原告；二元模式則允許檢察官和和會團(tuán)體可以作為行政公益訴訟的原告；三元模式而允許檢察院、社會團(tuán)體和公民作為行政公益訴訟的原告。③

筆者贊同三元模式說。因?yàn)闄z察院、社會團(tuán)體和公民作為行政公益訴訟的原告都是有其法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義的。

（一）檢察院作為行政公益訴訟的原告

檢察院作為行政公益訴訟原告有其憲法基礎(chǔ)的。我國《憲法》第一百二十九條規(guī)定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”因此，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，其所作出的行政行為是否符合憲法和法律的規(guī)定，自然要受到檢察院的監(jiān)督。提起行政公益訴訟作為一種監(jiān)督和補(bǔ)救方式，理應(yīng)屬于其檢察權(quán)的內(nèi)容之一。

檢察院作為行政公益訴訟原告也是有其現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)椋F(xiàn)時(shí)的行政主觀訴訟制度、外部監(jiān)督制度和行政主體內(nèi)部自我監(jiān)督對國家和社會公共利益的維護(hù)都是存在不足的。④檢察院中設(shè)有民事行政科這個(gè)部門，其本來就承擔(dān)著民事、行政案件的抗訴等方面的工作，其在民事和行政案件這方面也有較強(qiáng)的專業(yè)性，讓其承擔(dān)國有資產(chǎn)流失等行政公益訴訟的工作也是就比較合理的。

當(dāng)然，為了尊重行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，在司法和行政之間保持一種相對平衡和穩(wěn)定的狀態(tài)，我們可以借鑒日本的“行政廳首次判斷權(quán)理論”⑤。在檢察院要針對損害公益的行政行為提起公訴之前，應(yīng)就相關(guān)情況先向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議。給予行政機(jī)關(guān)自我糾正的機(jī)會，這樣可以避免過度干涉到行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，同時(shí)也可以減緩檢察院的壓力。視行政機(jī)關(guān)是否答復(fù)，或者根據(jù)具體的答復(fù)情況作出與否的決定。

（二）社會團(tuán)體作為行政公益訴訟的原告

社會團(tuán)體作為行政公益訴訟的原告符合社會團(tuán)體自身所具有的公益性。我國《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：“本條例所稱社會團(tuán)體，是指中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”從以上條文我們可以看出，社會團(tuán)體具有自治性、公益性。這也是契合行政公益訴訟的公益性的。無論是訴前還是訴中，社會團(tuán)體都可以利用其社會影響力，能在一定程度上抵抗違法的行政行為，幫助公民個(gè)人實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益。⑥

社會團(tuán)體作為行政公益訴訟的原告有利于公益訴訟制度的完善。如文章開頭所述，新《民事訴訟法》第五十五條的規(guī)定事實(shí)上是肯定了社會團(tuán)體這種公益性組織在公益訴訟中的原告地位的。因此，筆者認(rèn)為，將社會團(tuán)體納入行政公益訴訟原告的范疇，實(shí)質(zhì)上也是使行政公益訴訟的原告制度能夠更好地銜接新《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，這樣有利于法律制度的統(tǒng)一和公益訴訟制度的完善。

當(dāng)然，社會團(tuán)體作為行政公益訴訟的原告，也是有限制的。如有人認(rèn)為，社會團(tuán)體提起行政公益訴訟時(shí)必須是以自己的名義，為維護(hù)其成員的合法利益，針對與其社會團(tuán)體事務(wù)相關(guān)的行政行為而提出。⑦筆者贊同這種觀點(diǎn)，首先，當(dāng)社會團(tuán)體以自己的名義，為保護(hù)其成員的合法權(quán)益而提起行政公益訴訟時(shí)，這樣可以真正發(fā)揮社會團(tuán)體本身應(yīng)該發(fā)揮的公益性作用。其次，要求社會團(tuán)體提起行政公益訴訟的訴訟標(biāo)的是與其社會團(tuán)體事務(wù)相關(guān)的行政行為，實(shí)質(zhì)上是要求那些行政行為是與其設(shè)立章程的要求相吻合，這樣就不會導(dǎo)致法律制度之間的沖突。再次，這樣也可以避免社會團(tuán)體泛濫，有利于行政公益訴訟秩序的維護(hù)。

此外，需要注意的是，為了尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，社會團(tuán)體在提起行政公益訴訟前，也應(yīng)先將涉嫌損害公益的行政行為的相關(guān)情況，向有權(quán)行政機(jī)關(guān)反映。視行政機(jī)關(guān)是否答復(fù)，或者根據(jù)具體的答復(fù)情況作出與否的決定。

（三）公民作為行政公益訴訟的原告

公民作為行政公益訴訟原告有其憲法基礎(chǔ)的。我國《憲法》第二條規(guī)定了人民是國家的主人。因此，人民當(dāng)然有權(quán)去對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督。我國《憲法》第四十一條規(guī)定了人民享有檢舉權(quán)和控告權(quán)。控告人要求有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理的目的是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，而檢舉人的目的則是出于正義感和維護(hù)公益，因?yàn)闄z舉人一般與事件并無直接關(guān)聯(lián)。對違法行為向司法機(jī)關(guān)提出控告和檢舉，是公民行使控告權(quán)和檢舉權(quán)的重要途徑之一。⑧因此，筆者認(rèn)為，將公民納入行政公益訴訟原告的范疇，有利于公民憲法權(quán)利的落實(shí)，是很契合憲法第四十一條的規(guī)定的。

公民作為行政公益訴訟的原告有其現(xiàn)實(shí)意義。我國公民的民主意識和法律意識正在不斷提高。雖然有時(shí)會出現(xiàn)民眾上訪等較極端的情況，而且上訪是一種不值得認(rèn)可和提倡的行為，但是我們可以從另一個(gè)側(cè)面看到其公民意識的提高。在面對一些影響面廣的事件時(shí)，如征地、環(huán)境污染等，很多普通民眾到最后選擇了上訪。在很多時(shí)候他們想行政部門或者司法部門請求過救濟(jì)，但是由于公益本身的抽象性以及相關(guān)事件的復(fù)雜性，往往沒有得到及時(shí)和充分的救濟(jì)。如很多法院在面對一些公益性的訴訟時(shí)往往以法律沒有相關(guān)規(guī)定為由不予受理或者駁回。這也從另一個(gè)側(cè)面反映了我國的一些相關(guān)制度目前存在的不足，如救濟(jì)途徑的缺乏。另外，經(jīng)過多年的法律教育，國家已經(jīng)培養(yǎng)出了不少的法律人才，因此，公民是有能力去應(yīng)對繁雜的行政訴訟程序的。

公民作為行政公益訴訟的原告有利于和諧社會的建設(shè)。“通過允許民眾行使表達(dá)自由的合法權(quán)利，讓他們表達(dá)各種意愿，釋放不滿情緒，使民眾取得心理上的滿足或平衡，從而可以起到緩和、分解甚至消除矛盾或?qū)梗苊馍鐣鹗幍淖饔谩薄＂峁P者認(rèn)為，表達(dá)自由實(shí)質(zhì)上是公民對內(nèi)心訴求的一種表達(dá)。賦予公民行政公益訴訟的原告資格，可以使公民有多一種途徑去及時(shí)表達(dá)訴求，減少上訪等事件的發(fā)生，緩和社會矛盾，有利于和諧社會的建設(shè)。

有人擔(dān)心將公民納入行政公益訴訟原告的范疇之后，公民會胡亂，濫用訴權(quán)。然而，這種擔(dān)憂是多余的。相反，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政不作為侵害的對象是不特定的多數(shù)人時(shí)，人們會缺乏動力甚至沒有動力去。⑩與其擔(dān)憂公民濫訴，還不如多思考如何激勵(lì)公民更加積極的參與到法治行政建設(shè)的進(jìn)程當(dāng)中。因此，可以考慮當(dāng)公民和社會團(tuán)體提起并完整參與了行政公益訴訟后給予其適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)。B11當(dāng)然，這些獎(jiǎng)勵(lì)不能太高，同時(shí)這也要考慮公民和社會團(tuán)體與該行政公益訴訟有一定的相關(guān)性，如一定地域上的相關(guān)性和社會團(tuán)體章程的相關(guān)性等等。

此外，同樣需要注意的是，為了尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，公民在提起行政公益訴訟前，其“前置程序”和社會團(tuán)體的是一樣的。

四、結(jié)語

一個(gè)完善的行政救濟(jì)制度可以用如下標(biāo)準(zhǔn)去評判：“救濟(jì)對象的全面化，救濟(jì)途徑的完整性，救濟(jì)方式的適當(dāng)性，機(jī)制運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)性。”B12首先，行政公益訴訟制度的確立可以保障當(dāng)行政行為損害公益時(shí)，公民能有一個(gè)救濟(jì)途徑去維護(hù)公益，這樣可以確保救濟(jì)對象的全面化和救濟(jì)途徑的完整性；其次，行政公益訴訟的確立實(shí)質(zhì)上也是給公民提供多一種合法的救濟(jì)途徑去維護(hù)自己的合法權(quán)益，可以在一定程度上減少上訪等極端事件的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了救濟(jì)途徑的適當(dāng)性。再次，允許檢察院、社會團(tuán)體和公民作為原告去提起行政公益訴訟，但同時(shí)又有一些相關(guān)的限制措施，在其提訟之前，要求其將相關(guān)涉嫌損害公益的行政行為告知行政機(jī)關(guān)，給予其自我糾正的機(jī)會，尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，這也在一定程度上實(shí)現(xiàn)了機(jī)制運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)性。（作者單位：廣州大學(xué)）

注解：

①參見楊建順：“《行政訴訟法》的修改與行政公益訴訟”，載《法律適用》2012年第11期，第62-63頁。

②馬懷德，吳華：“對我國行政訴訟類型的反思與重構(gòu)”，載《政法論壇》2001年第5期，第69頁。

③林莉紅，馬立群：“作為客觀訴訟的行政公益訴訟”，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期，第9-10，15頁。

④姜明安：“行政訴訟中的檢察監(jiān)督與行政公益訴訟”，載《法學(xué)雜志》2006年第2期，第11-12頁。

⑤[日]南博方：《行政法》（第6版），楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年8月版，第175頁

⑥單鋒：“公益訴權(quán)論”，載《河北法學(xué)》2007年第3期，第142頁

⑦李穎：“論行政公益訴訟中社會團(tuán)體的原告資格”，載《法制與社會》2008年第23期，第163頁。

⑧參見周葉中主編：《憲法》（第3版），高等教育出版社2011年3月版，第260頁

⑨張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年1月版，第468頁。

⑩楊建順主編：《比較行政法―方法、規(guī)則與程序》，中國人民大學(xué)出版社，2007年8月版，第288頁。

篇10

 

關(guān)鍵詞:逮捕制度　司法審?qiáng)^　操作標(biāo)準(zhǔn)

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對我國逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

    二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機(jī)構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國家必須具備的。

    對照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

    一、司法審查原則的缺乏與對策

    在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來對刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。

    司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規(guī)定。

    司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒有利害關(guān)系的法院來審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求。“權(quán)力容易濫用，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權(quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過對強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。

   我國《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”我國《刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。”與刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準(zhǔn)逮捕實(shí)行檢察審查。在我國，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機(jī)關(guān)屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當(dāng)事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權(quán)依附于控訴權(quán)，偵查是為控訴作準(zhǔn)備，偵查權(quán)與控訴權(quán)具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，因此，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的逮捕請求進(jìn)行審查批準(zhǔn)的活動，仍然屬于內(nèi)部審查，其對偵查權(quán)限制約束的性質(zhì)與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。

    我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢。第二，我國是《世界人權(quán)宣言》的參加國，己經(jīng)簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務(wù)的需要。第三，我國《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。刑事訴訟國際準(zhǔn)則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個(gè)法治國家必須具備的。司法審查原則是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國際準(zhǔn)則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設(shè)社會主義法治國家的需要。